AS DIFERENÇAS ENTRE BENFEITORIAS E ACESSÕES

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO AS DIFERENÇAS ENTRE BENFEITORIAS E ACESSÕES ANA LAURA GONSALVES LEITE DECLARAÇÃO DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA. ITAJAÍ (SC), 22 de Novembro de 2010. Professor Orientador: Doutor Álvaro Borges de Oliveira UNIVALI Campus Itajaí-SC

2 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO AS DIFERENÇAS ENTRE BENFEITORIAS E ACESSÕES ANA LAURA GONSALVES LEITE Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Doutor Álvaro Borges de Oliveira Itajaí, 2010

AGRADECIMENTO Agradeço em primeiro lugar a presença infinita e inefável, do amor divino que rege a vida e todos os seres, o qual chamo de Deus, que está em meu coração; Agradeço a meus pais João e Iraci, que com amor me conceberam e me criaram me ensinando valores insubstituíveis, como a honestidade, a generosidade, e o amor ao próximo, e que ao longo de minha existência tem me ensinado, que mais importante do que ser amado por alguém, é aprender a amar as pessoas, pois sem amor eu nada sou. Obrigada pai e mãe vocês são essenciais em minha vida e são meu exemplo de honra e caráter. Agradeço a meu irmão João Eduardo, que sempre será a alegria que ilumina meus dias, meu protetor, meu bebezinho. Agradeço a meus amigos, que pra mim são anjos de luz em minha existência e mesmo que por vezes distantes sempre me mostraram o quanto minha vida é única, e me fizeram compreender o quanto sou especial, principalmente ao Vald, por ser muito mais do que um amigo e ter se tornado um doce amor, por sua atenção, ternura, dedicação, apoio e por sua compreensão em minhas faltas e erros, você sempre estará em mim. Agradeço a meu orientador e mestre, Álvaro Borges de Oliveira, por ter sido tão paciente comigo ao longo desta pesquisa, e por seu exemplo de dedicação aos estudos e à advocacia, e com suas lições ter me ensinado que o direito não tem sentido se não estiver atrelado à vida pratica em meio à sociedade na busca do fim maior que é a justiça.

DEDICATÓRIA Dedico este trabalho principalmente a minha família, mais também o dedico a todos os operadores jurídicos neste país, que por toda a historia tem acreditado no direito e o usado como instrumento para busca continua da justiça, mesmo que nem sempre o direito consiga alcança-la. Tem fé no direito, como o melhor instrumento para a convivência humana, na justiça, como destino normal do direito, na paz, como substituto bondoso da justiça e, sobretudo, tem fé na liberdade, sem a qual não há direito, nem justiça, nem paz. (Eduardo J. Couture)

5 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí, 2010 Ana Laura Gonsalves Leite Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pela graduanda Ana Laura Gonsalves Leite, sob o título As Diferenças entre Benfeitorias e Acessões, foi submetida em 22 de novembro de 2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Álvaro Borges de Oliveira Presidente da Banca e Jefferson Custódio Próspero examinador, e aprovada com a nota. Itajaí, 2010. Professor Doutor Álvaro Borges de Oliveira Orientador e Presidente da Banca Professor. MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS Benfeitorias 1. Benfeitorias são obras que se fazem num móvel, ou num imóvel para conservá-lo ou melhorá-lo ou simplesmente embelezá-lo. Benfeitorias Necessárias 2 São necessárias as despesas indispensáveis á conservação do objeto, incluindo não só os reparos, obras realizadas, como também débitos pagos, por exemplo, os impostos e taxas Benfeitorias Úteis 3 O que visam as benfeitorias úteis é aumentar os frutos das coisas e tornar-lhes mais fácil a percepção, sem, todavia mudar-lhe a substância Benfeitorias Voluptuárias 4 Chama-se de voluptuária a benfeitoria quando sua construção almeja tão-só proporcionar maior deleite, sem aumentar a utilidade da coisa, embora possa tornála mais agradável ou aumentar-lhe o valor. Direito de Retenção 5 O direito de retenção é um dos vários meios diretos de defesa que a lei, excepcionalmente, confere ao titular de um direito. Consiste na prerrogativa, concedida pela lei ao credor, de conservar a coisa alheia além do momento em que 1 BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. Ed. rev. E atual por: professor Caio Mario da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Editora Rio, F. Alves, 1975. p. 191. 2 WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. 11.ed. rev. aum. e atual. Com a colaboração dos professores AZEVEDO, Álvaro Villaça e FRADERA, Verá. São Paulo: Saraiva. 2002. pg. 82 3 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 43-113) vol. II 13. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988 p. 89. 4 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. vol. I São Paulo: Saraiva, 2003. p.141. 5 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das Coisas 28.ed. atual. vol. V São Paulo: Saraiva, 2003. p.70

