AS DIFERENÇAS ENTRE BENFEITORIAS E ACESSÕES

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO AS DIFERENÇAS ENTRE BENFEITORIAS E ACESSÕES ANA LAURA GONSALVES LEITE DECLARAÇÃO DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA. ITAJAÍ (SC), 22 de Novembro de 2010. Professor Orientador: Doutor Álvaro Borges de Oliveira UNIVALI Campus Itajaí-SC

2 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO AS DIFERENÇAS ENTRE BENFEITORIAS E ACESSÕES ANA LAURA GONSALVES LEITE Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Doutor Álvaro Borges de Oliveira Itajaí, 2010

AGRADECIMENTO Agradeço em primeiro lugar a presença infinita e inefável, do amor divino que rege a vida e todos os seres, o qual chamo de Deus, que está em meu coração; Agradeço a meus pais João e Iraci, que com amor me conceberam e me criaram me ensinando valores insubstituíveis, como a honestidade, a generosidade, e o amor ao próximo, e que ao longo de minha existência tem me ensinado, que mais importante do que ser amado por alguém, é aprender a amar as pessoas, pois sem amor eu nada sou. Obrigada pai e mãe vocês são essenciais em minha vida e são meu exemplo de honra e caráter. Agradeço a meu irmão João Eduardo, que sempre será a alegria que ilumina meus dias, meu protetor, meu bebezinho. Agradeço a meus amigos, que pra mim são anjos de luz em minha existência e mesmo que por vezes distantes sempre me mostraram o quanto minha vida é única, e me fizeram compreender o quanto sou especial, principalmente ao Vald, por ser muito mais do que um amigo e ter se tornado um doce amor, por sua atenção, ternura, dedicação, apoio e por sua compreensão em minhas faltas e erros, você sempre estará em mim. Agradeço a meu orientador e mestre, Álvaro Borges de Oliveira, por ter sido tão paciente comigo ao longo desta pesquisa, e por seu exemplo de dedicação aos estudos e à advocacia, e com suas lições ter me ensinado que o direito não tem sentido se não estiver atrelado à vida pratica em meio à sociedade na busca do fim maior que é a justiça.

DEDICATÓRIA Dedico este trabalho principalmente a minha família, mais também o dedico a todos os operadores jurídicos neste país, que por toda a historia tem acreditado no direito e o usado como instrumento para busca continua da justiça, mesmo que nem sempre o direito consiga alcança-la. Tem fé no direito, como o melhor instrumento para a convivência humana, na justiça, como destino normal do direito, na paz, como substituto bondoso da justiça e, sobretudo, tem fé na liberdade, sem a qual não há direito, nem justiça, nem paz. (Eduardo J. Couture)

5 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí, 2010 Ana Laura Gonsalves Leite Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pela graduanda Ana Laura Gonsalves Leite, sob o título As Diferenças entre Benfeitorias e Acessões, foi submetida em 22 de novembro de 2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Álvaro Borges de Oliveira Presidente da Banca e Jefferson Custódio Próspero examinador, e aprovada com a nota. Itajaí, 2010. Professor Doutor Álvaro Borges de Oliveira Orientador e Presidente da Banca Professor. MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS Benfeitorias 1. Benfeitorias são obras que se fazem num móvel, ou num imóvel para conservá-lo ou melhorá-lo ou simplesmente embelezá-lo. Benfeitorias Necessárias 2 São necessárias as despesas indispensáveis á conservação do objeto, incluindo não só os reparos, obras realizadas, como também débitos pagos, por exemplo, os impostos e taxas Benfeitorias Úteis 3 O que visam as benfeitorias úteis é aumentar os frutos das coisas e tornar-lhes mais fácil a percepção, sem, todavia mudar-lhe a substância Benfeitorias Voluptuárias 4 Chama-se de voluptuária a benfeitoria quando sua construção almeja tão-só proporcionar maior deleite, sem aumentar a utilidade da coisa, embora possa tornála mais agradável ou aumentar-lhe o valor. Direito de Retenção 5 O direito de retenção é um dos vários meios diretos de defesa que a lei, excepcionalmente, confere ao titular de um direito. Consiste na prerrogativa, concedida pela lei ao credor, de conservar a coisa alheia além do momento em que 1 BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. Ed. rev. E atual por: professor Caio Mario da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Editora Rio, F. Alves, 1975. p. 191. 2 WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. 11.ed. rev. aum. e atual. Com a colaboração dos professores AZEVEDO, Álvaro Villaça e FRADERA, Verá. São Paulo: Saraiva. 2002. pg. 82 3 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 43-113) vol. II 13. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988 p. 89. 4 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. vol. I São Paulo: Saraiva, 2003. p.141. 5 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das Coisas 28.ed. atual. vol. V São Paulo: Saraiva, 2003. p.70

8 deveria restituir, em garantia de um crédito que tenha contra o credor e decorrente de despesas feitas ou perdas sofridas em razão da coisa. Acessão 6 A acessão pressupõe, assim, uma coisa principal, já da propriedade de alguém, e uma coisa acessória, que veio unir-se ou aderir aquela, embora não tivesse dono ou já fosse de outrem. Essa coisa acessória é considerada como adquirida pelo proprietário da coisa principal pelo simples fato de sua união com esta, pouco importando que essa união provenha de um acontecimento natural, ou seja, resultado do esforço do homem Formação de Ilhas 7 Pode a ilha emergir no mar, no curso de rio navegável ou público e no curso de rio não navegável, ou particular. Seu aparecimento pode ser determinado pelas causas mais diversas, como movimentos sísmicos, por erupção de vulcões submarinos, acumulação de areia e cascalho, fragmentos da terra e outros materiais, rebaixamento permanente do nível da água, deixando em seco uma parte do fundo ou do leito, e avulsão numa das propriedades marginais." Aluvião 8 Aluvião é o acrescentamento insensível que o rio anexa tão vagarosamente às margens, que seria impossível, num dado momento, apreciar, a quantidade acrescida. É a definição de JUSTINIANO: est alluvio incrementum latens. Avulsão 9 Há avulsão, quando uma parte considerável e reconhecível de uma propriedade contígua ao curso de um rio ou de uma corrente se destacou, por força instantânea, 6 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Direitos Reais (art. 485-553) vol. VII 11.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987. p.356. 7 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.3. p.109. 8 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.3. p.111. 9 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. 6.ed. Campinas: Bookseler, 1999 v. 2.. p.499.

9 e foi transportada para uma propriedade inferior ou para a margem oposta (incrementus patens). Abandono de Álveo 10 No álveo abandonado há total e permanente abandono do antigo leito, enquanto que na aluvião imprópria verifica-se apenas um desvio no curso das águas que descobre parte do álveo. Acessão Artificial ou Industrial 11 A acessão chamada de artificial ou industrial tem caráter oneroso e desde o próprio direito romano, dá-se geralmente por três formas: semeadura, plantação e construção, o direito moderno, também utiliza-se dessas três figuras. Posse de Boa- fé 12 É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Posse de Má- fé 13 A má-fé, assim dita, seria no caso em que o possuidor, agiu com a consciência de que estava praticando ato ilícito. 10 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.180. 11 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.182. 12 BRASIL. Lei. 10.406, de 10/01/2002. Código Civil. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicações, 2002. Art. 1201. 13 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p.195.

SUMÁRIO RESUMO... XII INTRODUÇÃO... 13 CAPÍTULO 1... 16 DAS BENFEITORIAS... 16 1.1 INTRODUÇÃO... 16 1.1.1 BENFEITORIAS NECESSÁRIAS... 20 1.1.2 BENFEITORIAS ÚTEIS... 24 1.1.3 BENFEITORIAS VOLUPTUÁRIAS... 26 1.1.4 INDENIZAÇÕES, LEVANTAMENTO DAS BENFEITORIAS E DIREITO DE RETENÇÃO... 27 CAPÍTULO 2... 35 DAS ACESSÕES... 35 2.1 INTRODUÇÃO... 35 2.2 ACESSÃO NATURAL OU FISICA... 40 2.2.1 FORMAÇÃO DE ILHAS... 40 2.2.2 ALUVIÃO... 44 2.2.3 AVULSÃO... 51 2.2.4 ABANDONO DE ÁLVEO... 54 2.3 ACESSÃO ARTIFICIAL OU INDUSTRIAL... 56 CAPÍTULO 3... 67 DAS DIFERENÇAS ENTRE BENFEITORIAS E ACESSÕES... 67

xi 3.1 INTRODUÇÃO... 67 3.2 DAS DIFERENÇAS... 69 3.2.1 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS DOS ESTADOS.... 80 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 89 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICASERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

RESUMO O presente trabalho científico trata sobre o estudo das Benfeitorias e Acessões, decorrente da relação entre os bens acessórios e principais, advindas de causas naturais, ou levadas a feito pelo homem. Para tanto, utilizou-se como base as disposições do Código Civil, do Código de Águas e das mais diversas doutrinas. Expõem, em uma visão geral no primeiro capitulo a conceituação de benfeitorias, como sendo um dos efeitos inerentes à posse, acessórios do bem principal, são consideradas as obras artificiais feitas por ação humana para conservação, melhoramento e recreio individual da coisa, analisaramse as espécies de benfeitorias, sendo estas úteis, necessárias e voluptuárias, bem como os direitos a indenização, levantamento e retenção, inerente a cada espécie de benfeitoria. Analisou-se no segundo capítulo, a acessão, por ser um dos modos de aquisição da propriedade imóvel, á conta da junção de bens distintos, em decorrência de força da natureza ou ação humana, vindo o titular de um deles, geralmente o da coisa principal, a adquirir a propriedade do todo, bem como a do acessório, passamos a analisar as formas pelas quais um bem acessório acede ao principal, tais quais de imóvel a imóvel e de móvel a imóvel, dentre essas as acessões naturais e físicas, e as artificiais e industriais. Com o presente trabalho foi possível observar as semelhanças e diferenças entre os dois institutos, seus regimes jurídicos, e a conseqüência e efeitos causados por conta da classificação dos melhoramentos que se faz ou que ocorrem na coisa, em uma ou noutra categoria. Evidenciou-se que as benfeitorias e acessões são distintas entre si, entretanto de forma pratica e levando em conta todos os detalhes dos casos concretos, a jurisprudência tem usado por analogia o direito de retenção inerente às benfeitorias no instituto da acessão.

INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como áreas de concentração o âmbito do Direito privado, mais precisamente no que tange ao Direito Civil, por objeto central o estudo dos Direitos Reais, gerados pelas benfeitorias e acessões. O seu objetivo é analisar de fato das diferenças existentes entre as benfeitorias e as acessões, questões de ordem pratica que serão consideradas com base no entendimento doutrinário vigente, e a comparação ao que atualmente tem decidido nossos tribunais referentes a essa matéria. A escolha do tema deu-se em virtude do grande interesse no âmbito do Direito Civil, trata-se em verdade de um tema polemico e atual de extrema relevância social, por se tratar do instituto jurídico de posse e propriedade, que tem proteção constitucional, e estabelece instituto basilar do direito privado pátrio. Para tanto, principia se, no Capítulo 1, com o estudo da origem das Benfeitorias, seu conceito, sua natureza jurídica, a classificação dos tipos existentes de benfeitorias, bem como seus efeitos, analisando assim sua estreita relação com a posse. O instituto das benfeitorias possui valoração fundada nos princípios evidentes de direito, notadamente na equidade e na repulsa ao enriquecimento indevido. O princípio maior em questão está unido pela busca do crescimento e produtividade. Logo, independente do domínio, aquele que está na posse direta do imóvel procura instrumentos capazes de tornar a propriedade imóvel, mais útil, melhor, ou harmoniosa, e essa valorização do imóvel produzida pelas benfeitorias realizadas é fato gerador de direito, pelo detentor que utiliza-se da coisa e a conserva como se sua fosse. No Capítulo 2, falar-se-á da Acessão, suas características e modalidades sua natureza jurídica e sua aplicação, sendo está um modo originário aquisição da propriedade imóvel, em virtude do qual fica pertencendo ao proprietário tudo quanto se une ou se incorpora ao seu bem.

14 Para a finalização da pesquisa, no Capítulo 3, se buscará as diferenças entre os dois institutos, ou seja, as diferenças essenciais e tênues entre Benfeitorias e Acessões, bem como a importância legal do tema para a correta aplicação do direito, justificando, assim, a relevância social da pesquisa, bem como sua contribuição à Ciência Jurídica. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre as diferenças entre benfeitorias e acessões, e sua aplicação legal, bem como os direitos gerados pela classificação, e a influencia da boa e má-fé nos institutos. problema: A pesquisa foi desenvolvida tendo como base o seguinte 1- Qual o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca das diferenças entre o instituto das benfeitorias e acessões? hipótese: Relacionado ao problema formulado foi levantada a seguinte a) Para efeito de retenção ou indenização, existe apenas divergência doutrinária, diferenciação não tem sido admitida pela jurisprudência, a qual vem confirmando o direito à indenização para ambos os institutos e estendendo também às acessões o direito de retenção, especificamente ao possuidor de boa-fé. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação 14 foi utilizado o Método Indutivo 15, na Fase de Tratamento de Dados o 14 [...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83. 15 [...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.

15 Método Cartesiano 16, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente 17, da Categoria 18, do Conceito Operacional 19 e da Pesquisa Bibliográfica 20. 16 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26. 17 [...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54. 18 [...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25. 19 [...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37. 20 Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

CAPÍTULO 1 DAS BENFEITORIAS 1.1 INTRODUÇÃO O instituto das benfeitorias existe desde a antiguidade e desperta diversas dúvidas tanto no que tange à sua natureza, quanto sua classificação e seus efeitos práticos. Para introduzir nosso estudo, necessário se faz conceituar o instituto, para poder diferenciá-lo de forma eficaz ao longo da pesquisa. Nos ensinamentos do respeitável BEVILAQUA 21, benfeitorias são obras que se fazem num móvel, ou num imóvel para conservá-lo ou melhorá-lo ou simplesmente embelezá-lo. Sendo assim pode-se dizer que benfeitoria é uma espécie de acessório, constante de obra levada a efeito pelo homem, com o propósito de conservar, melhorar ou simplesmente embelezar uma coisa determinada 22. Para melhor definir a natureza jurídica deste instituto necessário se faz trazer a definição sobre bens reciprocamente considerados, dada pelo atual Código Civil de 2002 em seu artigo 92 que preceitua que principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal, assim se as benfeitorias são os acessórios da coisa, e como acessório, seguem o principal. Todavia o atual Código Civil de 2002, não prevê em seu texto legal, artigo expresso que defina que a benfeitoria seja um acessório. 21 BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. Ed. rev. E atual por: Professor Caio Mario da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Editora Rio, F. Alves, 1975. p. 191. 22 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 34. ed. atual. São Paulo: Saraiva v. 1, 2003. p. 141.

17 No entanto o Código Civil de 1916 trazia está definição na redação de seu artigo 62, conforme segue: Art. 62. Também se consideram acessórios da coisa todas as benfeitorias, qualquer que seja seu valor, exceto: I- A pintura em relação a telam II- A escultura em relação a meteria prima III- A escritura e outro qualquer trabalho gráfico, em relação à matéria prima que os recebe. Acerca do tema, a doutrina, entende que as benfeitorias são acessórios, senão vejamos o que ensina GOMES 23 : Todas as benfeitorias são acessórios da coisa, sejam voluptuárias, úteis ou necessárias. Consequentemente, assim como o possuidor tem direito aos frutos que percebeu em virtude de ter a posse da coisa principal, deveria adquirir todo e qualquer melhoramento que fizesse no bem possuído, incorporando-o definitivamente a seu patrimônio, de maneira que, perdendo a posse para o proprietário, conserva, não obstante, o direito adquirido. Para RUGGIERO 24, são empregos e os desembolsos que se fazem numa ou por uma coisa, com relação à qual têm e por isso caráter de acessórios. Pode também se dizer que as Benfeitorias são efeitos da posse 25, haja vista serem as conseqüências jurídicas por ela produzidas, em virtude de lei ou de norma jurídica. Primeiramente, necessário se faz trazer uma diferenciação feita no próprio Código Civil que em seu art. 97 preceitua: 23 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 83. 24 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. 6.ed. Campinas: Bookseler, 1999 v. 2.. p.424. 25 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v.3 p.63.

