Tribunal de Contas da União Dados Materiais: Decisão 343/93 - Plenário - Ata 33/93 Processo nº TC 008.731/93-4 Interessado: Ministro Jutahy Magalhães Júnior Órgão: Ministérios do Bem-Estar Social. Relator: Ministro ADHEMAR PALADINI GHISI. Representante do Ministério Público: Não atuou. Órgão de Instrução: 7ª IGCE. Assunto: Consulta. Ementa: Consulta do MBES sobre a possibilidade de extensão, a entidades com fins lucrativos em débito com o INSS, de decisão que permitiu, até setembro de 1993, pagamento de serviços prestados, ou que venham a ser prestados à LBA, mediante convênios, por entidades de assistência social, sem qualidade lucrativa. Resposta favorável. Data DOU: 24/08/1993 Página DOU: 12412 Data da Sessão: 04/08/1993 Relatório do Ministro Relator: GRUPO I CLASSE III (Plenário) TC 008.731/93-4 Consulta Adoto com Relatório o parecer do Dr. Perônimo Pereira da Silva, Assessor da 7ª IGCE, nos seguintes termos: "Acolhendo a Consulta que lhe fora dirigida pelos Exmos. Srs. Ministros da Previdência Social e do Bem-Estar Social (fls. 1/3), este Tribunal, em Sessão de 07.07.93 (fls. 23), resolveu responder aos consulentes que 'a realização dos pagamentos em caráter excepcional dos serviços efetivamente prestados e que venham
a ser prestados, através de Convênios, pelas entidades da Assistência Social à Fundação Legião Brasileira de Assistência - LBA, em ações continuadas, será tolerada somente até o dia 30 de setembro do corrente ano'. 2. Retornam os autos a esta Inspetoria face ao novo pedido formulado pelo Exmo. Sr. Ministro do Bem-Estar Social (fls. 28), no sentido de obter desta Casa pronunciamento quanto à possibilidade de se estender às entidades com finalidade lucrativa o alcance da Decisão Plenária acima mencionada. 3. Alega o requerente que, embora a explanação feita na consulta anteriormente enviada tenha abordado apenas as entidades assistenciais sem finalidade lucrativa - e, conseqüentemente, no seu entender, a Decisão desta Corte a elas tenha se referido - os mesmos problemas também emergem com as entidades de fins lucrativos,'que, de igual forma daquelas, executam serviços de atendimento aos idosos, deficientes e crianças carentes, em favor da Fundação Legião Brasileira de Assistência - LBA'. 4. Reexaminando os termos da consulta de fls. 1/3, observamos que a questão inicialmente colocada ao Tribunal dizia respeito à possibilidade de serem pagos os serviços efetivamente prestados ou a serem prestados à LBA por entidades assistenciais sem fins lucrativos, ante a inexistência de convênios entre as partes, ou uma vez existentes, que tenham sido celebrados sem o necessário respaldo legal, em face das aludidas entidades estarem em débito com o INSS. 5. Alegou-se na ocasião que tais débitos com o INSS seriam solucionados até 30.09.93, seja mediante a Concessão do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos - que se constitui em uma das condições para a isenção do pagamento das contribuições ao Instituto - e/ou através do pagamento dos aludidos débitos em serviços, conforme prevê o art. 99 da Lei 8212/91. 6. Isto posto, cumpre que se observe, com relação a nova consulta, que as entidades com fins lucrativos não podem valer-se de nenhuma das formas acima para a regularização de seus eventuais débitos com o INSS. Isto porque, de acordo com as normas instituídas pelo Decreto nº 752/93 e pela Resolução nº 1/93 do Conselho Nacional de Serviço Social somente as entidades sem fins lucrativos são passíveis de receberem, daquele Conselho, o referido Certificado. Desta forma, essas entidades, cujo objetivo é o lucro, apesar de exercerem atividades de interesse do Estado, não estão
isentas do pagamento das contribuições devidas ao INSS e tampouco podem celebrar convênios, com o referido Instituto, visando o pagamento de seus débitos em serviços (cf. arts. 55 e 99 da Lei 8.212/91). 7. Assim, se vista a questão apenas pelo enfoque dos argumentos inicialmente produzidos pelos consulentes (item 5), seria de indeferir-se a nova pretensão. 8. Todavia, entendemos que a solução ao questionamento trazido ao Tribunal independe das formas de pagamento de débitos com o INSS ou do tipo de Instituição devedora - com ou sem fins lucrativos. O que verdadeiramente importa é que, se os serviços foram prestados, hão de ser pagos, mesmo havendo ilegalidade, por parte da Administração, no processo de contratação das entidades, o que está amplamente evidenciado neste processo: ora porque realizou contratos (ou convênios) verbais (nulos e de nenhum efeito), ora porque os celebrou com infringência às disposições legais. A essa conclusão de que devem ser pagos os serviços efetivamente prestados, chega-se facilmente, ao aplicar-se, por analogia, ao caso presente, os termos do art. 59, parágrafo único da Lei 8.666/93: a nulidade do convênio, por motivo de ilegalidade, não exonera a Administração do dever de indenizar o conveniado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada, contando que não lhe seja imputável. Conforme ensina o saudoso Hely Lopes Meirelles ("in" Direito Administrativo Brasileiro, 8ª Edição, pág. 216),'...mesmo no caso de contrato nulo ou de inexistência de contrato, pode tornar-se devido o pagamento dos trabalhos realizados para a Administração ou dos fornecimentos a ela feitos, não com fundamento em obrigação contratual, ausente na espécie, mas sim no dever moral de indenizar o benefício auferido pelo Estado, que não pode tirar proveito de atividade do particular sem o correspondente pagamento' (grifos do original). 9. Ante todo o exposto entendemos que se deva responder à nova consulta no sentido de que: são aplicáveis as entidades assistenciais com finalidade lucrativa os termos constantes do item 8.1 da Decisão Plenária 271/93, sendo que após a data-limite ali referida não mais poderão ser renovadas, tácita ou expressamente, os convênios com elas celebrados, até que sejam regularizados os eventuais débitos existentes com o INSS, ou com qualquer outro órgão ou entidade da Administração Federal e cumpridas as demais exigências legais.