8 deveria restituir, em garantia de um crédito que tenha contra o credor e decorrente de despesas feitas ou perdas sofridas em razão da coisa. Acessão 6 A acessão pressupõe, assim, uma coisa principal, já da propriedade de alguém, e uma coisa acessória, que veio unir-se ou aderir aquela, embora não tivesse dono ou já fosse de outrem. Essa coisa acessória é considerada como adquirida pelo proprietário da coisa principal pelo simples fato de sua união com esta, pouco importando que essa união provenha de um acontecimento natural, ou seja, resultado do esforço do homem Formação de Ilhas 7 Pode a ilha emergir no mar, no curso de rio navegável ou público e no curso de rio não navegável, ou particular. Seu aparecimento pode ser determinado pelas causas mais diversas, como movimentos sísmicos, por erupção de vulcões submarinos, acumulação de areia e cascalho, fragmentos da terra e outros materiais, rebaixamento permanente do nível da água, deixando em seco uma parte do fundo ou do leito, e avulsão numa das propriedades marginais." Aluvião 8 Aluvião é o acrescentamento insensível que o rio anexa tão vagarosamente às margens, que seria impossível, num dado momento, apreciar, a quantidade acrescida. É a definição de JUSTINIANO: est alluvio incrementum latens. Avulsão 9 Há avulsão, quando uma parte considerável e reconhecível de uma propriedade contígua ao curso de um rio ou de uma corrente se destacou, por força instantânea, 6 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Direitos Reais (art. 485-553) vol. VII 11.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987. p.356. 7 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.3. p.109. 8 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.3. p.111. 9 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. 6.ed. Campinas: Bookseler, 1999 v. 2.. p.499.

9 e foi transportada para uma propriedade inferior ou para a margem oposta (incrementus patens). Abandono de Álveo 10 No álveo abandonado há total e permanente abandono do antigo leito, enquanto que na aluvião imprópria verifica-se apenas um desvio no curso das águas que descobre parte do álveo. Acessão Artificial ou Industrial 11 A acessão chamada de artificial ou industrial tem caráter oneroso e desde o próprio direito romano, dá-se geralmente por três formas: semeadura, plantação e construção, o direito moderno, também utiliza-se dessas três figuras. Posse de Boa- fé 12 É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Posse de Má- fé 13 A má-fé, assim dita, seria no caso em que o possuidor, agiu com a consciência de que estava praticando ato ilícito. 10 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.180. 11 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.182. 12 BRASIL. Lei. 10.406, de 10/01/2002. Código Civil. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicações, 2002. Art. 1201. 13 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p.195.

SUMÁRIO RESUMO... XII INTRODUÇÃO... 13 CAPÍTULO 1... 16 DAS BENFEITORIAS... 16 1.1 INTRODUÇÃO... 16 1.1.1 BENFEITORIAS NECESSÁRIAS... 20 1.1.2 BENFEITORIAS ÚTEIS... 24 1.1.3 BENFEITORIAS VOLUPTUÁRIAS... 26 1.1.4 INDENIZAÇÕES, LEVANTAMENTO DAS BENFEITORIAS E DIREITO DE RETENÇÃO... 27 CAPÍTULO 2... 35 DAS ACESSÕES... 35 2.1 INTRODUÇÃO... 35 2.2 ACESSÃO NATURAL OU FISICA... 40 2.2.1 FORMAÇÃO DE ILHAS... 40 2.2.2 ALUVIÃO... 44 2.2.3 AVULSÃO... 51 2.2.4 ABANDONO DE ÁLVEO... 54 2.3 ACESSÃO ARTIFICIAL OU INDUSTRIAL... 56 CAPÍTULO 3... 67 DAS DIFERENÇAS ENTRE BENFEITORIAS E ACESSÕES... 67

xi 3.1 INTRODUÇÃO... 67 3.2 DAS DIFERENÇAS... 69 3.2.1 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS DOS ESTADOS.... 80 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 89 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICASERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

RESUMO O presente trabalho científico trata sobre o estudo das Benfeitorias e Acessões, decorrente da relação entre os bens acessórios e principais, advindas de causas naturais, ou levadas a feito pelo homem. Para tanto, utilizou-se como base as disposições do Código Civil, do Código de Águas e das mais diversas doutrinas. Expõem, em uma visão geral no primeiro capitulo a conceituação de benfeitorias, como sendo um dos efeitos inerentes à posse, acessórios do bem principal, são consideradas as obras artificiais feitas por ação humana para conservação, melhoramento e recreio individual da coisa, analisaramse as espécies de benfeitorias, sendo estas úteis, necessárias e voluptuárias, bem como os direitos a indenização, levantamento e retenção, inerente a cada espécie de benfeitoria. Analisou-se no segundo capítulo, a acessão, por ser um dos modos de aquisição da propriedade imóvel, á conta da junção de bens distintos, em decorrência de força da natureza ou ação humana, vindo o titular de um deles, geralmente o da coisa principal, a adquirir a propriedade do todo, bem como a do acessório, passamos a analisar as formas pelas quais um bem acessório acede ao principal, tais quais de imóvel a imóvel e de móvel a imóvel, dentre essas as acessões naturais e físicas, e as artificiais e industriais. Com o presente trabalho foi possível observar as semelhanças e diferenças entre os dois institutos, seus regimes jurídicos, e a conseqüência e efeitos causados por conta da classificação dos melhoramentos que se faz ou que ocorrem na coisa, em uma ou noutra categoria. Evidenciou-se que as benfeitorias e acessões são distintas entre si, entretanto de forma pratica e levando em conta todos os detalhes dos casos concretos, a jurisprudência tem usado por analogia o direito de retenção inerente às benfeitorias no instituto da acessão.

INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como áreas de concentração o âmbito do Direito privado, mais precisamente no que tange ao Direito Civil, por objeto central o estudo dos Direitos Reais, gerados pelas benfeitorias e acessões. O seu objetivo é analisar de fato das diferenças existentes entre as benfeitorias e as acessões, questões de ordem pratica que serão consideradas com base no entendimento doutrinário vigente, e a comparação ao que atualmente tem decidido nossos tribunais referentes a essa matéria. A escolha do tema deu-se em virtude do grande interesse no âmbito do Direito Civil, trata-se em verdade de um tema polemico e atual de extrema relevância social, por se tratar do instituto jurídico de posse e propriedade, que tem proteção constitucional, e estabelece instituto basilar do direito privado pátrio. Para tanto, principia se, no Capítulo 1, com o estudo da origem das Benfeitorias, seu conceito, sua natureza jurídica, a classificação dos tipos existentes de benfeitorias, bem como seus efeitos, analisando assim sua estreita relação com a posse. O instituto das benfeitorias possui valoração fundada nos princípios evidentes de direito, notadamente na equidade e na repulsa ao enriquecimento indevido. O princípio maior em questão está unido pela busca do crescimento e produtividade. Logo, independente do domínio, aquele que está na posse direta do imóvel procura instrumentos capazes de tornar a propriedade imóvel, mais útil, melhor, ou harmoniosa, e essa valorização do imóvel produzida pelas benfeitorias realizadas é fato gerador de direito, pelo detentor que utiliza-se da coisa e a conserva como se sua fosse. No Capítulo 2, falar-se-á da Acessão, suas características e modalidades sua natureza jurídica e sua aplicação, sendo está um modo originário aquisição da propriedade imóvel, em virtude do qual fica pertencendo ao proprietário tudo quanto se une ou se incorpora ao seu bem.

14 Para a finalização da pesquisa, no Capítulo 3, se buscará as diferenças entre os dois institutos, ou seja, as diferenças essenciais e tênues entre Benfeitorias e Acessões, bem como a importância legal do tema para a correta aplicação do direito, justificando, assim, a relevância social da pesquisa, bem como sua contribuição à Ciência Jurídica. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre as diferenças entre benfeitorias e acessões, e sua aplicação legal, bem como os direitos gerados pela classificação, e a influencia da boa e má-fé nos institutos. problema: A pesquisa foi desenvolvida tendo como base o seguinte 1- Qual o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca das diferenças entre o instituto das benfeitorias e acessões? hipótese: Relacionado ao problema formulado foi levantada a seguinte a) Para efeito de retenção ou indenização, existe apenas divergência doutrinária, diferenciação não tem sido admitida pela jurisprudência, a qual vem confirmando o direito à indenização para ambos os institutos e estendendo também às acessões o direito de retenção, especificamente ao possuidor de boa-fé. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação 14 foi utilizado o Método Indutivo 15, na Fase de Tratamento de Dados o 14 [...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83. 15 [...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.

15 Método Cartesiano 16, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente 17, da Categoria 18, do Conceito Operacional 19 e da Pesquisa Bibliográfica 20. 16 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26. 17 [...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54. 18 [...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25. 19 [...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37. 20 Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

CAPÍTULO 1 DAS BENFEITORIAS 1.1 INTRODUÇÃO O instituto das benfeitorias existe desde a antiguidade e desperta diversas dúvidas tanto no que tange à sua natureza, quanto sua classificação e seus efeitos práticos. Para introduzir nosso estudo, necessário se faz conceituar o instituto, para poder diferenciá-lo de forma eficaz ao longo da pesquisa. Nos ensinamentos do respeitável BEVILAQUA 21, benfeitorias são obras que se fazem num móvel, ou num imóvel para conservá-lo ou melhorá-lo ou simplesmente embelezá-lo. Sendo assim pode-se dizer que benfeitoria é uma espécie de acessório, constante de obra levada a efeito pelo homem, com o propósito de conservar, melhorar ou simplesmente embelezar uma coisa determinada 22. Para melhor definir a natureza jurídica deste instituto necessário se faz trazer a definição sobre bens reciprocamente considerados, dada pelo atual Código Civil de 2002 em seu artigo 92 que preceitua que principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal, assim se as benfeitorias são os acessórios da coisa, e como acessório, seguem o principal. Todavia o atual Código Civil de 2002, não prevê em seu texto legal, artigo expresso que defina que a benfeitoria seja um acessório. 21 BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. Ed. rev. E atual por: Professor Caio Mario da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Editora Rio, F. Alves, 1975. p. 191. 22 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 34. ed. atual. São Paulo: Saraiva v. 1, 2003. p. 141.

17 No entanto o Código Civil de 1916 trazia está definição na redação de seu artigo 62, conforme segue: Art. 62. Também se consideram acessórios da coisa todas as benfeitorias, qualquer que seja seu valor, exceto: I- A pintura em relação a telam II- A escultura em relação a meteria prima III- A escritura e outro qualquer trabalho gráfico, em relação à matéria prima que os recebe. Acerca do tema, a doutrina, entende que as benfeitorias são acessórios, senão vejamos o que ensina GOMES 23 : Todas as benfeitorias são acessórios da coisa, sejam voluptuárias, úteis ou necessárias. Consequentemente, assim como o possuidor tem direito aos frutos que percebeu em virtude de ter a posse da coisa principal, deveria adquirir todo e qualquer melhoramento que fizesse no bem possuído, incorporando-o definitivamente a seu patrimônio, de maneira que, perdendo a posse para o proprietário, conserva, não obstante, o direito adquirido. Para RUGGIERO 24, são empregos e os desembolsos que se fazem numa ou por uma coisa, com relação à qual têm e por isso caráter de acessórios. Pode também se dizer que as Benfeitorias são efeitos da posse 25, haja vista serem as conseqüências jurídicas por ela produzidas, em virtude de lei ou de norma jurídica. Primeiramente, necessário se faz trazer uma diferenciação feita no próprio Código Civil que em seu art. 97 preceitua: 23 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 83. 24 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. 6.ed. Campinas: Bookseler, 1999 v. 2.. p.424. 25 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v.3 p.63.