18 Art. 97. Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor. Sendo assim, as benfeitorias, só serão assim consideradas se forem feitas pelo proprietário, possuidor ou detentor. Existem três espécies de benfeitorias e cada uma produz um efeito jurídico diverso, porém para tornar mais completo o conceito de benfeitorias entendido doutrinariamente, trazemos a baila os ensinamentos de RUGGIERO 26 que conceitua o instituto das benfeitorias minuciosamente, senão vejamos: São os empregos e os desembolsos que se fazem numa ou por uma coisa, com relação á qual têm por isso caráter de acessórios. E uma vez que tais desembolsos podem ser feitos com fins diversos, distinguem-se em necessárias, quando feitas para conservar a coisa, de modo que se não fossem feitas a coisa pereceria ou se deteriorava, úteis se são feitas para acrescer a sua utilidade e aumentar o rendimento, como a transformação em vinha de um prado, voluptuárias se são feitas por simples ornamento, como o acrescentar plantas, pinturas e ornamentos a um imóvel Nos dizeres de Pontes de Miranda 27 As Benfeitorias, por definição, fazem bem, ou pela necessidade delas, ou pela sua utilidade, ou pelo maior deleite, ou recreio que trazem ao bem. Assim sendo, independente de serem voluptuárias, úteis ou necessárias, as benfeitorias acrescentam melhoramentos ao bem, sendo este móvel ou imóvel. Em relação à classificação dada as benfeitorias a doutrina clássica faz uma divisão tripartida das benfeitorias 28, neste sentido também preceitua o atual Código Civil: Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias. 26 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. 6. ed. Campinas: Bookseler, 1999 p. 425. 27 MIRANDA, Pontes de. Tratado De Direito Privado, Tomo II. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, v.2. p. 107. 28 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 7.ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 1 p. 305.

19 1º São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor. 2º São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem. 3º São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. Todavia, mesmo com a classificação feita pelo artigo 96, adequar a benfeitoria feita pelo detentor ou possuidor em uma das categorias sendo ela útil, necessária ou voluptuária é quase sempre uma questão de fato, entregue à decisão e ao critério do julgador para decidi-la em cada caso concreto 29. Segundo CARVALHO SANTOS 30 : Sobre algumas benfeitorias não nos parece que possa haver duvida na classificação. Em outras, porém, haverá necessariamente divergência, resultado dos costumes e hábitos de cada localidade, sendo certo, portanto, que o critério do juiz deve ficar adstrito aos costumes locais, para melhor decidir Deste modo, conforme seja um ou outro o escopo e a finalidade alcançada, será de uma ou de outra espécie a benfeitoria 31, devendo ser avaliado o acréscimo de utilidade ou de valor que tiver trazido à coisa. Neste entendimento expõe VENOSA 32 : As conseqüências da classificação em uma das três categorias são grandes, pois o possuidor de boa-fé tem direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis podendo levantar as voluptuárias, se não lhe forem pagas e permitir a coisa, sem que haja prejuízo. 29 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 43-113) 13.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. v. 2. p. 91 30 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 43-113) 13.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. v. 2. p. 91 31 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 34. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1. p. 141 32 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 7.ed. São Paulo: Atlas, 2007. v.1. p. 305.

20 Contudo, as benfeitorias via de regra, incorporam a coisa principal, de tal forma que se torna extremamente difícil, e por vezes até impossível separá-las, e as que assim poderiam ser apartadas, se feitas ocasionam o detrimento da coisa, somente algumas suportam ser levantadas sem a perda do próprio valor e do valor do bem principal. 33 RODRIGUES 34, o qual explana: Isto também pode ser visto no entendimento de A definição de benfeitorias e sua adequada classificação numa das três espécies apontadas constituem matéria palpitante na ordem prática, porque situações aparecem em que a solução legal depende de se fixar, preliminarmente, a natureza da benfeitoria. Conforme a definamos como necessária, útil ou voluptuária, diferente será a consequência jurídica. Não é tarefa simples a identificação da natureza das benfeitorias, razão disto se dá devido ao fato de que os bens não têm uma única utilidade intrínseca e absoluta. Uma piscina, por exemplo, pode ser uma benfeitoria necessária em uma escola de hidroginástica, ao passo que em uma escola primaria ela seria útil, e em uma mansão ela se torna voluptuária 35. Destarte, serão as situações concretas que permitirão classificar as benfeitorias na categoria a qual corresponde e também diferenciá-las das pertenças, e as conseqüências dessa classificação surgem quando da restituição da coisa 36, assunto o qual veremos adiante. 1.1.1 Benfeitorias necessárias De inicio vale salientar que como já havíamos falado anteriormente, o atual Código Civil em seu artigo 96 3º, bem como a doutrina 33 GOMES, Orlando. Direitos Reais.19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 83. 34 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 34. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. V.1I p.142. 35 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral/ Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. 9.ed. ver. atual. e ampli. São Paulo: Saraiva. 2007. V.1 p.272. 36 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais 7.ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 5. p. 94.

21 conceitua as benfeitorias necessárias como sendo as que têm por fim conservar o bem ou evitar a sua deterioração. 37 Esse entendimento é explanado por CARVALHO SANTOS 38, que ensina, elas são necessárias tendo em vista a conservação da coisa. Toda a dificuldade, para a fixação do verdadeiro conceito dessas benfeitorias, está no precisar a exata significação da palavra conservação. No mesmo escopo ainda CARVALHO SANTOS 39, citando PACIFICI-MAZZONI, analisa : A palavra conservação tem dois significados idênticos na substancia, porém diversos na extensão, pondera com sabedoria o grande MAZZONI. Tomada no sentido lato, as despesas de conservação compreendem todas as obras, qualquer trabalho que tenha por escopo manter a coisa no estado em que foi formada; e sob este aspecto não se pode fazer distinção entre as reparações ordinárias ou extraordinárias, entre o levantamento de uma parede mestra e a sua reconstrução, entre a colocação de novo de duas ou três telhas e o renovamento de uma parte ponderável do telhado; principalmente, pois, se descuidada a reparação ordinária, surge à necessidade da extraordinária. Tomada no sentido restrito, compreende somente aquelas obras, aquele trabalho sem o qual a coisa correria risco de ruína, vale dizer justamente as reparações extraordinárias. No primeiro sentido, as despesas conservam o uso e o gozo da coisa, fazendo com que ela não se deteriore, no segundo, as despesas fazem que a coisa não pereça Sendo assim, quando a benfeitoria é realizada com o propósito de conservar a coisa, de impedir sua deterioração ou de evitar um estrago iminente, diz-se necessária, exemplo disto seria a reforma do telhado de um prédio para que este não se danifique 40, bem como o reparo das vigas de uma ponte; a substituição 37 BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. ed. rev. e atual por: Professor Caio Mario da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Editora Rio, F. Alves, 1975. p. 191/192. 38 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 43-113) 13.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. v. 2. p. 90 39 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 43-113) 13.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. v. 2. p. 91 40 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 1 p. 141.

22 de peça de motor que impeça ou prejudique o funcionamento; a cobertura de um material colocado ao relento sujeito à degradação. 41 Já WALD 42 necessárias, conforme segue: dá mais abrangência a sua acepção de São necessárias as despesas indispensáveis á conservação do objeto, incluindo não só os reparos, obras realizadas, como também débitos pagos, por exemplo, os impostos e taxas No mesmo entendimento CARVALHO SANTOS 43 leciona que: Os simples reparos, como se vê, podem constituir benfeitorias necessárias, para alguns efeitos jurídicos, sendo de relevante importância essa distinção para, na pratica, aplicar uma e outra, conforme a hipótese ocorrente: exemplo, os usufrutuários só são obrigados às despesas ordinárias. GOMES 44 pontualmente no mesmo escopo conclui: Não se consideram benfeitorias necessárias tão-somente os melhoramentos matérias destinados a conservação do bem. Nesta classe, incluem-se também as despesas efetuadas para a satisfação dos débitos inerentes à coisa possuída, como as provenientes de impostos, ou taxas que incidem na coisa, bem como as despesas de demarcação do prédio ou resultantes do fato da vizinhança. Enfim compreende-se como objeto de ressarcimento tudo quanto foi gasto pelo possuidor, que o seria, necessariamente, pelo proprietário, se aquele não houvesse antecipado no pagamento. Pode-se qualificar de necessária uma benfeitoria sob um duplo ponto de vista, sendo quando esta se destina à conservação da coisa, e quando visa a permitir sua normal exploração; 41 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais 7.ed. São Paulo: Atlas, 2007. vol. 5 p. 94. 42 WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. 11.ed. rev. aum. e atual. Com a colaboração dos professores AZEVEDO, Álvaro Villaça e FRADERA, Verá. São Paulo: Saraiva. 2002. p. 82 43 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 43-113) 13.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. v. 2. p. 91 44 GOMES, Orlando. Direitos Reais.19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 85.

23 Em relação ao primeiro ponto seriam as despesas que o possuidor realiza para conservação da coisa para impedir o perecimento e deterioração ou para conservá-la juridicamente, no caso de impedir o perecimento e deterioração seriam despesas, por exemplo, para dar solidez a uma residência, para cura das enfermidades dos animais, etc.; já em relação a conservar o bem juridicamente seriam as efetuadas no sentido de proteger legalmente o bem, é o caso de um cancelamento de uma hipoteca, a liberação de qualquer ônus real, o pagamento de foros e impostos, a promoção e defesa judicial, dentre outros aspectos 45. No mesmo intento GONÇALVES 46, citando ARTURO VALENCIA ZEA, explana: [...] em geral serão os usos sociais que em cada caso determinarão se uma benfeitoria é necessária para a conservação material da coisa, entendendo-se como tal não só o fato de que a despesa impediu a destruição da coisa, como também que impediu que se desvalorizasse ou se tornasse inapta ara sua exploração. É este o entendimento unânime dos doutrinadores GOMES 47 postula que as benfeitorias necessárias devem ser ressarcidas quer a posse seja de boa-fé, ou não seja acepção que corresponde ao efeito jurídico causado pela posse, e no mesmo sentido ainda completa: É que prevalece o principio segundo o qual ninguém pode enriquecer sem causa. Uma vez que as benfeitorias necessárias são melhoramentos introduzidos na coisa para conservá-la ou evitar que se deteriore, o proprietário seria forçado a fazê-los, se estivesse na posse da coisa. Encontrando-os feitos é justo que pague o que com eles foi despendido. Por isso a obrigação de indenizar não se condiciona a qualidade da posse. 45 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. vol. 5 p.192. 46 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. vol. 5 p.192. 47 GOMES, Orlando. Direitos Reais.19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.84.

24 Passamos então a mais uma espécie de benfeitoria para que posteriormente possamos analisar os direitos e conseqüências jurídicas que geram a classificação das benfeitorias em uma ou noutra classe 1.1.2 Benfeitorias Úteis Primeiramente, seria pontual evidenciar que é senso comum entender por útil, benefício resultante de uma ação ou situação ou algo do qual se possa tirar lucro, ou algo proveitoso. A doutrina unânime conceitua por benfeitoria úteis as que, sem ser necessárias á conservação da coisa, aumentam-lhe ou facilitam-lhe o uso. 48 Já GONÇALVES 49, pontifica que: O conceito de benfeitorias úteis é negativo: são as que não se enquadram na categoria de necessárias, mais aumentam objetivamente o valor do bem. São aquelas de que se poderia ter prescindindo, mas que aumentaram o valor do imóvel. Essa noção, pacífica na doutrina, é acolhida em alguns Códigos, como ocorre com o Colombiano, cujo art. 966, segunda parte, reza: Só se considerarão benfeitorias úteis as que aumentarem o valor venal da coisa. E, também, com o Código mexicano (art.818): São benfeitorias úteis aquelas que, sem ser necessárias, aumentam o preço ou produto da coisa. Para o Código Civil Brasileiro são úteis as benfeitorias que aumentam ou facilitam o uso do bem. Assim por exemplo, o acrescentamento de um banheiro ou de uma garagem à casa. Assim as benfeitorias úteis seriam aquelas empreendidas com escopo de facilitar ou melhorar a utilização e o uso da coisa 50, feitas para acrescer a 48 BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. Ed. rev. E atual por: professor Caio Mario da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Editora Rio, F. Alves, 1975. p.192. 49 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. vol. 5 p.193 50 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil: Parte Geral/ Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. 9.ed. ver. atual. e ampli. São Paulo: Saraiva.2007. v.1i p.272.

25 sua utilidade ou aumentar o rendimento, e o proveito 51, as que fazem para o fim da coisa se tornar melhor ou mais produtiva 52 sem torná-la indispensável ou imprescindível. 53 Pode se citar, por exemplo, em relação à segurança de um imóvel, acrescentar reforço de grades em uma casa, instalar alarmes, ou até a construção de um muro para impedir a entrada de ladrões, traz-se também como exemplo, a construção de uma nova entrada para um prédio, ou a de uma garagem para uma casa 54. No mesmo sentido CARVALHO SANTOS 55 traz um conceito do direito romano, traduzido, senão vejamos: O que visam as benfeitorias úteis é aumentar os frutos das coisas e tornar-lhes mais fácil a percepção, sem, todavia mudar-lhe a substância: quae ad uberiorem vel commodiorem fructuum perceptionem tendente Deste modo, em suma pode-se dizer que as benfeitorias úteis, seriam as que visam a praticidade, visam a melhoria, no sentido de beneficiar e melhorar o uso da coisa, e por sua vez acabam por aumentar o valor do bem, por conta disso advém a necessidade de serem também indenizadas. Passamos então a analisar a ultima das espécies de benfeitorias, as voluptuárias, parte essencial de nossa pesquisa. 51 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. 6.ed. Campinas: Bookseler, 1999. v.2. p.425. 52 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 43-113) 13.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. v. 2. p. 89 53 WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. 11.ed. rev. aum. e atual. Com a colaboração dos professores AZEVEDO, Álvaro Villaça e FRADERA, Verá. São Paulo: Saraiva. 2002 54 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1 p. 141. 55 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 43-113) 13.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. v. 2. p.89.

26 1.1.3 Benfeitorias Voluptuárias Finalmente chegamos à definição das benfeitorias voluptuárias, estas por sua vez, são aquelas, que tornam mais agradável o uso da coisa sem aumentar-lhe o uso habitual ainda que sejam de elevado valor 56. RODRIGUES 57 : Para melhor entendimento, vale o ensinamento de Chama-se de voluptuária a benfeitoria quando sua construção almeja tão-só proporcionar maior deleite, sem aumentar a utilidade da coisa, embora possa torná-la mais agradável ou aumentar-lhe o valor. Assim por exemplo, a construção de um jardim, a decoração de um aposento etc. Sendo assim, entende-se que as voluptuárias seriam aquelas de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual da coisa ainda que a tornem mais agradável ou sejam de elevado valor 58, assim por exemplo a construção de um jardim, ou de mais um aposento, a construção de uma piscina ou sauna, a colocação de esculturas, colocação de mármore carrara no piso 59, são apenas para maior conforto e apreciação, e não acrescem utilidade, e nem tampouco são feitas com intuito de conservação. Necessário se faz o ensinamento de CARVALHO SANTOS 60 : Apresentam um caráter meramente pessoal, no sentido de visarem exclusivamente à comodidade ou à satisfação da pessoa que as fez, não aproveitando a terceiros diretamente, por isso que, se houve aumento de valor da coisa, tal aumento de valor só deve ser encarado em relação ao autor da benfeitoria e nunca a outros que venham possuir a coisa, por isso que as benfeitorias voluptuárias são feitas sem utilidade econômica. 56 BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. Ed. rev. E atual por: Professor Caio Mario da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Editora Rio, F. Alves, 1975. p. 192. 57 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1 p.141. 58 PEREIRA, Caio Mario da silva. Instituições de direito Civil. 16.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. v.1. p.276/277 59 GOMES, José Jairo. Direito Civil: Introdução e Parte Geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.p.322. 60 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 43-113) 13.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. v. 2. p. 89

27 O conceito dado pela doutrina em relação às benfeitorias voluptuárias é claramente sucinto, haja vista o próprio Código Civil de 2002 deixar explicito no 1º de seu art. 96 a definição de benfeitorias voluptuárias, que preceitua São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor. Assim, após previamente analisada a natureza jurídica, bem como os conceitos e classificações de benfeitorias, passamos a analisar os direitos e conseqüências jurídicas gerados pela classificação em uma ou noutra espécie, dos melhoramentos feitos pelo possuidor do bem, como se proprietário seu fosse. 1.1.4 Indenizações, Levantamento das Benfeitorias e Direito de Retenção. Haja vista a benfeitoria ser um acessório da coisa principal, e mesmo o Código Civil de 2002, não ter repetido o preceito do art. 59 do Código Civil de 1916, segundo o qual dizia que salvo disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a principal 61, entende-se que em se tratando de benfeitorias, pela lógica do ordenamento jurídico e a natureza do acessório, este seguiria a sorte do principal, ainda que não haja regra expressa nesse sentido. 62 Neste mesmo escopo ensina GOMES 63 : Nestas condições, o direito do possuidor aos melhoramentos introduzidos na coisa muda qualitativamente de conteúdo, quando obrigado a restituí-la. Converte-se, necessariamente, em direito ao valor da benfeitoria. Não podendo conservar a coisa acessória, quando absorvida pela principal, o possuidor fará jus ao equivalente em dinheiro. Portanto, um dos mais importantes efeitos da posse, é realmente esse direito à indenização do valor das benfeitorias realizadas pelo possuidor da coisa principal, este direito anteriormente estava elencado no art. 516 do Código Civil de 1916, e foi conservado pelo Código Civil de 2002, onde se 61 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. vol. I São Paulo: Saraiva, 2003. 62 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil: Parte Geral/ Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. 9.ed. ver. atual. e ampli. São Paulo: Saraiva.2007. v.1 p.269 63 GOMES, Orlando. Direitos Reais.19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.83.