10. Quanto às graves irregularidades relatadas no item 8 retro, entendemos que as mesmas devam ser consideradas quando do exame do mérito das contas da LBA, exercício de 1993, nas quais propomos a juntada oportuna destes autos." A Sra. Inspetora-Geral Substituta, Dra. Edina Maria O. Scotton manifesta-se de acordo com os termos da instrução de sua assessoria, sugerindo sejam acatadas as propostas contidas nos itens 9 e 10, parecendo-lhe, também, oportuno que se adote na proposta de Decisão a ser apresentada ao Colendo Plenário, os termos do subitem 8.2 da Decisão nº 271/93 - Plenário. É o Relatório. Voto do Ministro Relator: Conforme se depreende do Aviso nº 339/93 - MBES, de 19 de julho p. passado, a Fundação Legião Brasileira de Assistência contratou a prestação de serviços de atendimento aos idosos, deficientes e crianças carentes, com entidades de fins lucrativos que se encontram inadimplentes perante a Previdência Social. É de se assinalar que essa contratação de forma verbal ou expressa em termo próprio, deverá ser objeto de exame quanto à sua legitimidade ou legalidade, quando do exame das contas da LBA do corrente exercício. Não nos podemos afastar da realidade de que os serviços foram prestados e necessitam ser remunerados, para que não ocorra enriquecimento ilícito da Fundação, ante a ausência de tais dispêndios. Seus dirigentes, na época oportuna, quando do exame das contas de 1993, deverão ser chamados a prestar os esclarecimentos necessários e as devidas justificações sobre a adoção de tais medidas, e penalizados, se for a hipótese. É oportuno salientar que se for detectada ilegalidade quanto à contratação dessas entidades, não foram elas que lhe deram causa e, sim, a própria fundação que as teria contratado sem a observância das formalidades legais. Acolho, pois, as conclusões da 7ª IGCE e voto por que o Plenário adote a deliberação anexa, sob a forma de decisão. Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, com fundamento no art. 1º, inciso XVII e 2º da Lei nº 8.443, de
16.07.92, c/c o inciso II, 2º, do art. 210, do Regimento Interno, DECIDE: 1. responder à consulta no sentido de que podem ser aplicáveis às entidades assistenciais com finalidade lucrativa o teor do item 8.1 da Decisão nº 271/93, recomendando-se à Fundação Legião Brasileira de Assistência que após a data-limite (setembro de 1993) não mais poderão ser renovados, tácita ou expressamente, os contratos ou convênios com elas celebrados, até que sejam regularizados os eventuais débitos existentes com o INSS ou com qualquer outro órgão ou entidade da administração pública federal, e cumpridas as demais exigências de ordem formal e legal; 2. determinar ao órgão repassador e respectiva CISET a responsabilidade de fiscalização da aplicação desses recursos na devida finalidade, devendo exercer controle e fiscalização atuantes e especiais durante o período que perdurar a presente concessão (setembro de 1993), e sem prejuízo de que os respectivos instrumentos que lhes deram origem sejam examinados sob o aspecto da legalidade, quando do exame das contas do corrente exercício; 3. dar conhecimento do teor desta Decisão e do Relatório e Voto que a fundamentaram ao Consulente, ao Exmº Sr. Ministro da Previdência Social, à Presidência da LBA e ao titular da CISET-MBES; 4. rever o item 8.4 da Decisão nº 271/93-Plenário, para determinar que o presente processo seja, oportunamente, anexado às respectivas contas do exercício de 1993, para exame em confronto e em conjunto. Indexação: Convênio; LBA; Pagamento; Débito; INSS; Empresa Privada; Assistência Social; Prazo; Consulta; Contribuição Previdenciária; Prestação de Serviços;