18 Art. 97. Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor. Sendo assim, as benfeitorias, só serão assim consideradas se forem feitas pelo proprietário, possuidor ou detentor. Existem três espécies de benfeitorias e cada uma produz um efeito jurídico diverso, porém para tornar mais completo o conceito de benfeitorias entendido doutrinariamente, trazemos a baila os ensinamentos de RUGGIERO 26 que conceitua o instituto das benfeitorias minuciosamente, senão vejamos: São os empregos e os desembolsos que se fazem numa ou por uma coisa, com relação á qual têm por isso caráter de acessórios. E uma vez que tais desembolsos podem ser feitos com fins diversos, distinguem-se em necessárias, quando feitas para conservar a coisa, de modo que se não fossem feitas a coisa pereceria ou se deteriorava, úteis se são feitas para acrescer a sua utilidade e aumentar o rendimento, como a transformação em vinha de um prado, voluptuárias se são feitas por simples ornamento, como o acrescentar plantas, pinturas e ornamentos a um imóvel Nos dizeres de Pontes de Miranda 27 As Benfeitorias, por definição, fazem bem, ou pela necessidade delas, ou pela sua utilidade, ou pelo maior deleite, ou recreio que trazem ao bem. Assim sendo, independente de serem voluptuárias, úteis ou necessárias, as benfeitorias acrescentam melhoramentos ao bem, sendo este móvel ou imóvel. Em relação à classificação dada as benfeitorias a doutrina clássica faz uma divisão tripartida das benfeitorias 28, neste sentido também preceitua o atual Código Civil: Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias. 26 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. 6. ed. Campinas: Bookseler, 1999 p. 425. 27 MIRANDA, Pontes de. Tratado De Direito Privado, Tomo II. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, v.2. p. 107. 28 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 7.ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 1 p. 305.

19 1º São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor. 2º São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem. 3º São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. Todavia, mesmo com a classificação feita pelo artigo 96, adequar a benfeitoria feita pelo detentor ou possuidor em uma das categorias sendo ela útil, necessária ou voluptuária é quase sempre uma questão de fato, entregue à decisão e ao critério do julgador para decidi-la em cada caso concreto 29. Segundo CARVALHO SANTOS 30 : Sobre algumas benfeitorias não nos parece que possa haver duvida na classificação. Em outras, porém, haverá necessariamente divergência, resultado dos costumes e hábitos de cada localidade, sendo certo, portanto, que o critério do juiz deve ficar adstrito aos costumes locais, para melhor decidir Deste modo, conforme seja um ou outro o escopo e a finalidade alcançada, será de uma ou de outra espécie a benfeitoria 31, devendo ser avaliado o acréscimo de utilidade ou de valor que tiver trazido à coisa. Neste entendimento expõe VENOSA 32 : As conseqüências da classificação em uma das três categorias são grandes, pois o possuidor de boa-fé tem direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis podendo levantar as voluptuárias, se não lhe forem pagas e permitir a coisa, sem que haja prejuízo. 29 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 43-113) 13.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. v. 2. p. 91 30 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 43-113) 13.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. v. 2. p. 91 31 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 34. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1. p. 141 32 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 7.ed. São Paulo: Atlas, 2007. v.1. p. 305.

20 Contudo, as benfeitorias via de regra, incorporam a coisa principal, de tal forma que se torna extremamente difícil, e por vezes até impossível separá-las, e as que assim poderiam ser apartadas, se feitas ocasionam o detrimento da coisa, somente algumas suportam ser levantadas sem a perda do próprio valor e do valor do bem principal. 33 RODRIGUES 34, o qual explana: Isto também pode ser visto no entendimento de A definição de benfeitorias e sua adequada classificação numa das três espécies apontadas constituem matéria palpitante na ordem prática, porque situações aparecem em que a solução legal depende de se fixar, preliminarmente, a natureza da benfeitoria. Conforme a definamos como necessária, útil ou voluptuária, diferente será a consequência jurídica. Não é tarefa simples a identificação da natureza das benfeitorias, razão disto se dá devido ao fato de que os bens não têm uma única utilidade intrínseca e absoluta. Uma piscina, por exemplo, pode ser uma benfeitoria necessária em uma escola de hidroginástica, ao passo que em uma escola primaria ela seria útil, e em uma mansão ela se torna voluptuária 35. Destarte, serão as situações concretas que permitirão classificar as benfeitorias na categoria a qual corresponde e também diferenciá-las das pertenças, e as conseqüências dessa classificação surgem quando da restituição da coisa 36, assunto o qual veremos adiante. 1.1.1 Benfeitorias necessárias De inicio vale salientar que como já havíamos falado anteriormente, o atual Código Civil em seu artigo 96 3º, bem como a doutrina 33 GOMES, Orlando. Direitos Reais.19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 83. 34 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 34. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. V.1I p.142. 35 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral/ Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. 9.ed. ver. atual. e ampli. São Paulo: Saraiva. 2007. V.1 p.272. 36 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais 7.ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 5. p. 94.