28 encontra disciplinado no art. 1219, sendo um atributo que é da posse de boa-fé 64, senão vejamos: Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. Contudo, o artigo é especifico ao dizer que o possuidor de boa-fé é que terá direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, sendo conveniente explanar aqui o conceito de posse de boa- fé senão vejamos o que preceitua o art. 1201 do Código Civil : Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Deste modo a analise da boa-fé em tema de posse, leva-nos a observá-la não somente em sentido objetivo, só como principio, ou regra de conduta que devemos seguir, mais se deve analisar maiormente o sentido subjetivo, levando em conta os efeitos jurídicos emergentes da presença da boa-fé nas situações fáticas. 65 Tal entendimento é compartilhado pela explanação de GONÇALVES 66 citando Caio Mario da Silva Pereira: No âmbito do direito das coisas, a posse de boa-fé, aliada a outros relevantes elementos, segundo expressiva síntese de Caio Mario da Silva Pereira, cria o domínio, premiando a consciência e abençoando o trabalho: confere ao possuidor, não proprietário, os frutos provenientes da coisa possuída; exime-o de indenizar pela perda ou deterioração do bem em sua posse; regulamenta a hipótese de quem com material próprio, edifica ou planta em terreno alheio; e, ainda, outorga direito de ressarcimento ao possuidor pelos melhoramentos realizados. (grifo nosso) 64 GOMES, Orlando. Direitos Reais.19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.83. 65 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p.74/75. 66 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5 p.74.

29 Conforme visto, sendo o possuidor de boa- fé terá o direito a indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, podendo levantar as voluptuárias sem prejudicar a integridade da coisa principal, e se o reivindicante, no caso proprietário da coisa, não preferir ficar com elas, indenizando o seu valor 67, o objetivo disto seria evitar o enriquecimento sem causa do proprietário, pelas benfeitorias até então realizadas. 68 Neste escopo analisa MONTEIRO 69 : O possuidor de boa-fé, privado da coisa em beneficio do reivindicante, ou do evictor, tem o direito de ressarcir-se do valor das benfeitorias necessárias e úteis; no tocante às voluptuárias, se não reembolsado do respectivo valor, assiste-lhe, exclusivamente, o direito de levantá-las, desde que não danifiquem a coisa. Por outro lado o Código Civil em seu artigo 1220, também prescreve as conseqüências jurídicas caso o possuidor seja de má fé, senão vejamos: Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias. Destarte, resta claro que ao possuidor de má-fé serão ressarcidas, unicamente as benfeitorias necessárias, porque estas deviam ser efetuadas estivesse a coisa nas mãos de quem quer que fosse, com o risco de que se não efetuadas a coisa pudesse se deteriorar ou se destruir, sendo que se o reivindicante não as indeniza-se experimentaria enriquecimento indevido. 70 67 WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. 11.ed. rev. aum. e atual. Com a colaboração dos professores AZEVEDO, Álvaro Villaça e FRADERA, Verá. São Paulo: Saraiva. 2002.p.83. 68 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5p.75. 69 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.3.p.63. 70 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 5. p.70.

30 A má-fé, assim dita, seria no caso em que o possuidor, agiu com a consciência de que estava praticando ato ilícito 71, não tendo a autorização devida do proprietário para que realizasse a benfeitoria. Sendo assim, conforme visto o possuidor de boa-fé terá direito de ser indenizado em relação as benfeitorias necessárias e úteis, sendo que o possuidor de má-fé terá direito de ser ressarcido apenas pelas necessárias, visando inibir o enriquecimento sem causa. 72 Contudo, concernente à indenização ao possuidor de má-fé pelas benfeitorias úteis, não há uniformidade de pensamento entre a doutrina, alguns sustentam que este direito deve ser estendido ao possuidor de má-fé, porque sendo melhoramentos que acrescem ou facilitam o uso da coisa, valorizam-na para o proprietário reivindicante, o qual em decorrência disto obtém proveito à custa de outrem. 73 Em relação às benfeitorias voluptuárias, o Código Civil expressamente prevê que o possuidor de boa-fé poderá levantá-las, praticando assim o jus tollendi, já o possuidor de má-fé diferentemente, não poderá fazê-lo, já referente à indenização pelas benfeitorias voluptuárias, caso o reivindicante não queira indenizar, e o possuidor não puder levantá-las sem prejudicar a coisa principal, estas não serão indenizadas, independentemente da qualidade da posse, neste sentido GOMES 74 pontifica que As benfeitorias voluptuárias não comportam qualquer indenização, seja posse de boa-fé, ou não seja. Em seu art. 1221 o atual Código Civil preceitua: Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem. 71 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p.195. 72 GOMES, Orlando. Direitos Reais.19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.84. 73 GOMES, Orlando. Direitos Reais.19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.85. 74 GOMES, Orlando. Direitos Reais.19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.84

31 No que se refere a compensação elencada no artigo in verbis, está pressupõe a existência de duas obrigações recíprocas e confrontantes a serem sobrepesadas, para que seja computada apenas a diferença em favor do devedor da maior obrigação, por exemplo, no caso do devedor de boa-fé, assim como este tem o direito a ser indenizado pelas benfeitoria necessárias e úteis, em contrapartida, este responde pelas deteriorações a que der causa, conforme art. 1217 do mesmo diploma legal, e por ser o reivindicante obrigado a indenizar, evitar-se-ia assim demandas de operações inúteis, debitando-se somente um dos dois pela diferença de créditos. 75 Em relação ao possuidor de má-fé o Código Civil impõem mais obstáculos, senão vejamos: Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual. Ainda neste escopo GONÇALVES 76 assevera: A justificativa assenta-se na máxima da equidade que não permite que se enriqueça alguém à custa alheia. Só faria sentido, porém, se os níveis de custo fossem estáveis, dado valor atual e o do custo geralmente se equivalem, mas não em períodos de inflação elevada e crônica pelos quais passou o País. DINIZ 77, citando o ilustre CARVALHO SANTOS leciona: Para Carvalho Santos, seria mais justa a indenização pelo valor atual. Mas o critério legal deveria ser seguido, logo o devedor da indenização terá a opção de pagar as benfeitorias feitas pelo possuidor de má-fé pelo seu valor atual ou pelo seu custo. A pericia, seja qual for a preferência do reivindicante, fixará o quantum a ser pago, exceto se houver entre as partes algum acordo nesse sentido, que poderá incluir até mesmo a compensação que se refere o art. 75 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p.196. 76 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p.196. 77 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil Brasileiro: Direito Das Coisas. 20.ed. ver. Atual. São Paulo: Saraiva, 2004. v.4. p.98.

32 1221 do Código Civil. O reivindicante que tiver de pagar indenização de benfeitorias ao possuidor de boa-fé o fará pelo seu valor atual (CC, Art. 1222, segunda parte), ou seja, pela expressão econômica que aquelas benfeitorias por ocasião do pagamento. Logo, ao possuidor de boa-fé fará jus ao valor atual e não apenas no que despendeu a fazê-las. Concluindo este assunto, passamos a analisar o direito de retenção citado pelos artigos 1219 e 1220 do Código Civil, que o art. 578 do mesmo diploma legal garante também expressamente senão vejamos: Art. 578. Salvo disposição em contrário, o locatário goza do direito de retenção, no caso de benfeitorias necessárias, ou no de benfeitorias úteis, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador. O direito de retenção no direito romano surgiu e foi reconhecido como um instituto essencialmente baseado na equidade, o chamado ius retentionis, continua no direito moderno a ser considerado pela doutrina como o fundamento do aludido direito. 78 RODRIGUES 79, conceitua: O direito de retenção é um dos vários meios diretos de defesa que a lei, excepcionalmente, confere ao titular de um direito. Consiste na prerrogativa, concedida pela lei ao credor, de conservar a coisa alheia além do momento em que deveria restituir, em garantia de um crédito que tenha contra o credor e decorrente de despesas feitas ou perdas sofridas em razão da coisa. Constitui um meio de defesa do credor, no sentido de que atua como elemento compulsivo, incidente sobre o espírito do devedor, pois a recuperação da coisa só lhe será possível se efetuar o pagamento do debito. O reivindicante, vitorioso na demanda, só obterá a entrega da coisa reivindicada se indenizar o possuidor de boa-fé das benfeitorias úteis e necessárias, por ele levantadas. Enquanto não o fizer, é legitima a retenção da coisa por parte do credor. 78 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p.197. 79 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v.5. p.70.

33 Assim, entende-se ser um meio de defesa que a lei concede ao possuidor para, por meio de embargos de retenção conservar a coisa em seu poder como garantia de pagamento pelo reivindicante dos valores gastos para realização das benfeitorias, e para ser exercido é preciso que o possuidor esteja na posse da coisa e que seja credor do valor das benfeitorias 80. Entre a doutrina a controvérsia a respeito da natureza jurídica, do direito de retenção, alguns autores preferem a tese que se trata de um direito pessoal, sendo que outros o consideram um direito real, oponível erga omnes, havendo também outros que optam por teses intermediárias 81. A doutrina exige os seguintes pressupostos: a) a detenção legitima de coisa que se tenho obrigação de restituir, b) a existência de um credito do retentor exigível, c) relação de conexidade e d) inexistência de exclusão convencional ou legal de seu exercício 82. O direito de retenção deve ser alegado em contestação para ser deduzido em sentença 83. O Código Civil em seu art. 744, refere-se expressamente sobre a defesa do executado, em ação de entrega de coisa certa, mediante embargos de retenção por benfeitorias, deduzir no ato, especificando assim quais as benfeitorias cuja retenção pretenda, indicando o antigo estado da coisa e seu atual estado, dando o valor delas e mencionando sua valorização 84. Segue o artigo 745 do mesmo diploma legal, que especifica ainda mais o procedimento em relação aos embargos de retenção: Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar: [...]. 80 GOMES, Orlando. Direitos Reais.19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.p.87. 81 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5 p.197. 82 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5.p.198. 83 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5.p.198. 84 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.3. p.64.

34 IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621); 1 o Nos embargos de retenção por benfeitorias, poderá o exeqüente requerer a compensação de seu valor com o dos frutos ou danos considerados devidos pelo executado, cumprindo ao juiz, para a apuração dos respectivos valores, nomear perito, fixando-lhe breve prazo para entrega do laudo. 2 o O exeqüente poderá, a qualquer tempo, ser imitido na posse da coisa, prestando caução ou depositando o valor devido pelas benfeitorias ou resultante da compensação. Já em relação ao possuidor de má-fé, não se atribui o direito de retenção, mesmo que tenha direito a ressarcimento. Tal entendimento é explanado por GOMES 85 : Como o jus retentionis é remédio defensivo na ação pronta e decisiva, para compelir o devedor ao cumprimento da obrigação prevista na lei, entende-se que não deve ser concedido a quem detém a coisa na convicção de que não pode possuí-la. O possuidor de má-fé, ao introduzir melhoramentos destinados a conservação da coisa, tem plena consciência de que beneficia bem de outrem, razão por que não age de boa-fé, e, não tendo poder legitimo, pois que adquirido de forma ilegal, falta-lhe aptidão para exercer um direito que pressupõe a legitimidade de causa desse poder Assim mostra-se claro os direitos inerentes a realização das benfeitorias, sendo que sua classificação em uma das três espécies, e a definição do possuidor estando este de boa ou má-fé, é que constitui e modifica o direito e a consequência jurídica gerada. 85 GOMES, Orlando. Direitos Reais.19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.p.87.

CAPÍTULO 2 DAS ACESSÕES 2.1 INTRODUÇÃO A acessão constitui expressão técnica que serve para instituir um dos vários modos de adquirir a propriedade 86, e dentre os vários modos de se adquirir a propriedade, sem duvida a acessão é a que concebe mais figuras diferentes, que advém de seu próprio conceito extenso e complexo. Em sua obra incomparável na historia do Direito Brasileiro intitulada de Direito das Cousas, que aqui é transcrita em sua 3ª edição adaptada por José Bonifácio de Andrade e Silva, no ano de 1940, o admirável LAFAYETTE 87, trazia significativas lições sobre o Instituto da acessão, senão vejamos: O senhor da coisa principal adquire de direito a propriedade das cousas acessórias que a ella adherem e que se lhe incorporam de uma maneira definitiva e permanente. A aquisição da coisa acessória se opera pelo simples facto da sua união com a principal. Não importa que a união seja causada por acontecimento natural ou por esforço humano; nem tão pouco que a cousa acessória tenha ou não dono. Este modo de adquirir o domínio se denomina em Direito acessão. Segundo GONÇALVES 88 citando a lição de BEVILAQUA, é o modo de adquirir, em virtude do qual fica pertencendo ao proprietário tudo quando se une ou incorpora ao seu bem. 86 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.3. p.108. 87 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das Cousas. Adapt. 3ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1940. p. 17. 88 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v.. 5. p.288

36 DE MIRANDA 89 : Para melhor entendimento, vale o ensinamento de PONTES Dá-se acessão, acessio, sempre que alguma coisa, ou parte integrante essencial, ou não essencial, de alguma coisa, que existe só e independente, portanto como coisa distinta, ou que existe, só, porém como pertença, vem a formar parte integrante de outra; e.g., a planta que nasce em meu jardim. Cessam para coisa que acede, a existência e a independência; com essa perda da existência, e não só da independência, por parte do objeto, é que desaparece o objeto de qualquer outra relação jurídica de propriedade ou de obrigação que acaso existisse. O dono da coisa a que a outra acede passa a ser, desde o momento da adesão, o proprietário também da outra. No mesmo sentido explica CARVALHO SANTOS 90 : A acessão pressupõe, assim, uma coisa principal, já da propriedade de alguém, e uma coisa acessória, que veio unir-se ou aderir aquela, embora não tivesse dono ou já fosse de outrem. Essa coisa acessória é considerada como adquirida pelo proprietário da coisa principal pelo simples fato de sua união com esta, pouco importando que essa união provenha de um acontecimento natural, ou seja, resultado do esforço do homem. Na acepção ampla, pode-se dizer que a acessão é o aumento da coisa que constitui objeto de propriedade, seja por produção, seja por união, sem alteração no direito do proprietário, podendo dar-se no volume, como no valor do bem. Esse aumento na propriedade pode ocorrer por forças internas da própria coisa, sendo a acessão que se denomina discreta, essa forma se manifesta pela produção dos frutos, e é definida apenas como uma faculdade inerente ao domínio, consistindo apenas no poder de fruir, e pacificamente a doutrina entende que esta se submete a regra geral, segundo o qual o acessório segue o principal 89 MIRANDA, Pontes de. Tratado De Direito Privado. Tomo V. 2.ed. Campinas: Bookseller, 2000. v.2. p.193. 90 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 485-553) 11.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987. v.7. p.356.

37 Já o aumento na propriedade que provém de forças externas da própria coisa, constitui a acessão continua, que se manifesta através da união, e é considerada um dos modos de aquisição da propriedade, que pelo qual uma coisa se incorpora a outra por ação humana ou causa natural, e o proprietário passa a adquirir a propriedade da coisa acessória que se uniu ou se incorporou, havendo assim uma alteração quantitativa e qualitativa da coisa. 91 Muito se discute acerca da natureza jurídica do instituto da acessão, o direito romano entende ser um modo de adquirir a propriedade, o mesmo conceito é adotado pelo Código de Napoleão, e o Código Civil alemão. O direito italiano por sua vez entende de forma diversa, considerando a acessão um incremento da propriedade preexistente, sendo apenas um poder inerente à expansão do direito de propriedade da coisa principal. Não obstante, pode-se dizer que existem quatro teorias, referentes a natureza jurídica da acessão. Uma delas é a adotada pelo Código Civil Brasileiro de 2002, que acompanhou a tradição romana, considerando a acessão entre um dos modos de aquisição da propriedade 92. Os aderentes a esta primeira teoria entendem que a incorporação da coisa acessória à principal importa a perda da propriedade para o dono daquela coisa que corresponde sua aquisição por parte do dono do bem principal que foi aumentado, assim o proprietário da coisa acessória, conseqüentemente adquiri a propriedade da coisa principal. 93 GOMES 94, de forma sucinta e didática preleciona sobre as outras três teorias existentes: 91 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.167. 92 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007 v.3. p.109. 93 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.169. 94 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.169.

38 A segunda Teoria ignora a acessão continua. Cabe como explicação da acessão discreta, mas não pode ser aplicada à acessão natural, porque a união, ou incorporação, de uma coisa a outra independentemente da ação humana não é exercício de faculdade integrante do domínio. È ilógico. A terceira teoria adota a posição eclética. A acessão discreta seria direito elementar dominii. A acessão contínua, do modo de adquirir a propriedade. No fundo, é a mesma explicação dos adeptos da primeira teoria, visto como não interessa a acessão. Não difere da teoria que considera modo de aquisição, por desprezar a acessão discreta. A quarta teoria vê na acessão continua simples modificação do domínio no seu objeto, aumentando-o em volume ou valor. Essa alteração não pode ser uma das faculdades do domínio, nem modo de adquiri-lo. Tanto não há aquisição pela acessão que a propriedade da coisa acessória unida ou incorporada não depende de novo titulo; é a mesma propriedade, apenas aumentada No entanto, embora haja procedência nestas teorias, é impossível afastar a idéia adotada por nosso ordenamento jurídico que seguiu a noção romana de que a acessão é modo de adquirir a propriedade, haja vista o proprietário da coisa principal adquirir a coisa acessória, e desta forma passa a contrair também o domínio da mesma. 95 No mesmo sentido CARVALHO SANTOS 96, citando LACERDA DE ALMEIDA, preleciona: A doutrina que regula a acessão se funda no principio tradicional accesio cedit principal, o acessório segue a sorte do principal, deduzindo-se, sem esforço dessa verdade, que toda questão relativa a aquisição do domínio, pela acessão, se resume em determinar qual a coisa principal e qual a acessória, como já fizera ver o douto Lacerda de Almeida. Entretanto, resta claro de que todas estas teorias, se fundam nos problemas em atribuir o domínio da coisa acedida á principal, haja vista as conseqüências patrimoniais, econômicas e jurídicas que derivam da acessão. 95 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.170. 96 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 485-553) 11.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987. v.7. p.356/357.

39 traz uma resposta: RODRIGUES 97 questiona, e citando as lições de GOMES, nos Será justa a solução legal, atribuindo ao proprietário da coisa principal o domínio da coisa acessória que acedeu àquela? A resposta há de ser dada no campo prático, pois é mais conveniente atribuir-se a propriedade do todo ao dono da coisa principal do que estabelecer um condomínio indesejado de difícil administração, por vezes absurda, dada a enorme desproporção entre os valores dos quinhões de cada condômino. Sendo assim, o objeto de nosso estudo neste capitulo, será a acessão na acepção adotada por nosso ordenamento jurídico, caracterizada por ser modo de aquisição da propriedade, ou seja, a acessão em sua forma continua. A acessão pode ser classificada e analisada de varias formas, a doutrina antigamente dividia a acessão nas seguintes espécies: a) Acessão de imóvel a imóvel: a aluvião, a avulsão, e a formação de ilhas em rio, b) de móvel a imóvel: no caso das plantações e construções, c) de móvel a móvel: a comistão, a confusão, a adjunção e a especificação, entretanto esta ultima espécime, acessão de móvel a móvel, refere-se a aquisição da propriedade móvel, assunto o qual não é objeto de nossa pesquisa. Atualmente a doutrina divide a acessão em Acessão Natural ou Física, que advém quando a incorporação da coisa acessória à principal ocorre devido a um fenômeno natural e independe de intervenção humana, dentre elas estão a aluvião, o álveo abandonado, a avulsão, e a formação de ilhas em rio, e também a Acessão Artificial ou Industrial, quando há a incorporação de coisas de donos diversos, que decorre do trabalho humano, bem como obras e serviços ou de indústria do homem. lecionar que: Tal entendimento também é partilhado por RODRIGUES 98, ao 97 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 5. p.98. 98 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 5. p.99.

40 A acessão pode advir de causas naturais como a avulsão, a aluvião ou o abandono de álveo pelo rio que muda seu curso, como pode, igualmente, decorrer de ato humano, tais as hipóteses de plantação ou construção. seu artigo 1248, senão vejamos: O Código Civil Brasileiro de 2002 regulou estes institutos em Art. 1.248. A acessão pode dar-se: I - por formação de ilhas; II - por aluvião; III - por avulsão; IV - por abandono de álveo; V - por plantações ou construções. Desta forma, passamos a analisar o que dispõem os incisos I a IV do referido artigo, haja vista serem espécies de acessão natural ou física, mais adiante estudaremos o disposto no inciso V, que trata da acessão artificial ou industrial. 2.2 ACESSÃO NATURAL OU FISICA 2.2.1 Formação de ilhas No tocante a acessão de imóvel a imóvel, tomando por base os princípios de direito romano, que regem nossa legislação, pode-se dizer que essa espécie de acessão, se constitui basicamente por incrementos fluviais. 99 A muitas causas que determinam a formação de ilhas, e referente a este assunto a utilização da palavra Ilha, neste contexto deve ser 99 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil. 6.ed. Campinas: Bookseler, 1999. v. 2. p.424.

41 considerada no sentido comum, ou seja, uma porção de terra cercada de água por todos os lados. 100 MONTEIRO 101. Assim, em relação ao aparecimento de ilhas nos ensina Pode a ilha emergir no mar, no curso de rio navegável ou público e no curso de rio não navegável, ou particular. Seu aparecimento pode ser determinado pelas causas mais diversas, como movimentos sísmicos, por erupção de vulcões submarinos, acumulação de areia e cascalho, fragmentos da terra e outros materiais, rebaixamento permanente do nível da água, deixando em seco uma parte do fundo ou do leito, e avulsão numa das propriedades marginais. Entretanto, desviam-se de nosso estudo as ilhas formadas em mares, pois estas afetam o direito internacional público, bem como as ilhas formadas em rios navegáveis também não serão objeto de nosso estudo, uma vez que se formam em águas públicas que são de uso comum, e por sua vez são de propriedade da União ou dos Estados, dependendo de onde estejam situadas, (art. 20 da CF). 102 Interessam, para o direito privado, a determinação da propriedade de ilhas ou ilhotas formadas em rios não navegáveis, em correntes comuns ou particulares e neste sentido dispõe o Código Civil, vejamos: Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes: I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais; 100 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 485-553) II 11.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987. v.5. p. 358. 101 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.3. p.109. 102 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.3. p.109/110.

42 II - as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado; III - as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram. Na formação de ilhas, a qual dispõe o artigo em epigrafe, o grande foco é atribuir o domínio das ilhas que por causas naturais surgirem em rios comuns ou particulares, entendendo-se assim, por correntes ou rios particulares os que se situam dentro de propriedades particulares e correntes ou rios comuns, o conceito conforme dispõe o Código de Águas, Decreto Lei nº 24.643 de 10 de julho de 1934, em seu artigo 7º, que considera comuns as correntes não navegáveis e não flutuáveis, no mesmo sentido o artigo 23 do mesmo diploma legal prevê: Art. 23. As ilhas ou ilhotas, que se formarem no álveo de uma corrente, pertencem ao domínio público, no caso das águas públicas, e ao domínio particular, no caso das águas comuns ou particulares O inciso I do art. 1249, trata da hipótese de se formarem ilhas no meio do rio, e neste caso conforme precisamente dispõe o inciso, distribuem-se na proporção do alcance dos terrenos ribeirinhos, até a linha que dividir o rio em duas partes iguais, é como se houvesse uma linha imaginária que dividisse o rio no meio, e os proprietários dos terrenos que fazem margem com a ilha ou ilhota, adquirem a propriedade conforme a proporção que lhes cabe, ou seja são acrescentadas ao terreno, acedem a ele 103, é o que também prevê o Código de águas em seu artigo 23, parágrafo primeiro: Art. 23. As ilhas ou ilhota [...] 1º Se a corrente servir de divisa entre diversos proprietários e elas estiverem no meio da corrente, pertencem a todos esses proprietários, na proporção de suas testadas até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais. 103 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p.289.

43 Já no caso da ilha se formar, entre a linha mediana imaginaria que corta o rio, e uma das margens (art. 1249, II CC), a ilha torna-se acréscimo ao terreno de proprietários ribeirinhos que fazem fronteira com este lado, sendo que os proprietários situados ao lado opostos nada lucram 104 Segundo MONTEIRO 105 : Em matéria de ilhas, portanto a regra é a seguinte: formadas em águas comuns ou particulares, são de domínio particular. Mas nesse caso a própria natureza se incumbe de indicar os proprietários beneficiados, que serão os ribeirinhos, na proporção de suas testadas, tendo como ponto de referencia uma linha imaginária que passe pelo meio da corrente. Cada proprietário recebe a porção surgida de seu lado. Se dois ou mais os proprietários da mesma margem, a quota de cada um será determinada mediante perpendiculares tiradas do ponto final da divisa, na margem, até alcançar a linha mediana. A repartição efetua-se portanto, pro modo longitudinis et latitudinis (pelo modo longitude e latitude). O Código de águas em seu artigo 24, prevê a mesma hipótese contida no incido III, do artigo 1249 do Código Civil, senão vejamos: Art. 24. As ilhas ou ilhotas, que se formarem, pelo desdobramento de um novo braço de corrente, pertencem aos proprietários dos terrenos, à custa dos quais se formaram Parágrafo único. Se a corrente, porém, é navegável ou flutuável, eles poderão entrar para domínio publico, mediante prévia indenização. E sobre o parágrafo único ainda dispõem: Art. 25. As ilhas ou ilhotas, quando de domínio publico, consideramse coisas patrimoniais, salvo se estiverem destinadas a uso comum. Destarte, quando a ilha se forma à custa das terras de um dos proprietários, pelo desdobramento de um novo braço de corrente, pertence ao proprietário deste terreno que foi prejudicado, ou seja, se uma parte do terreno se 104 PEREIRA, Caio Mario da silva. Instituições de Direito Civil. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v.4. p.128. 105 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.3. p.111.

44 desprender e formar um novo braço ou corrente, e essa parte do terreno gerando assim uma ilha, esta será do proprietário ribeirinho do qual se desligou. 106 Entende assim GOMES 107, que nos da maior explanação: Nesse caso não se pode falar em acessão. O terreno ilhado continua a pertencer a seu dono, mesmo que o rio seja público. Não há ainda aumento ou acréscimo sobrevindo. O proprietário não adquire a propriedade de coisa acessória; continua a ser dono do que lhe pertencia. Acessão não se registra, por conseguinte, visto que não há mudança de domínio. Mas, como se trata igualmente da formação de ilhas, os Códigos regulam, de logo, a hipótese, dando-lhe a solução natural e justa. Entretanto, pondera RODRIGUES 108, que o disposto no inciso III do artigo 1249 do Código Civil, parece supérfluo, por dizer ao dono do terreno transformado em ilha pelo desdobramento do rio, que ele não o perde em virtude dessa circunstância, contudo ganhou sentido com a redação trazida pelo parágrafo único do artigo 24 do Código de água, apresentando um caso de desapropriação, independentemente de utilidade, necessidade publica ou interesse social, e apenas em virtude do rio ser navegável ou flutuável. Superado o estudo da acessão, em tema de formação de ilhas passamos a falar da aluvião. 2.2.2 Aluvião Para definirmos o conceito de aluvião, MONTEIRO 109, acolhendo a definição de JUSTINIANO nos ensina que Aluvião é o acrescentamento insensível que o rio anexa tão vagarosamente às margens, que seria impossível, num dado momento, apreciar, a quantidade acrescida. É a definição de JUSTINIANO: est alluvio incrementum latens. 106 DINIZ, Maria Helena. Curso De Direito Civil Brasileiro: Direito Das Coisas. 20.ed. ver. Atual. São Paulo: Saraiva, 2004. v.4. p.144. 107 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.178. 108 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v.5. p.99. 109 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.3. p.111.

45 conforme o expresso no artigo 1250: Conseguinte, vejamos o que definiu o legislador de 2002, Art. 1.250. Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização. Deste modo, para que ocorra a aluvião deve ocorrer o acréscimo, ou o incremento de forma imperceptível, sem que seja possível distinguir a quem pertencem às terras trazidas pelo fluxo das águas, nem tampouco definir o lugar de onde se desprenderam 110. PONTES DE MIRANDA 111, no mesmo escopo nos ensina: Aluvião é o incremento que se deposita no álveo do rio, de modo a aumentar a extensão do imóvel. As águas, desprendendo do outro imóvel, ou de outros imóveis, partículas e blocos, levam-nos ao vizinho, que pode não ser o confinante. A questão de se saber se a aquisição é de cada partícula, ou do todo, não tem, sequer, caráter de problema jurídico, pois o que se adquire ou foi configurado em A, ou AB, ou nem ABC, só se exigindo que haja contigüidade entre o imóvel e o incremento ou alúvio. A aluvião se apresenta na forma própria ou imprópria, o artigo 1250 supra transcrito define essas duas espécies de aluvião: a própria quando se refere aos acréscimos formados por depósitos e aterros naturais, tais como limo e os atritos trazidos pelas águas, que se depositam às porções de terras. Já a aluvião imprópria, se refere aos acréscimos formados pelos desvios das águas dos rios, quando as correntes, em seu afastamento constante, deixam descoberta parte da margem interna 112. RUGGIERO 113 assim conceitua: 110 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.178. 111 MIRANDA, Pontes de. Tratado De Direito Privado.Tomo V. 2.ed. Campinas: Bookseller, 2000. v.2. p.202. 112 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 485-553) 11.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987. v.7. p.366.

46 O incremento pode verificar-se por dois modos: ou com acrescentamento gradual das partículas de terra que a corrente transporta (aluvião em sentido próprio, ou com desvio insensível da água de uma para outra margem (terreno abandonado). GOMES traz 114 ainda outras considerações: Necessário, ainda, na aluvião imprópria, que os acréscimos se façam em terrenos marginais de águas correntes. Não constitui terreno aluvial o solo descoberto pela retração das águas dormentes. Justifica-se da exclusão sob o fundamento de que os lagos, tanques, açudes e represas nunca perdem seus limites Sobre o tema, CARVALHO SANTOS 115 pondera: Para os efeitos da acessão, a aluvião própria se equipara a tudo à aluvião imprópria, que geralmente é o resultado do recuo que faz a água de uma das margens, avançando sobre a outra, mas pode ser também o resultado da diminuição do volume dágua. Há de se salientar que é necessário haver a relação de aderência e continuidade, entre a aluvião e a propriedade a qual esta se aderiu, para que possa se caracterizar assim um incremento em forma de acessão, pois qualquer tipo de impedimento, tal qual uma estrada, caminho publico ou um braço de rio mesmo que pequeno, que separe o incremento de terra, a propriedade o qual este se aderiu, deixa de caracterizar a acessão 116. Não difere deste entendimento o louvável CARVALHO SANTOS 117, que de forma didática assevera: Os acréscimos, para terem o caráter de aluvião, devem ficar em contato direto e imediato com o terreno ribeirinho, de vez que a 113 RUGGIERO, Roberto de. Instituições De Direito Civil. 6.ed. Campinas: Bookseler, 1999. v.2 p.548. 114 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.178. 115 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 485-553) 11.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987. v.7. p.369. 116 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil. 6.ed. Campinas: Bookseler, 1999. v.2. p.548.. 117 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 485-553) 11.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987. v.7. p.369.

47 aluvião nada mais é do que uma espécie de acessão e não há acessão enquanto a coisa acessória não se incorpora à coisa principal. Sendo certo que não existe aluvião enquanto não se produz uma verdadeira incorporação dos acréscimos formados por depósitos e aterros naturas à terra firme, de tal maneira que não seja possível distingui-las. O disposto no artigo 1250 do CÓDIGO CIVIL DE 2002, deve ser analisado juntamente com os dispositivos encontrados no artigo 16 e 17 do Código de Águas, passamos a decompor os mesmos em beneficio desta pesquisa: Art. 16. Constituem "aluvião" os acréscimos que sucessiva e imperceptivelmente se formarem para a parte do mar e das correntes, aquém do ponto a que chega o preamar médio, ou do ponto médio das enchentes ordinárias, bem como a parte do álveo que se descobrir pelo afastamento das águas. No tocante ao que prevê o caput do artigo 16, o legislador tratou de incluir entre os casos de aluvião, a parte do álveo, ou seja, a parte do leito do rio que em caráter permanente vai ficando descoberta pelas águas, por conta do afastamento destas, e isto independe se o rio é navegável ou não, o artigo da também a noção de aluvião ocorrente no mar, entretanto o disposto no Código Civil aplica-se á aluvião em águas particulares, já que a aluvião que pode se formar no mar entra no campo de ação do direito público. 118 Art. 16. [...] 1º Os acréscimos que por aluvião, ou artificialmente, se produzirem nas águas públicas ou dominicais, são públicos dominicais, se não estiverem destinados ao uso comum, ou se por algum título legítimo não forem do domínio particular. Já o parágrafo primeiro do mesmo artigo, trata das aluviões que se formarem em águas públicas ou dominicais, sendo que estes não pertencem aos proprietários ribeirinhos, na verdade são por sua vez bens públicos e dominicais, porém o mesmo artigo faz uma ressalva em sua parte final, a de que não serão nem 118 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 485-553) 11.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987. v.7. p.372.