21 conceitua as benfeitorias necessárias como sendo as que têm por fim conservar o bem ou evitar a sua deterioração. 37 Esse entendimento é explanado por CARVALHO SANTOS 38, que ensina, elas são necessárias tendo em vista a conservação da coisa. Toda a dificuldade, para a fixação do verdadeiro conceito dessas benfeitorias, está no precisar a exata significação da palavra conservação. No mesmo escopo ainda CARVALHO SANTOS 39, citando PACIFICI-MAZZONI, analisa : A palavra conservação tem dois significados idênticos na substancia, porém diversos na extensão, pondera com sabedoria o grande MAZZONI. Tomada no sentido lato, as despesas de conservação compreendem todas as obras, qualquer trabalho que tenha por escopo manter a coisa no estado em que foi formada; e sob este aspecto não se pode fazer distinção entre as reparações ordinárias ou extraordinárias, entre o levantamento de uma parede mestra e a sua reconstrução, entre a colocação de novo de duas ou três telhas e o renovamento de uma parte ponderável do telhado; principalmente, pois, se descuidada a reparação ordinária, surge à necessidade da extraordinária. Tomada no sentido restrito, compreende somente aquelas obras, aquele trabalho sem o qual a coisa correria risco de ruína, vale dizer justamente as reparações extraordinárias. No primeiro sentido, as despesas conservam o uso e o gozo da coisa, fazendo com que ela não se deteriore, no segundo, as despesas fazem que a coisa não pereça Sendo assim, quando a benfeitoria é realizada com o propósito de conservar a coisa, de impedir sua deterioração ou de evitar um estrago iminente, diz-se necessária, exemplo disto seria a reforma do telhado de um prédio para que este não se danifique 40, bem como o reparo das vigas de uma ponte; a substituição 37 BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. ed. rev. e atual por: Professor Caio Mario da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Editora Rio, F. Alves, 1975. p. 191/192. 38 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 43-113) 13.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. v. 2. p. 90 39 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 43-113) 13.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. v. 2. p. 91 40 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 1 p. 141.

22 de peça de motor que impeça ou prejudique o funcionamento; a cobertura de um material colocado ao relento sujeito à degradação. 41 Já WALD 42 necessárias, conforme segue: dá mais abrangência a sua acepção de São necessárias as despesas indispensáveis á conservação do objeto, incluindo não só os reparos, obras realizadas, como também débitos pagos, por exemplo, os impostos e taxas No mesmo entendimento CARVALHO SANTOS 43 leciona que: Os simples reparos, como se vê, podem constituir benfeitorias necessárias, para alguns efeitos jurídicos, sendo de relevante importância essa distinção para, na pratica, aplicar uma e outra, conforme a hipótese ocorrente: exemplo, os usufrutuários só são obrigados às despesas ordinárias. GOMES 44 pontualmente no mesmo escopo conclui: Não se consideram benfeitorias necessárias tão-somente os melhoramentos matérias destinados a conservação do bem. Nesta classe, incluem-se também as despesas efetuadas para a satisfação dos débitos inerentes à coisa possuída, como as provenientes de impostos, ou taxas que incidem na coisa, bem como as despesas de demarcação do prédio ou resultantes do fato da vizinhança. Enfim compreende-se como objeto de ressarcimento tudo quanto foi gasto pelo possuidor, que o seria, necessariamente, pelo proprietário, se aquele não houvesse antecipado no pagamento. Pode-se qualificar de necessária uma benfeitoria sob um duplo ponto de vista, sendo quando esta se destina à conservação da coisa, e quando visa a permitir sua normal exploração; 41 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais 7.ed. São Paulo: Atlas, 2007. vol. 5 p. 94. 42 WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. 11.ed. rev. aum. e atual. Com a colaboração dos professores AZEVEDO, Álvaro Villaça e FRADERA, Verá. São Paulo: Saraiva. 2002. p. 82 43 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 43-113) 13.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. v. 2. p. 91 44 GOMES, Orlando. Direitos Reais.19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 85.

23 Em relação ao primeiro ponto seriam as despesas que o possuidor realiza para conservação da coisa para impedir o perecimento e deterioração ou para conservá-la juridicamente, no caso de impedir o perecimento e deterioração seriam despesas, por exemplo, para dar solidez a uma residência, para cura das enfermidades dos animais, etc.; já em relação a conservar o bem juridicamente seriam as efetuadas no sentido de proteger legalmente o bem, é o caso de um cancelamento de uma hipoteca, a liberação de qualquer ônus real, o pagamento de foros e impostos, a promoção e defesa judicial, dentre outros aspectos 45. No mesmo intento GONÇALVES 46, citando ARTURO VALENCIA ZEA, explana: [...] em geral serão os usos sociais que em cada caso determinarão se uma benfeitoria é necessária para a conservação material da coisa, entendendo-se como tal não só o fato de que a despesa impediu a destruição da coisa, como também que impediu que se desvalorizasse ou se tornasse inapta ara sua exploração. É este o entendimento unânime dos doutrinadores GOMES 47 postula que as benfeitorias necessárias devem ser ressarcidas quer a posse seja de boa-fé, ou não seja acepção que corresponde ao efeito jurídico causado pela posse, e no mesmo sentido ainda completa: É que prevalece o principio segundo o qual ninguém pode enriquecer sem causa. Uma vez que as benfeitorias necessárias são melhoramentos introduzidos na coisa para conservá-la ou evitar que se deteriore, o proprietário seria forçado a fazê-los, se estivesse na posse da coisa. Encontrando-os feitos é justo que pague o que com eles foi despendido. Por isso a obrigação de indenizar não se condiciona a qualidade da posse. 45 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. vol. 5 p.192. 46 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. vol. 5 p.192. 47 GOMES, Orlando. Direitos Reais.19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.84.