48 públicos e dominicais caso forem destinados a uso comum, ou forem de domínio particular. Art. 16. [...] 2º A esses acréscimos, com referência aos terrenos reservados, se aplica o que está disposto no art. 11, 2º. O parágrafo segundo do aludido artigo cita o artigo 11, 2º, e este por sua vez estatui que o uso pelos ribeirinhos dos terrenos decorrentes de aluvião, será tolerado, principalmente os pequenos proprietários que os cultivem, continuamente, sempre que isto de qualquer forma não venha a colidir com o interesse publico. Art. 17. Os acréscimos por aluvião formados as margens das correntes comuns, ou das correntes públicas de uso comum a que se refere o art. 12, pertencem aos proprietários marginais, nessa Segunda hipótese, mantida, porém, a servidão de trânsito constantes do mesmo artigo, recuada a faixa respectiva, na proporção do terreno conquistado. Parágrafo único. Se o álveo for limitado por uma estrada pública, esses acréscimos serão públicos dominicais, com ressalva idêntica a da última parte do 1º do artigo anterior. Nesta conjectura, o artigo 17 e suas disposições regulam a propriedade destes aluviões, aos proprietários dos terrenos marginais, fazendo algumas ressalvas, mantendo assim a servidão de transito constante no terreno, para melhor compreensão, traz-se a baila os ensinamentos de GOMES119: É norma invariável nas legislações atribuir a propriedade da aluvião aos donos dos terrenos marginais. Mas se o terreno é separado do rio por estrada publica, a aluvião não será propriedade do dono desse terreno. Já em relação à aluvião imprópria, é indiferente que o rio seja publico ou particular; a acessão se realiza em proveito do dono do terreno ribeirinho. Contudo, esta regra não é pacifica. O proprietário que teve o terreno diminuído em consequência do desvio das águas não faz jus a qualquer indenização. 119 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.178.

49 Contudo, o proprietário beneficiado com a aluvião, conforme disposto na legislação civil, não está obrigado a pagar indenização ao proprietário que foi prejudicado com o ocorrido. Entretanto, nenhum particular pode realizar uma obra a fim de gerar o surgimento de um terreno aluvial para seu deleite, pois o aluvião, como se vê não é obra feita pelo homem e sim feita pela natureza. 120 Nesse escopo vejamos o que entende PEREIRA 121 : Não se consideram terrenos de aluvião os aterros artificiais, ou as terras decorrentes de trabalhos individuais do proprietário ribeirinho, pois que lhes falta a circunstância do incremento paulatino e natural. Em tal caso o proprietário estará alterando a conformação periférica de seus terrenos, nada devendo aos demais, salvo se as obras realizadas implicarem prejuízo alheio, que deverá ser ressarcido na forma do direito comum. Explana RODRIGUES 122 : O problema jurídico oriundo da aluvião se resolve de acordo com regra de que o acessório segue o principal; os acréscimos formados por depósitos e aterros naturais, ou pelo desvio das águas dos rios, ainda que estes sejam navegáveis, pertencem aos donos dos terrenos marginais. Há doutrinadores que sustentam de que o solo descoberto pelo desvio das águas deveria se tornar propriedade do dono do leito de rio, entretanto a doutrina geralmente aceita a idéia de aumento a propriedade marginal, verificandose assim a acessão 123. Nesta acepção pontifica MONTEIRO 124 : 120 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v.5. p.290 121 PEREIRA, Caio Mario da silva. Instituições de Direito Civil. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v.4. p.128. 122 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v.5. p.100/101.. 123 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.179. 124 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso De Direito Civil: Direito Das Coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.3. p.112.

50 Quando, porém, a aluvião se forma à margem das correntes comuns, ou das correntes públicas de uso comum, pertence ao proprietário marginal. Se diversos os proprietários, proceder-se-á á partilha em proporção à testada de cada um, na conformidade do estatuído no art.18 do Código de Águas. No mesmo sentido é parágrafo único do art. 1250 do Código Civil de 2002. Autorizado por esse dispositivo, o poder publico poderá, portanto, impedir a formação de ilhas e depósitos de terrenos aluviais, mediante dragagem e limpeza das margens. Vejamos o que dispõe o parágrafo único do artigo 1250 do CÓDIGO CIVIL DE 2002 citado pelo doutrinador para melhor entendimento Art. 1250. [...] Parágrafo único. O terreno aluvial, que se formar em frente de prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem. O artigo citado refere-se a quem será atribuída a propriedade do incremento acrescentado pelo fenômeno da aluvião, e assim entende-se que esta será atribuída ao proprietário do terreno marginal e no caso de haver mais que um proprietário divide-se entre eles na proporção de sua quota, essa proporção deve ser calculada de acordo com a extensão da terreno dos proprietários. GOMES, discorre sobre o assunto: O terreno aluvial pode formar-se em frente de uma só ou de várias propriedades. Nesta última hipótese, é preciso determinar como se deve dividi-lo. O critério adotado é o da divisão proporcional pela testada. Faz-se a proporção relativamente à extensão da testada de cada um sobre a antiga margem. Dos pontos extremos tiram-se linhas perpendiculares à linha mediana do álveo do rio. A aluvião que se formar entre essas linhas divisórias pertencerá ao dono do terreno assim extremado. Destarte, a aluvião fica fazendo parte do terreno o qual adere, e se torna propriedade do dono ou donos dos terrenos, seguem também seus ônus, bem como gravames, hipotecas e afins, seguindo a regra de que o acessório segue a sorte do principal, característica inerente de uma das formas de acessão.

51 2.2.3 Avulsão Passamos a analisar a espécie de acessão chamada avulsão, CARVALHO SANTOS 125, nos ensina que a avulsão é o desprendimento violento de uma porção considerável e reconhecível de um terreno pela força do rio, e por sua vez esta porção de terra se prende a outro terreno, no mesmo sentido o artigo 19 do Código de águas dispõem que a "avulsão" ocorre quando a força súbita da corrente arrancar uma parte considerável e reconhecível de um prédio, arrojando-a sobre outro prédio. abrangente: RUGGIERO 126, assim também delibera de forma mais Há avulsão, quando uma parte considerável e reconhecível de uma propriedade contígua ao curso de um rio ou de uma corrente se destacou, por força instantânea, e foi transportada para uma propriedade inferior ou para a margem oposta (incrementus patens). A avulsão é também uma causa aquisitiva de propriedade, e para que ela ocorra é necessário que a porção de terra seja desmembrada por consequência da ação de uma força natural violenta, ou seja, ao invés de haver o incremento paulatino, dá-se o deslocamento brusco de parte do terreno, se juntando a outro 127, neste sentido o Código Civil disciplina em seu texto legal: Art. 1.251. Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado. 125 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 485-553) 11.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987. v.7. p.383. 126 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. 6.ed. Campinas: Bookseler, 1999 v. 2.. p.499. 127 PEREIRA, Caio Mario da silva. Instituições De Direito Civil. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v.4.p.130.

52 Como prevê o aludido artigo, há de ocorrer este incremento devido a força natural e violenta, neste sentido CARVALHO SANTOS 128 assevera: Vale dizer, é necessário que a porção de terra seja desmembrada em consequência de uma força natural violenta, como a impetuosidade das águas, desmembramento esse que deve ser feito de um só jato, e não em pequenas porções, porque o bloco, para os efeitos da avulsão, deve ser reconhecível, o que importa em ter ele dimensões apreciáveis e que o possam distinguir. Do mesmo modo, se contempla a diferença existente entre a aluvião e a avulsão, pois na aluvião não são reconhecíveis as moléculas da terra que a água transportou, não sendo possível que os proprietários aleguem que a terras foram desmembradas de sua propriedade a fim de pleitearem por indenização, já no caso da avulsão, o proprietário consegue distinguir a porção de terra que se deslocou do seu terreno e se aderiu a propriedade de outro ribeirinho 129, sendo que geralmente este fenômeno acontece em correntes de grande e rápido fluxo de águas. Ademais, observa-se que o próprio artigo contempla previsão em relação ao problema jurídico que a avulsão suscita, o de se definir de quem será a propriedade do terreno aderido ao outro, bem como as providências que o atual e o antigo proprietário deveram tomar, neste sentido explana CAIO MARIO 130. Em principio, o proprietário de cujo imóvel se desgarra, não perde a parte deslocada, que lhe é licito reclamar em espécie; mas o do terreno que a recebe tem opção entre aquiescer que se remova, ou indenizar ao reclamante seu valor. Perime o direito de reclamação em um ano, findo o qual o adquirente pode opor-se a que se remova sem a obrigação de indenizar. A solução do nosso direito, como de outros sistemas modernos difere do direito romano, que considerava a parte destacada como pertencente ao antigo proprietário até que o 128 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 485-553) 11.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987. v.7. p.384. 129 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 485-553) 11.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987. v.7. p.385. 130 PEREIRA, Caio Mario da silva. Instituições De Direito Civil. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v.4.p.130.

53 enraizamento da vegetação viesse promover a sua coesão orgânica como o terreno a que se justapusesse. Destarte, verifica-se que o acréscimo acedido ao terreno, pertence ao dono da coisa principal, e cabe ao proprietário do terreno reduzido por este acontecimento, reclamá-lo para que possa removê-lo com o consentimento e concordância do proprietário acedido, conforme assim dispõe o parágrafo único do artigo 1251 CÓDIGO CIVIL DE 2002 e o artigo 20 do Código de Águas, e caso o proprietário se recuse a permitir a retirada do terreno acedente, poderá também, o proprietário que teve sua propriedade reduzida pleitear por uma indenização, dentro de um ano, prazo decadencial que se verifica razoável, este prazo decorrendo em aberto, considera-se consumada a incorporação dos terrenos, perdendo o proprietário não só o direito de reivindicar, mais também o direito a ser indenizado, pelo dono do terreno beneficiado. 131 CARVALHO SANTOS 132, salienta: O direito de reclamar a que se refere este artigo é o de reclamar a propriedade da coisa desmembrada e reconhecível, que foi aderir ao terreno de outro. Mas esse direito não consiste na faculdade de passar a gozar da porção de terreno, no local para onde foi arrastado ou transportado, mas tão-somente no direito de remover a dita porção de terreno, plantas e demais materiais impelidos pela corrente para o terreno do outro. Deve-se salientar, que a avulsão além de ocorrer por justaposição, também pode ocorrer pela superposição, quando por exemplo, a porção destacada não adere a margem, sobrepondo-se ao solo, em ambas as situações as conseqüências jurídicas são as mesmas. 133 O Código das Águas em seu artigo 21, determinou que, no caso de a avulsão ocorrer por coisa suscetível de não aderência natural, será regida 131 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v.5. p.292. 132 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (art. 485-553) 11.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987. v.7. p.386. 133 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito Das Coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.3. p.114.

54 pelos princípios que regem a invenção, que por sua vez determinam a obrigação de restituição do dono ou legitimo possuidor, ou a entrega á autoridade competente, nessa situação, podemos elencar por exemplo a ocorrência de encontrar cercas, postes, moirões, que podem ser trazidos pela força da natureza 134, o nos casos de avulsão que se assemelha-se com a aluvião, aplicam-se os dispositivos que regem este, conforme previsto no art. 22 do Código de Águas. Analisaremos a seguir, o que a atual legislação civil dispõe sobre a última das hipóteses de acessão natural ou física, que se processam de imóvel a imóvel. 2.2.4 Abandono de Álveo Para compreendermos a forma de acessão por abandono de álveo, primeiramente devemos analisar o vocábulo álveo, e em que acepção ele será usado, neste intuito, o Código de Águas em seu artigo 9º o define como a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto, assim, entende-se que o álveo nada mais é do que o leito do rio, a superfície que esta coberta pelas águas deste rio. Entretanto para que não haja confusão em nossa analise trazse os ensinamentos de GOMES 135 que diferencia: A acessão decorrente do desvio de águas é também forma de aluvião. Como visto a chamada aluvião imprópria é o acréscimo que se forma quando paste do álveo se descobre em razão do afastamento das águas. É o que ocorre quando o rio seca. Com essa forma de aluvião não se confunde com o abandono de álveo. No álveo abandonado há total e permanente abandono do antigo leito, enquanto que na aluvião imprópria verifica-se apenas um desvio no curso das águas que descobre parte do álveo. No primeiro caso, o leito do rio fica inteiramente descoberto: as águas abrem novo curso. No segundo, descobre-se apenas parte do leito, aumentando o terreno de uma das margens. 134 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2006. v.5. p. 186. 135 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.180.

55 O regime jurídico, que disciplina o álveo, quando este ainda se encontra coberto pelas águas se encontra no próprio Código de águas em seu artigo 10, e em suma, ele será publico de uso comum, ou dominical, se estiver situado em águas dessas propriedades, e será particular no caso das águas comuns ou particulares, todavia, este tema desvia-se do estudo da acessão, para nossa pesquisa, importa a acessão como maneira de aquisição da propriedade, que se verifica quando abandonado o leito do rio, haja problema na atribuição do domínio da aérea que foi descoberta 136. Deste modo, independentemente de serem águas públicas ou particulares, o álveo formado por estas correntes são de propriedade dos proprietário ribeirinhos das margens, proporcionalmente a suas testadas, vejamos o que dispõe o Código Civil: Art. 1.252. O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo. Assim, entende-se que o abandono de álveo pressupõe a ação de forças naturais, para que assim esteja caracterizada a acessão, entretanto os proprietários ribeirinhos, donos dos terrenos por onde a água abriu novo curso não tem direito a nenhuma indenização, justamente por ser o abandono de álveo um acontecimento natural, não havendo razão para que o dono do terreno acrescido tenha obrigação de indenizar, regra ampara pelo Código de Águas em seu artigo 26, e que é contraria há adotada para avulsão 137. Destarte, o rio volte naturalmente a seu antigo curso voltará também o leito abandonado a seus antigos donos, assim dispõe o parágrafo único do aludido artigo, Retornando o rio ao seu antigo leito, o abandonado volta aos seus antigos donos, salvo a hipótese do artigo seguinte, a não ser que esses donos indenizem ao Estado. 136 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003.v.5. p.102.. 137 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.180.

56 Porém, pode ocorrer a mudança do curso das águas por motivo de utilidade publica, decorrente de obra artificial, que altere o curso do rio, e nesta hipótese a perda deverá ser indenizada, e o álveo passa a ser de propriedade de poder publico, para compensá-los das despesas realizadas, conforme disciplina o artigo 27 do Código de águas, vejamos: Art. 27.Se a mudança da corrente se fez por utilidade pública, o prédio ocupado pelo novo álveo deve ser indenizado, e o álveo abandonado passa a pertencer ao expropriante para que se compense da despesa feita. Entretanto, no caso do abandono de álveo ter surgido decorrente de obra artificial, em beneficio publico, o terreno que havia sido objeto de expropriação e indenização feita pelo estado para os proprietários ribeirinhos, continuará a ser de propriedade do estado, salvo de os proprietário ribeirinhos indenizarem o estado, conforme ressalva o parágrafo único do artigo 26 do Código de Águas. 138 Passamos ao estudo da acessão artificial ou industrial que advém da incorporação de coisas de donos diversos, que decorre do trabalho humano, pois sem duvida alguma é ponto divergente, um dos motivos da realização desta pesquisa, e que será ponto determinante da discussão de nosso próximo capitulo. 2.3 ACESSÃO ARTIFICIAL OU INDUSTRIAL Inicialmente, necessário se faz destacar que a acessão artificial ou industrial é uma espécie de acessão de móvel a imóvel, e se realiza por um comportamento ativo do homem, não advém de uma ação ou causa natural, sobrevém com a incorporação de coisas de donos diversos, decorrente do trabalho humano, e devido a isso é que se conceitua como acessão artificial, por alguns doutrinadores é também chamada de industrial. 138 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil Brasileiro. Direito das coisas. 20.ed. ver. Atual. São Paulo: Saraiva, 2004. v.4.p.149..

57 A acessão chamada de artificial ou industrial tem caráter oneroso e desde o próprio direito romano, dá-se geralmente por três formas: semeadura, plantação e construção, o direito moderno, também utiliza-se dessas três figuras. 139 DINIZ 140 ensina que esta modalidade de acessão segue a regra de que tudo aquilo que se incorpora ao bem em razão de uma ação qualquer, cai sob o domínio de seu proprietário, ante a presunção juris tantum contida no Código Civil em seu artigo 1253, senão vejamos: Art. 1.253. Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário. Todavia GOMES pontifica: Aplica-se-lhe o principio de que o acessório segue o principal. Sendo o solo coisa principal, o que se lhe incorpora passa a pertencer ao seu dono. E, assim, toda construção, ou plantação, existente em um terreno se presume feita pelo proprietário, e à sua custa. Todavia, essa presunção não é absoluta. Admite prova em contrário. Quando se afirma, por conseguinte, que omne quod inaedificatur vel plantatur solo cedit, enuncia-se regra aplicável a situações nas quais, prevalecendo embora o principio, não se afirma que a incorporação tenha sido feita necessariamente pelo proprietário da coisa principal. Que não o seja, ainda assim, se a coisa móvel for unida à imóvel, constituindo parte integrante essencial, adquirir-lhe-á a propriedade o dono da coisa imóvel, que é a coisa principal. Para a acessão, o que importa é a qualidade da união ou incorporação. Se permanente e inseparável, verifica-se. Portanto, o cerne da questão se volta em identificar os casos em que as acessões não pertencem ao dono do solo a que se incorporaram, e sendo possível semear, plantar e construir, sem que o material, plantas e sementes 139 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.182. 140 DINIZ, Maria Helena. Curso De Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 20.ed. ver. Atual. São Paulo: Saraiva, 2004.v.4. p.149..

58 a serem utilizados sejam de propriedade do dono do terreno, é necessário identificar essas hipóteses 141. próprio com sementes e materiais alheios. 1ª hipótese: O dono do solo constrói ou planta, em terreno Neste caso, o proprietário, realizou uma construção, ou plantação em um solo que era de sua propriedade, porém para tanto se utilizou de plantas ou materiais que não eram de sua propriedade, e conforme preceitua o Código Civil de 2002 em seu artigo 1254, ficará este obrigado a reembolsar o valor do material que utilizar, respondendo ainda por perdas e danos se agiu de má fé, vejamos o que dispõe o aludido artigo: Art. 1.254. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé. Assim sendo o proprietário do solo mesmo tendo agido de máfé, é beneficiado pela acessão e adquire automaticamente a propriedade do material que foi empregado nesta incorporação entre o bem móvel, que são as sementes, plantas ou materiais, e o bem imóvel, que é no caso o terreno do proprietário, porém, tendo este agido de má-fé, deverá indenizar e ainda responder por perdas e danos. 142 Neste escopo PEREIRA 143, analisa: Se é o proprietário que semeia, planta ou constrói no seu terreno com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes, pois quidquid plantatur vel inaedificatur solo cedit o que adere ao solo a este se incorpora. Mas terá de reembolsar o valor do que utilizar, respondendo ainda por perdas e danos se tiver 141 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.182. 142 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v.5. p.293. 143 PEREIRA, Caio Mario da silva. Instituições de Direito Civil. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v.5. p.132.

59 procedido de má-fé. Não se poderá dizer que o direito protege aquele que maliciosamente emprega no plantio ou construção bens alheios. O que se tem em vista é que a planta, a semeadura ou o material, acedendo ao solo. A ele se incorpora, sendo antieconômico e inútil destruir, perdendo ou danificando o que foi usado. Daí admitir o direito a acessão, ainda em caso de má-fé do proprietário do terreno. Mas a indenização por perdas e danos ressarcirá o prejuízo sofrido pelo dono dos bens utilizados, impedindo o locupletamento à sua custa realizado pelo proprietário do imóvel. Conseqüentemente, vê-se que a lei impediu neste caso o enriquecimento ilícito por parte do dono do terreno que age de má fé, e caso contrario, este esteja agindo de boa-fé, pagará apenas o valor dos materiais, sementes ou plantas que empregou, e mesmo que haja prejuízos superiores ao valor dos materiais utilizados, não terá este que ressarcir ao outro interessado 144. ou constrói em terreno alheio. 2ª hipótese: O dono das sementes, plantas ou materiais, planta do Código Civil de 2002, conforme segue: Esta segunda hipótese, regula-se pelo disposto no artigo 1255 Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização. Segundo o artigo, o semeador, plantador ou construtor, que agindo de boa-fé, obrou em terreno alheio, com seus materiais, sementes ou plantas, perde para o proprietário do terreno a propriedade destas coisas, e terá direito a indenização mediante a um acordo entre as partes, ou fixada judicialmente 145. 144 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil Brasileiro. Direito Das Coisas. 20.ed. ver. Atual. São Paulo: Saraiva, 2004. v.4. p.150. 145 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2006. v.5. p. 189.

60 VENOSA 146 entende que o dono dos materiais empregados nessa incorporação ainda teria direito de retenção, se detêm o imóvel, pois pontifica que se aplicam os princípios das benfeitorias, verificando-se a boa ou má-fé em cada caso concreto, fundado do principio comum de evitar o enriquecimento sem causa. No caso de o semeador, plantador ou construtor, ter agido de má-fé, não será este indenizado, e poderá ser compelido a tudo repor no estado que antes se encontrava, retirando as plantas, demolindo as edificações, ou pode deixar que permaneçam as coisas em beneficio do proprietário. Esta situação se funda no sentido de que não haveria razoabilidade na concessão de indenização a um malfeito, nem teria sentido amparar juridicamente esta situação. Existe também a possibilidade de ambas as partes estarem agindo de má-fé, e se de ambas as partes houve má-fé, adquirirá o proprietário as sementes, plantas e construções, devendo ressarcir o valor das acessões, conforme preceito disposto no artigo 1256 do CÓDIGO CIVIL DE 2002, o próprio artigo ainda em seu parágrafo único, presume a má-fé no proprietário, quando o trabalho de construção, ou lavoura, se fez em sua presença e sem impugnação sua. Neste contexto é necessária a explanação de PEREIRA 147 : Não podendo o proprietário malicioso auferir proveito do seu comportamento antijurídico, a lei estabelece que se ambas as partes se houverem com má-fé, o proprietário adquire as sementes, plantas e construções, uma vez que a acessão industrial é modalidade aquisitiva do domínio, mas é obrigado a indenizar o respectivo valor. A apuração da má-fé no proprietário desloca-se para o plano da prova, nem sempre fácil. Contudo, à falta de outros elementos mais positivos, presume-se a sua má-fé quando o trabalho de construção ou lavoura se fez em sua presença e sem impugnação sua. 146 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2006. v.5. p. 189. 147 PEREIRA, Caio Mario da silva. Instituições de Direito Civil. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v.4. p.132.

61 No entanto, pode haver a situação em que a construção ou plantação venha a exceder consideravelmente o valor do terreno, em relação a isto a lei civil dispõe no parágrafo único de seu artigo 1255, vejamos: Art. 1255. [...] Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo. Deste modo, aquele que edificou ou plantou de boa-fé passará a ser o proprietário do solo, pagando a correspondente indenização fixada judicialmente, caso não haja um acordo entre as partes sobre a questão, neste escopo DINIZ 148 exemplifica: Por exemplo, se alguém de boa-fé edificar, em terreno alheio de pequena área, um edifício com dez andares, fez um alto investimento, cujo valor é bem maior do que o do terreno que não lhe pertence. Por isso, mais justo será que passe a ser proprietário do solo, mediante pagamento de um quantum indenizatório. Com isso, evitar-se-á que haja enriquecimento sem causa. Ter-se-á, segundo alguns autores, uma desapropriação privada, pois seria mais conveniente o pagamento dessa indenização do que desfazer parcialmente a obra, prejudicando-a e violando o principio da função social da propriedade. O dono do solo invadido deveria, durante a construção, ter feito uso da ação de nunciação de obra nova, para embargá-la. Assim sendo, verifica-se que o que ocorre é uma inversão, o solo deixa de ser principal e passa a ser acessório e se consideram a plantação e a construção como principal, ocorrendo a acessão em sua forma invertida, descaracterizando o princípio de que o acessório segue o principal. 149 3ª hipótese: Semear, plantar ou construir, em terreno alheio com sementes, plantas ou materiais alheios. 148 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil Brasileiro. Direito Das Coisas. 20.ed. ver. Atual. São Paulo: Saraiva, 2004. v.4. p.151. 149 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil Brasileiro. Direito Das Coisas. 20.ed. ver. Atual. São Paulo: Saraiva, 2004. v.4. p.151.

62 2002: No caso em questão, vejamos o que prevê o Código Civil de Art. 1.257. O disposto no artigo antecedente aplica-se ao caso de não pertencerem as sementes, plantas ou materiais a quem de boafé os empregou em solo alheio. Parágrafo único. O proprietário das sementes, plantas ou materiais poderá cobrar do proprietário do solo a indenização devida, quando não puder havê-la do plantador ou construtor. Como se constata, quando o terceiro de boa-fé fé planta ou edifica com sementes ou matérias alheio em terreno alheio, são aplicadas as disposições elencadas no artigo 1256 do CÓDIGO CIVIL DE 2002, que anteriormente já foi citado, ou seja, o proprietário de boa-fé, dos matérias aplicados nesta incorporação perde-os em proveito do proprietário do solo e este por sua vez deverá indenizar o valor. O parágrafo único do aludido artigo 1257, ainda dispõem que caso o proprietário das sementes poderá cobrar esta indenização do proprietário do solo, caso não consiga obtê-la de quem semeou, ou plantou ou construiu 150. 4ª hipótese: construir, plantar ou semear em solo próprio, invadindo solo alheio. Além do exposto, o diploma civil de 2002, trouxe um inovação em relação ao Código de 1916, preenchendo uma lacuna que existia no anterior, pois passou a tratar da possibilidade de construir, plantar ou semear em solo próprio, e acabar por invadir solo alheio, dispondo conforme segue: Art. 1.258. Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente. 150 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.182.

63 Parágrafo único. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção. No mesmo sentido PEREIRA 151, ensina: Prevê, pois o Código que se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior a um vigésimo deste, o construtor de boa-fé adquire a propriedade da parte invadida, se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização correspondente, também ao valor da área perdia e à desvalorização da área remanescente. E ainda no mesmo escopo pontua: Ora, cada um tem o direito de construir em solo próprio, dês que respeite a propriedade alheia. Se alguém, construindo em solo próprio, invade o alheio, tem o proprietário deste direito de embargar a construção. Quando a parte invadida não exceder um vigésimo do solo, e o valor da construção for superior em um vigésimo, da parte invadida, o construtor de boa-fé adquire a propriedade da parte invadida, mas responde ao proprietário desta, por indenização. Esta para ser completa, há de compreender o valor efetivo da área perdida (dano emergente) e mais a desvalorização dessa área remanescente (lucro cessante). Se em razão da parte invadida, o terreno não puder ser utilizado para o fim que normalmente se destine, computar-se-á no ressarcimento esta circunstância. Sem duvidas nesta hipótese, prevalece o interesse social no sentido de evitar a destruição de uma riqueza, sendo uma questão de ampla importância pratica. Anteriormente com o antigo Código de 1916, essa questão era de difícil resolução, contudo o Código Civil de 2002 procurou auxiliar a solução de conflitos, e com certeza conseguiu também fazer surgir um importante instrumento 151 PEREIRA, Caio Mario da silva. Instituições de Direito Civil. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v.4. p.134.

64 para os magistrados, que antes muitas vezes, se mostravam perplexos ao se depararem com situações de fato. 152 No mesmo intuito expõe VENOSA 153 : Em várias oportunidades nos deparamos com casos práticos de construções de boa ou de má-fé, com alguns ou muitos metros de construção invadindo os terrenos vizinhos. A situação é comum, mormente nos loteamentos mais antigos e irregulares, quando os marcos divisórios não estavam aviventados ou simplesmente não existem. Mais uma vez, a boa ou má-fé será um grande divisor de águas a ser aferido pelo magistrado. Por outro lado a pericia informará ao juiz sobre a proporção da referida vigésima parte e seu respectivo valor, bem como sobre a conveniência da demolição, que será sempre a última solução, principalmente quando esta afeta o todo construído. Como apontamos, também aqui essa porcentagem não será um critério flexível: dependendo da situação de fato enfrentada, nada impede, a nosso ver, que o magistrado decida na forma apontada pela lei, se a porcentagem de invasão for pouco maior ou pouco menor. O juiz deverá seguir a melhor argumentação para o caso e o que melhor se amolda à adequação social. Certamente haverá quem defenda deva o juiz prender-se exclusivamente à letra da lei, o que não é uma concepção filosófica contemporânea em qualquer situação. A idéia central do Código e 2002 é sempre permitir uma flexibilização da lei, desde de que não se contrarie com o ordenamento. Como se vê a doutrina salienta que, atualmente não pode mais prevalecer o principio de acordo com o qual considerava a construção como acessório do solo (superfícies solo cedit), impondo-se a regra inversa (solo cedit superfíciei). Ademais, verifica-se que mesmo o construtor estando de máfé, adquiri a parte do solo que invadiu se está parte corresponder a vigésima parte de todo o solo, e o valor da construção não exceder consideravelmente o valor desta parte invadida, e que também não haja a possibilidade de demolir a porção invasora sem ocasionar grave perigo para a construção, e para tanto o invasor, pagará a 152 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2006. v.5. p.191. 153 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2006. v.5. p. 191

65 quantia prevista no parágrafo único do artigo 1258 do Código Civil de 2002, ou seja em decuplo as perdas e danos previstas no aludido preceito, no caso de o invasor não preencher os requisitos presentes no aludido artigo, este não adquira a propriedade do solo invadido e ainda deverá pagas perdas e danos. 154 Contudo pode ocorrer que a invasão ultrapasse a vigésima parte do solo invadido e neste caso, prevê o artigo 1259 do CÓDIGO CIVIL DE 2002, vejamos: Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro. Neste ultimo dispositivo, encontra-se disposto a situação na qual a construção invasora exceda a vigésima parte do solo alheio, prevê invasão de área maior, e sem duvida o cerne da questão é a determinação da boa ou má-fé, sobretudo dada a situação que em sendo de boa-fé o invasor é tratado de forma mais benéfica, este por sua vez irá adquirir a propriedade, e terá que responder por perdas e danos que correspondam ao valor da áreas perdida e o de desvalorização do terreno do outro. 155 Já no caso de o invasor estando de má fé, este será obrigado a demolir a construção, e ainda pagar perdas e danos em dobro ao dono do terreno invadido, verifica-se que neste dispositivo o legislador foi mais severo na imposição da sanção ao invasor que age maliciosamente. 156 Deste modo, finalizamos com as lições de PEREIRA: 154 PEREIRA, Caio Mario da silva. Instituições de Direito Civil. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v.7. p.134. 155 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2006. v.5. p. 192 156 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito Das Coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.3. p.119.

66 Cogita outrossim, a lei, de invasão que exceda a um vigésimo do solo invadido, atendendo a boa ou à má-fé do invasor. Se o construtor estiver de boa-fé, adquire a propriedade do solo invadido, indenizando o proprietário do valor da área respectiva, mais o valor que a invasão acrescer à sua construção, e ainda ressarcirá ao dono da terra perdida a desvalorização do terreno remanescente. Se o invasor estiver de má-fé, será obrigado a demolir o que nele construiu, repondo o terreno no statu que ante, e ainda pagará, em dobro, ao dono da terra invadida as perdas e danos que a construção lhe causou. De tal modo, concluído o estudo da acessão, em todas suas formas e espécies, passamos a analise de fato das diferenças existentes entre as benfeitorias e as acessões, questões de ordem pratica, que serão consideradas com base no entendimento doutrinário vigente, e a comparação ao que atualmente tem decidido nossos tribunais referentes a essa matéria.

CAPÍTULO 3 DAS DIFERENÇAS ENTRE BENFEITORIAS E ACESSÕES 3.1 INTRODUÇÃO Ao longo desta pesquisa, analisamos todos os aspectos referentes as benfeitorias e acessões, bem como sua conceituação, classificação, espécies, formas, e efeitos jurídicos. Importante se faz ressaltar, como anteriormente já dito a natureza jurídica destes dois institutos, para que possamos diferenciá-los de modo a entender as reais diferenças de ordem pratica, econômica e jurídica que estas figuras jurídicas suscitam. Para tanto, primeiramente há que se destacar que as benfeitorias e acessões são objetos do direito, são por definição bens espécies de bens, e entende-se por definição que bem, numa acepção mais ampla ser tudo aquilo que tem valor pecuniário, econômico e não econômico, por assim dizer o bem é uma espécie de coisa que pode ser apropriada pelo homem e que para este tem utilidade 157. Nosso ordenamento divide os bens em varias classes, justamente para facilitar a compreensão lógica e pratica foi que nosso legislador, classificou varias espécies de bens por não poderem se aplicar as mesmas normas a todos 158, e dentre essas classes estão os bens considerados em si mesmos, que abrangem os bens moveis e imóveis no qual se encontram os imóveis por acessão. A outra classe de bens que interessa ao nosso estudo é a dos bens reciprocamente considerados, que incluem os bens principais e acessórios, e entre os acessórios se encontram as benfeitorias. 157 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 10.ed. São Paulo: Atlas, 2010. v.1. p. 292 158 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito Das Coisas. 20.ed. ver. Atual. São Paulo: Saraiva, 2009. v.4. p.338.