24 Passamos então a mais uma espécie de benfeitoria para que posteriormente possamos analisar os direitos e conseqüências jurídicas que geram a classificação das benfeitorias em uma ou noutra classe 1.1.2 Benfeitorias Úteis Primeiramente, seria pontual evidenciar que é senso comum entender por útil, benefício resultante de uma ação ou situação ou algo do qual se possa tirar lucro, ou algo proveitoso. A doutrina unânime conceitua por benfeitoria úteis as que, sem ser necessárias á conservação da coisa, aumentam-lhe ou facilitam-lhe o uso. 48 Já GONÇALVES 49, pontifica que: O conceito de benfeitorias úteis é negativo: são as que não se enquadram na categoria de necessárias, mais aumentam objetivamente o valor do bem. São aquelas de que se poderia ter prescindindo, mas que aumentaram o valor do imóvel. Essa noção, pacífica na doutrina, é acolhida em alguns Códigos, como ocorre com o Colombiano, cujo art. 966, segunda parte, reza: Só se considerarão benfeitorias úteis as que aumentarem o valor venal da coisa. E, também, com o Código mexicano (art.818): São benfeitorias úteis aquelas que, sem ser necessárias, aumentam o preço ou produto da coisa. Para o Código Civil Brasileiro são úteis as benfeitorias que aumentam ou facilitam o uso do bem. Assim por exemplo, o acrescentamento de um banheiro ou de uma garagem à casa. Assim as benfeitorias úteis seriam aquelas empreendidas com escopo de facilitar ou melhorar a utilização e o uso da coisa 50, feitas para acrescer a 48 BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. Ed. rev. E atual por: professor Caio Mario da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Editora Rio, F. Alves, 1975. p.192. 49 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. vol. 5 p.193 50 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil: Parte Geral/ Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. 9.ed. ver. atual. e ampli. São Paulo: Saraiva.2007. v.1i p.272.

25 sua utilidade ou aumentar o rendimento, e o proveito 51, as que fazem para o fim da coisa se tornar melhor ou mais produtiva 52 sem torná-la indispensável ou imprescindível. 53 Pode se citar, por exemplo, em relação à segurança de um imóvel, acrescentar reforço de grades em uma casa, instalar alarmes, ou até a construção de um muro para impedir a entrada de ladrões, traz-se também como exemplo, a construção de uma nova entrada para um prédio, ou a de uma garagem para uma casa 54. No mesmo sentido CARVALHO SANTOS 55 traz um conceito do direito romano, traduzido, senão vejamos: O que visam as benfeitorias úteis é aumentar os frutos das coisas e tornar-lhes mais fácil a percepção, sem, todavia mudar-lhe a substância: quae ad uberiorem vel commodiorem fructuum perceptionem tendente Deste modo, em suma pode-se dizer que as benfeitorias úteis, seriam as que visam a praticidade, visam a melhoria, no sentido de beneficiar e melhorar o uso da coisa, e por sua vez acabam por aumentar o valor do bem, por conta disso advém a necessidade de serem também indenizadas. Passamos então a analisar a ultima das espécies de benfeitorias, as voluptuárias, parte essencial de nossa pesquisa. 51 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. 6.ed. Campinas: Bookseler, 1999. v.2. p.425. 52 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 43-113) 13.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. v. 2. p. 89 53 WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. 11.ed. rev. aum. e atual. Com a colaboração dos professores AZEVEDO, Álvaro Villaça e FRADERA, Verá. São Paulo: Saraiva. 2002 54 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1 p. 141. 55 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 43-113) 13.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. v. 2. p.89.

26 1.1.3 Benfeitorias Voluptuárias Finalmente chegamos à definição das benfeitorias voluptuárias, estas por sua vez, são aquelas, que tornam mais agradável o uso da coisa sem aumentar-lhe o uso habitual ainda que sejam de elevado valor 56. RODRIGUES 57 : Para melhor entendimento, vale o ensinamento de Chama-se de voluptuária a benfeitoria quando sua construção almeja tão-só proporcionar maior deleite, sem aumentar a utilidade da coisa, embora possa torná-la mais agradável ou aumentar-lhe o valor. Assim por exemplo, a construção de um jardim, a decoração de um aposento etc. Sendo assim, entende-se que as voluptuárias seriam aquelas de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual da coisa ainda que a tornem mais agradável ou sejam de elevado valor 58, assim por exemplo a construção de um jardim, ou de mais um aposento, a construção de uma piscina ou sauna, a colocação de esculturas, colocação de mármore carrara no piso 59, são apenas para maior conforto e apreciação, e não acrescem utilidade, e nem tampouco são feitas com intuito de conservação. Necessário se faz o ensinamento de CARVALHO SANTOS 60 : Apresentam um caráter meramente pessoal, no sentido de visarem exclusivamente à comodidade ou à satisfação da pessoa que as fez, não aproveitando a terceiros diretamente, por isso que, se houve aumento de valor da coisa, tal aumento de valor só deve ser encarado em relação ao autor da benfeitoria e nunca a outros que venham possuir a coisa, por isso que as benfeitorias voluptuárias são feitas sem utilidade econômica. 56 BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. Ed. rev. E atual por: Professor Caio Mario da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Editora Rio, F. Alves, 1975. p. 192. 57 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1 p.141. 58 PEREIRA, Caio Mario da silva. Instituições de direito Civil. 16.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. v.1. p.276/277 59 GOMES, José Jairo. Direito Civil: Introdução e Parte Geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.p.322. 60 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 43-113) 13.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. v. 2. p. 89