68 Assim, ressalta-se que as benfeitorias por sua vez, estão inseridas em nosso ordenamento jurídico entre as espécies de bens reciprocamente considerados, e que são espécies de acessórios da coisa principal, levados a efeito pelo homem, já que a lei não considera benfeitorias os melhoramentos sobrevindos a coisa sem intervenção do homem, conforme o disposto no artigo 96 do CÓDIGO CIVIL DE 2002, e por assim serem bens acessórios seguem a regra que anteriormente já estudamos de que o acessório segue a sorte do bem principal. Já as acessões, doutrinariamente são classificadas nas duas classes, na dos bens considerados em si mesmos, pois é considerada bem imóvel por acessão física, industrial ou artificial, haja vista tudo quanto o homem possa incorporar permanentemente ao solo, de modo que não possam mais ser retirados sem destruição ou dano, tais como a sementes plantadas, os edifícios e as construções, pois neste caso os bens intencionalmente incorporados ao solo, adquirem a sua natureza imobiliária 159. Ademais, as acessões por sua vez encontram-se em uma linha muito tênue, e talvez por isso por muitas vezes são confundidas com as benfeitorias, pois também podem ser classificadas entre os bens reciprocamente considerados, haja vista serem bens acessórios que ao se aderirem seguem o principal, sobre esta regra ensina RODRIGUES 160 : Tal regra informa numerosos institutos e textos do direito positivo. Apenas para dar um exemplo, basta lembrar a teoria da acessão, que é um modo de adquirir a propriedade imóvel (CC, art.1248). Os proprietário ribeirinhos adquirem o domínio da ilha que se forma no rio divisório que ocorre entre seus prédios, porque, sendo donos do principal, adquirem o acessório; no aluvião o dono do prédio principal adquire o terreno aluvional, que é acessório; p mesmo se dá na avulsão, no caso do abandono de álveo, no caso do acréscimo do prédio por plantações e construções. Toda a teoria da acessão, repito, inspira-se na regra de que o acessório segue o principal. 159 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil. Parte Geral / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. 9.ed. ver. atual. e ampli. São Paulo: Saraiva.2007. v.1. p.269. 160 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. p.97

69 que abrangem estas figuras jurídicas. Sendo assim, passamos a tratar minuciosamente as diferenças 3.2 DAS DIFERENÇAS Independentemente da classificação destas em uma ou outra classe de bens, o mais importante é avaliar como são tratados estes institutos em nosso ordenamento e quais as conseqüências jurídicas das definições de benfeitorias e acessões aplicadas na pratica, e em situações fáticas. Deste modo, como já vislumbra-se anteriormente, sabe-se que as benfeitorias são consideradas um dos mais importantes efeitos da posse, haja vista gerarem o direito de retenção que é previsto em lei, bem como a indenização das benfeitorias dependendo de sua classificação em uma ou outra espécie. 161 Já a acessão é considerada uma modalidade de aquisição originária da propriedade, e estende ao direito do proprietário tudo que ao bem se incorpora inseparavelmente, e responde a uma conveniência pratica de unificar a propriedade sob um único dono, seguindo a regra segundo o qual a propriedade da coisa ascendente permanece com o titular do domínio do prédio o qual adere 162. No tocante as definições, dadas aos institutos, as benfeitorias de forma sucinta, são consideradas as obras ou despesas feitas na coisa para conservação, melhoramento e recreio individual, deste modo, o que ocorre é uma transformação da coisa que conseqüentemente aumenta seu valor e utilização 163. ROSENVALD 164 : Neste escopo, trazemos a analise minuciosa de FARIAS e 161 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.p.79. 162 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais: à luz do Código Civil e do Direito Registral. São Paulo. Método. 2004. p.131. 163 FULGÊNCIO, Tito. Da posse e Das Ações possessórias. 6.ed. vol.i, Teoria Legal Pratica. Rio de Janeiro: Forense.1984. p.180 164 FARIAS, Cristiano Chaves de./rosenvald, Nelson. Direitos Reais. 4ªed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2007. p.97.

70 Vale dizer que as benfeitorias não são coisas, porém ações que originam despesas e bens. Trata-se de melhoramentos que tenham dele por finalidade evitar a deterioração da coisa e permitir sua normal exploração (necessárias), incrementar a sua utilidade aumentando objetivamente o valor do bem (úteis) ou de oferecer recreação e prazer a quem dele desfrute (voluptuárias. A acessão sucintamente é definida como um meio aquisitivo da propriedade, á conta da junção de bens distintos, em decorrência de força da natureza ou ação humana, vindo o titular de um deles, geralmente o da coisa principal, a adquirir a propriedade do todo, bem como a do acessório. 165 Neste sentido, FARIAS e ROSENVALD 166, também conceituam acessão: Acessão é o modo originário aquisitivo de propriedade em razão do que o proprietário de um bem passa a adquirir a titularidade de tudo que a ele se adere. Isto é, pela acessão continua, uma coisa se une ou se incorpora materialmente a outra, em estado permanente, por ação humana ou causa natural e o proprietário da coisa principal adquire a propriedade da coisa acessória que lhe uniu ou incorporou. Ademais a doutrina dominante ensina-nos que benfeitorias não podem ser confundidas com acessões, pois estas não se identificam em sua natureza, neste escopo GAGLIANO 167 analisa, que toda benfeitoria é artificial decorrendo de atividade humana, já as acessões podem ter causas naturais e traduzem união física com aumento de volume e diferentemente das benfeitorias. Nesta acepção, explana RODRIGUES 168 : Quando uma coisa se une ou se incorpora a outra, aumentando-lhe o volume, temos a acessão. Temo-la também, quando o homem faz na coisa qualquer benfeitoria que, sem aumentar o volume daquela, aumenta-lhe o valor, como, por exemplo, quando saneia uma área, 165 CASTRO, Guilherme Couto de. Direito Civil. 3ª ed. Niterói-RJ: Impetus, 2009. p.247 166 FARIAS, Cristiano Chaves de./rosenvald, Nelson. Direitos Reais. 4ªed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2007. p.310. 167 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil. Parte Geral / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. 9.ed. ver. atual. e ampli. São Paulo: Saraiva.2007. v.1. p.272 168 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 28.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003 v.5. p.97.

71 pela eliminação de seus charcos e várzeas. Tais benfeitorias não aumentam o volume da coisa; mais, como lhe aumentam o valor, são consideradas acessão. Como também DINIZ 169 : Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos à coisa sem a intervenção do proprietário possuidor ou detentor, ou seja, advindos das acessões naturais (aluvião, avulsão, etc.) que são acréscimos decorrentes de fatos eventuais e fortuitos. Também não são benfeitorias as acessões artificiais (construção e plantação), que são obras que criam coisa nova, que se adere à propriedade anteriormente existente. Destarte, as acessões industriais e artificiais não se confundem com as benfeitorias por consistir em uma obra que cria coisa nova, enquanto a benfeitoria é um melhoramento da coisa já existente ou já incorporada, sendo que as duas têm regimes jurídicos diversos. Assim sendo, MONTEIRO 170, citando o Professor CLÓVIS PAULO DA ROCHA, diferencia: Benfeitorias, como ensina o Professor CLÓVIS PAULO DA ROCHA, são despesas feitas com a coisa, ou obras feitas na coisa, com o fito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la. Acessões são obras que criam coisas novas, diferentes, que vêm a aderir à coisa anteriormente existente. Distinguem-se assim umas das outras. Nas acessões, o proprietário do terreno paga o justo valor, isto é, o valor efetivo dos materiais e o justo preço da mão-de-obra, enquanto nas benfeitorias é licito ao proprietário optar, como se viu, entre o valor atual e o seu custo. Ressaltando esta distinção de que as acessões criam coisa nova, e as benfeitorias apenas acrescentam na coisa já existente, FARIAS e ROSENVALD 171, citando as lições de GOMES, analisam: 169 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil Brasileiro.Teoria Geral do direito Civil. 26.ed. reformulada. São Paulo: Saraiva, 2004. v.1. p. 361 170 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.3. p.118.

72 Distinguem-se as benfeitorias das acessões artificiais. Explica Orlando Gomes que as benfeitorias tem cunho complementar, pressupõem obras ou despesas realizadas, em virtude da conservação, embelezamento ou, melhor aproveitamento da coisa já existente. Propositadamente, são classificadas como bens acessórios(art. 92 do CC). A seu turno, as acessões são as construções e plantações que tem caráter inovador, são tratadas com regras próprias, entre os modos originários de aquisição da propriedade, seguindo as regras que lhe são peculiares dos arts. 1253 e segs. Caracteriza-se assim uma das diferenças entre os dois institutos, GOMES 172, compreende que as benfeitorias devem distinguir-se das acessões, aquelas tem cunho complementar, estas são coisas novas, o mesmo entendimento é explano por DINIZ 173, que ainda pontifica Nítida é como vimos, a diferença entre acessões e benfeitorias. A primeira altera a substancia da coisa, e a segunda objetiva a conservação ou valorização da coisa ou seu maior deleite, (grifo nosso). Ademais, outra diferença que se destaque, é a concernente a relação jurídica que existe entre o possuidor que faz uma benfeitoria, em relação ao que realiza uma acessão. No caso da benfeitoria, ocorre um benefício material para a coisa devido a um melhoramento realizado por quem está ligado à coisa em consequência de um vínculo jurídico, neste caso o proprietário e o co-proprietário, como por exemplo as benfeitorias realizadas por quem detém a posse de um imóvel (art.1273º a 1275º do CÓDIGO CIVIL DE 2002), o locatário (art.1046º CÓDIGO CIVIL DE 2002) comodatário (art.1138º CÓDIGO CIVIL DE 2002) e usufrutuário (art.1450º CÓDIGO CIVIL DE 2002). Distinto é o caso da acessão, pois nesta também ocorre o beneficio material da união do acessório com o principal, porém esse 171 FARIAS, Cristiano Chaves de./rosenvald, Nelson. Direitos Reais. 4ªed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2007. p.98. 172 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.p.81 173 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil Brasileiro.Teoria Geral do direito Civil. 26.ed. reformulada. São Paulo: Saraiva, 2004. v.1. p.363.

73 melhoramento provém de causas externas, realizado por alguém estranho que não tem contato jurídico com o proprietário do bem principal nem com a coisa beneficiada, podendo ser realizada por um simples detentor ocasional da coisa 174, assim, mesmo sendo fenômenos paralelos, acessões e benfeitorias se diferenciam devido a existência ou inexistência de uma relação jurídica que atrele à pessoa a coisa beneficiada. VENOSA 175 explana o entendimento do ilustre SERPA LOPES: Há uma benfeitoria quando quem faz procede como dono ou legitimo possuidor, tanto da coisa principal como da coisa acessória, ou como mandatário expresso ou tácito do dono da primeira, por exemplo, benfeitorias feitas pelo locatário. Na acessão pelo contrario, uma das coisas não pertence a quem uniu a outra ou a quem a transformou; o autor da acessão não procede na convicção de ser dono ou legitimo possuidor de ambas as coisas unidas, ou como mandatário de quem o é de uma delas, antes sabe não é. Nas benfeitorias quem procede, age como dono ou legitimo possuidor, tanto da coisa principal como da coisa acessória, e neste sentido o próprio artigo 97 que anteriormente já estudamos, prevê que não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor, e sendo assim no caso das acessões naturais não há uma atitude ou diligência por parte do proprietário, possuidor ou detentor, pois na verdade os acréscimos aconteceram devido a casos eventuais, já nas acessões artificiais, quem as realiza, não procede com a convicção que é o dono ou legítimo possuidor das coisas unidas, pelo contrário, sabe que não o é 176. Além disso, nas benfeitorias, o melhoramento realizado ocorre obviamente de forma onerosa, pois o possuidor ou detentor dispõem de recursos próprios para a realização, como o próprio conceito define obras ou despesas efetuadas numa coisa. 174 FIUZA, Cesar. Direito Civil. Curso Completo. 8ª ed. Rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del rey, 2004. p.743. 175 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 10.ed. São Paulo: Atlas, 2010. v.1. p. 316 176 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 10.ed. São Paulo: Atlas, 2010. v.1. p. 316

74 Já nas acessões naturais, como bem define FULGENCIO 177 há o acréscimo de valor a titulo gratuito, tendo em vista que o acréscimo ocorre devido a causas naturais, como no caso da formação de ilhas, da aluvião, da avulsão e do abandono de álveo, entretanto nas acessões artificiais ocorre de forma onerosa. Contudo, há que se destacar que as benfeitorias, conforme já estudamos podem ser levantadas, no caso das voluptuárias, contudo é claro sem prejudicar a integridade da coisa principal, como também se o reivindicante, no caso proprietário da coisa, não preferir ficar com elas, indenizando o seu valor 178 Na acessão artificial, no caso das construções que invadem o terreno alheio, não existe a possibilidade de realizar o levantamento, pois geralmente ocorre uma incorporação inseparável de uma coisa a outra, e a coisa principal absorve de tal forma o acessório, que seria impossível e economicamente inviável proceder no levantamento sem a destruição da coisa acessória e a inutilização do principal, pois isto iria contra o interesse social, e estaria destruindo uma riqueza. 179 Ademais, na acessão a boa-fé é elemento indispensável pra que haja a indenização, já nas benfeitorias independe se existe a boa ou má fé, por parte do benfeitor, pois a lei atribui o direito de levantamento ou o direito de ser indenizado pelo proprietário do bem principal que foi beneficiado dependendo de sua conduta do agente que realizou o beneficio 180. 177 FULGÊNCIO, Tito. Da posse e Das Ações possessórias. 6.ed. Teoria Legal Pratica. Rio de Janeiro: Forense.1984. v.1.p.180. 178 WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. 11.ed. rev. aum. e atual. Com a colaboração dos professores AZEVEDO, Álvaro Villaça e FRADERA, Verá. São Paulo: Saraiva. 2002.p.83. 179 WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. 11.ed. rev. aum. e atual. Com a colaboração dos professores AZEVEDO, Álvaro Villaça e FRADERA, Verá. São Paulo: Saraiva. 2002. pg. 165. 180 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito Das Coisas. 20.ed. ver. Atual. São Paulo: Saraiva, 2009. v.4p.152.