27 O conceito dado pela doutrina em relação às benfeitorias voluptuárias é claramente sucinto, haja vista o próprio Código Civil de 2002 deixar explicito no 1º de seu art. 96 a definição de benfeitorias voluptuárias, que preceitua São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor. Assim, após previamente analisada a natureza jurídica, bem como os conceitos e classificações de benfeitorias, passamos a analisar os direitos e conseqüências jurídicas gerados pela classificação em uma ou noutra espécie, dos melhoramentos feitos pelo possuidor do bem, como se proprietário seu fosse. 1.1.4 Indenizações, Levantamento das Benfeitorias e Direito de Retenção. Haja vista a benfeitoria ser um acessório da coisa principal, e mesmo o Código Civil de 2002, não ter repetido o preceito do art. 59 do Código Civil de 1916, segundo o qual dizia que salvo disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a principal 61, entende-se que em se tratando de benfeitorias, pela lógica do ordenamento jurídico e a natureza do acessório, este seguiria a sorte do principal, ainda que não haja regra expressa nesse sentido. 62 Neste mesmo escopo ensina GOMES 63 : Nestas condições, o direito do possuidor aos melhoramentos introduzidos na coisa muda qualitativamente de conteúdo, quando obrigado a restituí-la. Converte-se, necessariamente, em direito ao valor da benfeitoria. Não podendo conservar a coisa acessória, quando absorvida pela principal, o possuidor fará jus ao equivalente em dinheiro. Portanto, um dos mais importantes efeitos da posse, é realmente esse direito à indenização do valor das benfeitorias realizadas pelo possuidor da coisa principal, este direito anteriormente estava elencado no art. 516 do Código Civil de 1916, e foi conservado pelo Código Civil de 2002, onde se 61 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. vol. I São Paulo: Saraiva, 2003. 62 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil: Parte Geral/ Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. 9.ed. ver. atual. e ampli. São Paulo: Saraiva.2007. v.1 p.269 63 GOMES, Orlando. Direitos Reais.19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.83.

28 encontra disciplinado no art. 1219, sendo um atributo que é da posse de boa-fé 64, senão vejamos: Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. Contudo, o artigo é especifico ao dizer que o possuidor de boa-fé é que terá direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, sendo conveniente explanar aqui o conceito de posse de boa- fé senão vejamos o que preceitua o art. 1201 do Código Civil : Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Deste modo a analise da boa-fé em tema de posse, leva-nos a observá-la não somente em sentido objetivo, só como principio, ou regra de conduta que devemos seguir, mais se deve analisar maiormente o sentido subjetivo, levando em conta os efeitos jurídicos emergentes da presença da boa-fé nas situações fáticas. 65 Tal entendimento é compartilhado pela explanação de GONÇALVES 66 citando Caio Mario da Silva Pereira: No âmbito do direito das coisas, a posse de boa-fé, aliada a outros relevantes elementos, segundo expressiva síntese de Caio Mario da Silva Pereira, cria o domínio, premiando a consciência e abençoando o trabalho: confere ao possuidor, não proprietário, os frutos provenientes da coisa possuída; exime-o de indenizar pela perda ou deterioração do bem em sua posse; regulamenta a hipótese de quem com material próprio, edifica ou planta em terreno alheio; e, ainda, outorga direito de ressarcimento ao possuidor pelos melhoramentos realizados. (grifo nosso) 64 GOMES, Orlando. Direitos Reais.19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.83. 65 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p.74/75. 66 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5 p.74.

29 Conforme visto, sendo o possuidor de boa- fé terá o direito a indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, podendo levantar as voluptuárias sem prejudicar a integridade da coisa principal, e se o reivindicante, no caso proprietário da coisa, não preferir ficar com elas, indenizando o seu valor 67, o objetivo disto seria evitar o enriquecimento sem causa do proprietário, pelas benfeitorias até então realizadas. 68 Neste escopo analisa MONTEIRO 69 : O possuidor de boa-fé, privado da coisa em beneficio do reivindicante, ou do evictor, tem o direito de ressarcir-se do valor das benfeitorias necessárias e úteis; no tocante às voluptuárias, se não reembolsado do respectivo valor, assiste-lhe, exclusivamente, o direito de levantá-las, desde que não danifiquem a coisa. Por outro lado o Código Civil em seu artigo 1220, também prescreve as conseqüências jurídicas caso o possuidor seja de má fé, senão vejamos: Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias. Destarte, resta claro que ao possuidor de má-fé serão ressarcidas, unicamente as benfeitorias necessárias, porque estas deviam ser efetuadas estivesse a coisa nas mãos de quem quer que fosse, com o risco de que se não efetuadas a coisa pudesse se deteriorar ou se destruir, sendo que se o reivindicante não as indeniza-se experimentaria enriquecimento indevido. 70 67 WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. 11.ed. rev. aum. e atual. Com a colaboração dos professores AZEVEDO, Álvaro Villaça e FRADERA, Verá. São Paulo: Saraiva. 2002.p.83. 68 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5p.75. 69 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.3.p.63. 70 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 5. p.70.

30 A má-fé, assim dita, seria no caso em que o possuidor, agiu com a consciência de que estava praticando ato ilícito 71, não tendo a autorização devida do proprietário para que realizasse a benfeitoria. Sendo assim, conforme visto o possuidor de boa-fé terá direito de ser indenizado em relação as benfeitorias necessárias e úteis, sendo que o possuidor de má-fé terá direito de ser ressarcido apenas pelas necessárias, visando inibir o enriquecimento sem causa. 72 Contudo, concernente à indenização ao possuidor de má-fé pelas benfeitorias úteis, não há uniformidade de pensamento entre a doutrina, alguns sustentam que este direito deve ser estendido ao possuidor de má-fé, porque sendo melhoramentos que acrescem ou facilitam o uso da coisa, valorizam-na para o proprietário reivindicante, o qual em decorrência disto obtém proveito à custa de outrem. 73 Em relação às benfeitorias voluptuárias, o Código Civil expressamente prevê que o possuidor de boa-fé poderá levantá-las, praticando assim o jus tollendi, já o possuidor de má-fé diferentemente, não poderá fazê-lo, já referente à indenização pelas benfeitorias voluptuárias, caso o reivindicante não queira indenizar, e o possuidor não puder levantá-las sem prejudicar a coisa principal, estas não serão indenizadas, independentemente da qualidade da posse, neste sentido GOMES 74 pontifica que As benfeitorias voluptuárias não comportam qualquer indenização, seja posse de boa-fé, ou não seja. Em seu art. 1221 o atual Código Civil preceitua: Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem. 71 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p.195. 72 GOMES, Orlando. Direitos Reais.19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.84. 73 GOMES, Orlando. Direitos Reais.19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.85. 74 GOMES, Orlando. Direitos Reais.19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.84

31 No que se refere a compensação elencada no artigo in verbis, está pressupõe a existência de duas obrigações recíprocas e confrontantes a serem sobrepesadas, para que seja computada apenas a diferença em favor do devedor da maior obrigação, por exemplo, no caso do devedor de boa-fé, assim como este tem o direito a ser indenizado pelas benfeitoria necessárias e úteis, em contrapartida, este responde pelas deteriorações a que der causa, conforme art. 1217 do mesmo diploma legal, e por ser o reivindicante obrigado a indenizar, evitar-se-ia assim demandas de operações inúteis, debitando-se somente um dos dois pela diferença de créditos. 75 Em relação ao possuidor de má-fé o Código Civil impõem mais obstáculos, senão vejamos: Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual. Ainda neste escopo GONÇALVES 76 assevera: A justificativa assenta-se na máxima da equidade que não permite que se enriqueça alguém à custa alheia. Só faria sentido, porém, se os níveis de custo fossem estáveis, dado valor atual e o do custo geralmente se equivalem, mas não em períodos de inflação elevada e crônica pelos quais passou o País. DINIZ 77, citando o ilustre CARVALHO SANTOS leciona: Para Carvalho Santos, seria mais justa a indenização pelo valor atual. Mas o critério legal deveria ser seguido, logo o devedor da indenização terá a opção de pagar as benfeitorias feitas pelo possuidor de má-fé pelo seu valor atual ou pelo seu custo. A pericia, seja qual for a preferência do reivindicante, fixará o quantum a ser pago, exceto se houver entre as partes algum acordo nesse sentido, que poderá incluir até mesmo a compensação que se refere o art. 75 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p.196. 76 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p.196. 77 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil Brasileiro: Direito Das Coisas. 20.ed. ver. Atual. São Paulo: Saraiva, 2004. v.4. p.98.

32 1221 do Código Civil. O reivindicante que tiver de pagar indenização de benfeitorias ao possuidor de boa-fé o fará pelo seu valor atual (CC, Art. 1222, segunda parte), ou seja, pela expressão econômica que aquelas benfeitorias por ocasião do pagamento. Logo, ao possuidor de boa-fé fará jus ao valor atual e não apenas no que despendeu a fazê-las. Concluindo este assunto, passamos a analisar o direito de retenção citado pelos artigos 1219 e 1220 do Código Civil, que o art. 578 do mesmo diploma legal garante também expressamente senão vejamos: Art. 578. Salvo disposição em contrário, o locatário goza do direito de retenção, no caso de benfeitorias necessárias, ou no de benfeitorias úteis, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador. O direito de retenção no direito romano surgiu e foi reconhecido como um instituto essencialmente baseado na equidade, o chamado ius retentionis, continua no direito moderno a ser considerado pela doutrina como o fundamento do aludido direito. 78 RODRIGUES 79, conceitua: O direito de retenção é um dos vários meios diretos de defesa que a lei, excepcionalmente, confere ao titular de um direito. Consiste na prerrogativa, concedida pela lei ao credor, de conservar a coisa alheia além do momento em que deveria restituir, em garantia de um crédito que tenha contra o credor e decorrente de despesas feitas ou perdas sofridas em razão da coisa. Constitui um meio de defesa do credor, no sentido de que atua como elemento compulsivo, incidente sobre o espírito do devedor, pois a recuperação da coisa só lhe será possível se efetuar o pagamento do debito. O reivindicante, vitorioso na demanda, só obterá a entrega da coisa reivindicada se indenizar o possuidor de boa-fé das benfeitorias úteis e necessárias, por ele levantadas. Enquanto não o fizer, é legitima a retenção da coisa por parte do credor. 78 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p.197. 79 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v.5. p.70.