75 Entretanto, a acessão artificial, mormente as construções e plantações, na pratica, podem ser confundidas com benfeitorias, haja vista ser um tema controvérsia, o que não é correto. 181 Em relação às benfeitorias, comparadas as ações naturais e físicas, não há que se falar em duvidas entre as diferenças destas, mesmo porque é claro e evidente que como antes já conceituado, a benfeitoria advém do trabalho humano, e as acessões naturais e físicas decorrem de forças fortuitas da natureza. Nada obstante, o ponto que realmente gera controvérsias é quando passamos a tratar de acessões artificiais ou industriais, haja vista terem algumas semelhanças com as benfeitorias, e por isso ser motivo de duvida e polemica. Como antes já visto a acessão artificial ou industrial se realiza por um comportamento ativo do homem, com a incorporação de coisas de donos diversos, decorrente do trabalho humano, e devido a isso é que se confunde com as benfeitorias, pois estas por sua vez também advém de trabalho humano. CASTRO 182 diferencia ressaltando as questões objeto de duvida entre os institutos, senão vejamos: Figura diversa é a acessão: designa a união de duas coisas distintas, formando um novo todo. É sempre a idéia de união formando um novo todo. Mas existe uma categoria de acessões que é muito parecida com a noção de benfeitorias, a acessão por construção ou plantação. A construção de casa em certo terreno é acessão por construção, e não, no uso estrito do termo, benfeitoria; ocorre que, em boa parte das vezes, a lei menciona as benfeitorias em sentido amplo e, quando o faz, abrange as acessões por construções ou plantações (como nos arts. 184 1º da Constituição, ou art. 1.219 do CC) Portanto é importante frisar o que entende a doutrina, para podermos diferenciar de forma pratica, deste modo FIUZA, explana: 181 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 10.ed. São Paulo: Atlas, 2010. v.1. p. 316 182 CASTRO, Guilherme Couto de. Direito Civil. 3ª ed. Niterói-RJ: Impetus, 2009. p.147

76 Há casos complicados, por se encontrarem numa zona limítrofe entre benfeitorias e acessões. Seriam uma piscina ou um chafariz benfeitorias voluptuárias ou acessões imobiliárias? As regras que regem umas são distintas das que regem as outras. A solução dependerá das circunstancias do caso concreto: de onde a piscina foi construída, se foi mesmo construída ou se apenas instalada no imóvel, do tamanho da piscina etc. No mesmo escopo FARIAS e ROSENVALD 183 prelecionam: De fato, enquanto a mudança de um encanamento ou a troca de um telhado apenas atendem a uma necessidade de melhoramento da residência, a construção de um prédio em um terreno até então não aproveitado, impõe a própria averbação da construção no registro imobiliário, em virtude de aquisição da propriedade imóvel (art. 167, II, nº4, da Lei 6.015/73). E ainda complementam: Em algumas hipóteses, torna-se extremamente delicada a distinção de uma obra que evolui para acessão ou benfeitoria. Basta cogitar sobre a construção. Não seria benfeitoria propriamente dita, pois a obra não objetivou a conservação de uma outra construção considerada como bem principal. Tampouco poderíamos vislumbrar rigorosa adequação ao conceito de acessão, eis que a edificação de um muro ou garagem não significa exatamente aquisição de propriedade imobiliária. Entretanto, compete aos magistrados, em situações praticas não confundir as benfeitorias, cuja a importância é capital na teoria possessória, encontrando fundamentação legal nos artigos 1219 a 1222 do CÓDIGO CIVIL DE 2002, com plantações e construções, que constituem por sua vez as acessões, regidas pelo artigos 1253 a 1257, pois como já visto as benfeitorias intrinsecamente tem o cunho de conservar, melhorar ou simplesmente embelezar uma coisa já 183 FARIAS, Cristiano Chaves de./rosenvald, Nelson. Direitos Reais. 4ªed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2007. p.98.

77 existente, o que difere de acessões que por sua vez criam coisa nova, agregando as já existentes. 184 Nesta baila, CARVALHO SANTOS 185 ensina que: A regra é esta: quando a plantação transforma a coisa e lhe dá um novo destino e um novo nome, não constitui uma benfeitoria, mais sim uma acessão. Sendo assim o que denota-se é que as plantações, mesmo sendo considerados acessórios do solo, modificam este de forma tal, que alteram sua natureza jurídica por assim dizer, lhe dão outro fim, transformando e criando coisa nova, diferente da já existente o que se observa de maneira lógica, pois um terreno que antes não abrigava plantas, e não tinha nenhum fim social, e depois de acedido por uma semeadura, plantação ou construção tem seu valor consideradamente aumentado teve seu fim modificado 186. No mesmo sentido, CARVALHO SANTOS 187 ainda preleciona: A plantação não visa a uma modificação para melhor do estado do terreno: vai além, visando a transformar a própria coisa, alterando-a radicalmente, criando uma acessão que não existia. E a acessão, não se confunde com as benfeitorias. Acresce que as plantações, como as construções têm por resultado criar uma coisa distinta do terreno sobre o qual são feitas, e, precisamente por isso, não podem ser benfeitorias, meras obras que visam a melhorar o estado da coisa, não mudando sua própria natureza. Entretanto, a que se fazer uma ressalva, pois no caso das construções igualmente a acessão como já visto se incorpora de forma essencial a coisa acedida, e por assim dizer tem o caráter de definitividade, são incrementos do terreno onde se acham e participam de sua natureza jurídica, porém se forem construções provisórias, apenas assentadas na superfície do solo, como barracas e 184 CARVALHO NETO, Inácio de. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria geral do Direito Civil. 2ªed. Curitiba: Jurúa Editora, 2007. v.1. p.299. 185 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (arts. 43-113) 13.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988 v.2. p. 89 186 CARVALHO NETO, Inácio de. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria geral do Direito Civil. 2ªed. Curitiba: Jurúa Editora, 2007. v.1. p.299. 187 ANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral (arts. 43-113) 13.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988 v.2. 90

78 armações de feiras, não há como considerá-las incorporadas, e tampouco imóveis. 188 No mesmo sentido DINIZ 189, assevera: Não constitui uma acessão a conservação de plantas já existentes, pela substituição de algumas plantas mortas. Esse caso é uma benfeitoria, por não haver nenhuma alteração na substancia e na destinação da coisa. Se fizermos um pomar em terreno alheio, onde nada havia anteriormente, teremos uma acessão por plantação, que se caracteriza pela circunstancia de produzir uma mudança, ainda que vantajosa, no destino econômico do imóvel, alterando sua substancia. Contudo, há algo em comum nestes dois institutos, pois assim como as acessões contemplam a regra de que a ninguém é dado enriquecer sem causa, ou melhor, licitamente a custa alheia, este principio rege também as benfeitorias 190, e deste modo em analogia às benfeitorias, nas acessões artificiais também é possível exercitar o direito de retenção. O Código Civil de 2002 perdeu uma ótima oportunidade de sanar a omissão da aplicação aos direito de retenção em relação as acessões artificiais, pois apenas atribui ao direito o direito de retenção no que se refere as benfeitorias. 191 as acessões: FARIAS e ROSENVALD 192, tecem considerações em relação 188 BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. Campinas: Red Livros. 2001. p.248 189 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil Brasileiro. Direito Das Coisas. 20.ed. ver. Atual. São Paulo: Saraiva, 2004. v.4. p.151 190 FULGÊNCIO, Tito. Da posse e Das Ações possessórias. 6.ed. Teoria Legal Pratica. Rio de Janeiro: Forense.1984. v.1. p.181. 191 FARIAS, Cristiano Chaves de./rosenvald, Nelson. Direitos Reais. 4ªed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2007. p.319/320. 192 FARIAS, Cristiano Chaves de./rosenvald, Nelson. Direitos Reais. 4ªed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2007. p.320.

79 Não é demais lembrar que, com o advento do direito real de superfície (art.1.369 do CC e art. 21 do EC), torna-se possível, por meio de registro de negocio jurídico, o estabelecimento de duas propriedades simultâneas sobre o imóvel a propriedade do solo e a propriedade da superfície - cabendo ao superficiário à titularidade resolúvel das construções e plantações, suspendendo-se o principio da acessão. Em síntese, a aplicação das normas do novo direito real afasta a adoção do regramento previsto nos arts. 1253 e seguintes do Código Civil. Para maior didática e entendimento entre as diferenças doutrinarias entre os institutos vejamos um quadro abaixo onde especificamente denota-se as diferenças: BENFEITORIAS Classe de bens Bens reciprocamente considerados (acessórios) ACESSÕES Bens considerados em si mesmos (imóveis por acessão) Classificação Efeitos da posse Modalidade de aquisição originária da propriedade Conceito Obras ou despesas feitas na coisa para conservação, melhoramento e recreio individual. Meio aquisitivo da propriedade, junção de bens distintos, pela força da natureza ou ação humana, vindo, geralmente o titular da coisa principal, adquirir a propriedade do acessório. Causas Artificiais Naturais e artificiais Natureza jurídica Relação jurídica com a coisa Agente Melhoramento da coisa já existente e objetiva a conservação ou valorização da coisa ou seu maior deleite Melhoramento realizado por quem está ligado à coisa em consequência de um vínculo jurídico Nas benfeitorias quem procede, age como dono ou legitimo possuidor, tanto da coisa principal Obra que cria coisa nova, e altera a substancia da coisa. Melhoramento provém de causas externas, realizado por alguém estranho que não tem contato jurídico com o proprietário do bem principal. Nas acessões naturais não há diligência por parte do proprietário, possuidor ou detentor, os acréscimos

80 como da coisa acessória. Valoração O acréscimo realizado ocorre de forma onerosa Direito de Levantar Benfeitorias voluptuárias podem ser levantadas. Direito de indenização Nas benfeitorias independe se existe a boa ou má fé, por parte do benfeitor, pois mesmo se de má fé será indenizado pelas benfeitorias necessárias e se de boa-fé será indenizado pelas necessárias e úteis. Direito de retenção O possuidor de boa-fé tem direito a retenção pelas benfeitorias úteis e necessárias. aconteceram naturalmente. Nas acessões artificiais, quem as realiza, não procede com a convicção que é o dono ou legítimo possuidor, sabe que não o é. Acessões naturais: há o acréscimo gratuito, acessões artificiais: ocorre de forma onerosa. Na acessão artificial é impossível e economicamente inviável proceder no levantamento sem a destruição da coisa acessória e a inutilização do principal Na acessão a boa-fé é elemento indispensável pra que haja a indenização. Em analogia às benfeitorias, nas acessões artificiais também é possível exercitar o direito de retenção. Assim, sanados os pontos de analise entre os institutos, passamos a ponderar os casos práticos que são enfrentados pelos magistrados a fim de visualizar de forma mais eficaz, como a jurisprudência trata a matéria. 3.2.1 Entendimentos Jurisprudenciais dos Estados. Como visto, e analisado entre benfeitorias e acessões, pode-se dizer que cada qual tem seu regime jurídico próprio, contudo se faz imprescindível a

81 analise de algumas decisões acerca do posicionamento dos Tribunais, em questão pertinentes a estes institutos para avaliarmos como na pratica são decididas. Assim, optou-se pela analise de decisões proferidas pelos Tribunais de Justiça do Estado de Santa Catarina, Paraná e Minas Gerais, Em relação ao uso do direito de retenção podendo ser usado por analogia também nos casos de acessões artificiais, analisa-se decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina em ação de reintegração de posse, no caso de comodato existente por sete anos, em que o magistrado de 1ª instancia havia julgado parcialmente procedentes os pedidos do autor no imóvel determinando a reintegração de posse, porém ressalvando, todavia, o direito de retenção do réu quanto às acessões realizadas. O autor interpôs recurso de apelação sustentando a ausência de provas acerca das acessões, bem como a má-fé do réu quando da edificação, alegando que o mesmo não fazia jus ao direito de retenção. 193 No presente caso julgou-se improcedente o recurso do autor, mantendo a decisão do juízo ad quem, para reconhecer o direito de indenização por ser uma consequência lógica do deferimento do pedido de reintegração de posse do autor, evitando-se, com isso, enriquecimento sem causa, levando-se em consideração que o autor permitiu que o réu realizasse as suas atividades por aproximadamente sete anos, conforme observa-se na ementa do julgado, vejamos: 194 CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. COMODATO. PLEITO RECURSAL [...] RÉU QUE EXERCEU A POSSE MANSA, PACÍFICA E DE BOA-FÉ SOBRE O IMÓVEL SUB JUDICE POR APROXIMADAMENTE SETE ANOS. ACESSÕES REALIZADAS NO IMÓVEL QUE DEVEM SER DEVIDAMENTE INDENIZADAS. FOTOGRAFIAS COLACIONADAS QUE CORROBORAM OS ARGUMENTOS SUSTENTADOS PELO RÉU. APURAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR QUE PODERÁ SER RELEGADO PARA 193 Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Terceira Câmara de Direito Civil. Apelação Cível nº. 2009.050876-1, Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato. Julgado em 17.11.2009: 194 Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Terceira Câmara de Direito Civil. Apelação Cível nº. 2009.050876-1, Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato. Julgado em 17.11.2009:

82 POSTERIOR INCIDENTE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. "O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis" (art. 1.219 do CC). Por analogia, igualmente devem ser compreendidas as acessões realizadas no bem. 195 (grifo nosso) Ainda colaciona-se teor da fundamentação feita pelo magistrado na decisão proferida, baseando-se na doutrina, colacionamos assim um trecho da decisão, conforme segue: Nesse sentido, colhe-se da doutrina: É entendimento sedimentado da doutrina e dos tribunais que o direito de retenção, previsto de modo expresso para as benfeitorias úteis e necessárias na posse de boa-fé, aplica-se também às construções e plantações. O capítulo que trata das acessões é omisso quanto ao tema, de modo que a interpretação analógica é possível. Se cabe a retenção para a melhoria, com maior dose de razão cabe para a construção em que se faz a melhoria. Nesse sentido está o Enunciado n. 81 do Conselho de Estudos Judiciários do Superior Tribunal de Justiça, com o seguinte teor: 'O direito de retenção previsto no art. 1.219 do Código Civil, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis também se aplica às acessões (construções e plantações), nas mesmas circunstâncias. (Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência, Coordenador Cezar Peluso. 2. ed. Barueri/SP: Manole, 2008, p. 1128). 196 Analiticamente, entende-se que o tema está pacificado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, pois conforme denota-se das decisões a grande questão como já estudamos é identificar se quem realizou as acessões agiu de boa ou má-fé, e partindo dessa analise, o magistrado deverá verificar cada caso 195 Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Terceira Câmara de Direito Civil. Apelação Cível nº. 2009.050876-1, Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato. Julgado em 17.11.2009: 196 Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Terceira Câmara de Direito Civil. Apelação Cível nº. 2009.050876-1, Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato. Julgado em 17.11.2009:

83 concreto para poder assim atribuir ou não o direito de retenção por analogia, nos casos de benfeitorias. Vejamos outra decisão proferida pelo Tribunal Catarinense: AÇÕES DE DESPEJO POR INFRAÇÃO CONTRATUAL E POR FALTA DE PAGAMENTO DOS ALUGUERES [...] CONTRATO DE COMODATO RECONHECIDO. RELAÇÃO LOCATÍCIA AFASTADA [...] ACESSÕES REALIZADAS NO IMÓVEL. DIREITO À INDENIZAÇÃO. [...] Havendo prova de que o réu construiu acessões sobre o imóvel, às suas expensas, na propriedade da autora e, ainda, não havendo demonstração da má-fé do apelado, acertada a decisão que reconhece o direito à indenização, postergando a definição do valor para a fase de liquidação de sentença. O possuidor de boa-fé, como bem sublinhou o ilustre magistrado singular, tem direito à retenção do bem até ser ressarcido pelas benfeitorias instituídas no imóvel. 197 vejamos: Não difere deste entendimento o Tribunal Paranaense, senão APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO JULGADA IMPROCEDENTE. RECONVENÇÃO. REIVINDICATÓRIA JULGADA PROCEDENTE. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA COM PRAZO REDUZIDO. LAPSO TEMPORAL. NÃO DEMONSTRADO. CÔMPUTO DO PRAZO DECORRIDO ENTRE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO E A SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. APELO NÃO PROVIDO. RECURSO ADESIVO. DIREITO DE INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS E ACESSÕES FÍSICAS CONSTRUÍDAS NO IMÓVEL. RECONHECIDO. DIREITO DE RETENÇÃO ATÉ O EFETIVO PAGAMENTO. GARANTIDO. POSSUIDOR DE BOA-FÉ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 198 Todavia o Tribunal paranaense, assim como o Catarinense ao equipar as acessões às benfeitorias, para fins de aplicação do art. 1.219 do Código 197 Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Primeira Câmara de Direito Civil. Apelação Cível nº. 2007.050205-5, Rel. Des. Des. Carlos Adilson Silva. Julgado em 01.09.2009: 198 Tribunal de Justiça do Paraná. 17ª Câmara Cível. Apelação Cível nº. 689107-6 Rel. Des. Vicente Del Prete Misurelli. Julgado em 22.09.2009.

84 Civil, sendo indenizáveis, além de permitida a retenção, desde que o possuidor seja de boa-fé, caso contrário julga desfavorável ao que age com má-fé, senão vejamos: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR. ACESSÕES REALIZADAS NO IMÓVEL EQUIPARADAS A BENFEITORIAS ÚTEIS PARA FIM DE INDENIZAÇÃO. POSSE DE MÁ-FÉ EVIDENCIADA. AUSENTE DIREITO DE INDENIZAÇÃO E RETENÇÃO. ARTIGO 1219 DO CÓDIGO CIVIL. ADEQUAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. 1. Comprovada a má-fé do possuidor, este não possui o direito de ser indenizado pelas acessões realizadas no imóvel. 2. Apelação conhecida e provida. 199 (grifo nosso) Extrai-se da referida decisão: Outrossim, é pacífico na jurisprudência que as acessões equiparamse as benfeitorias úteis, e não às necessárias, e obedecem a regra do artigo 1.219 do Código Civil no que diz respeito à indenização e retenção das mesmas. Contudo, em análise do caderno processual em mesa, restou evidente a má-fé do apelado ao edificar a casa em terreno que não lhe pertencia, tendo pleno conhecimento de que era de propriedade dos apelantes. Assim, o caso em tela não se enquadra na hipótese do artigo 1.219 do Código Civil, que consagra o direito à indenização e retenção das benfeitorias necessárias e úteis ao possuidor de boa-fé, sendo aquele que ignora o vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa, nos termos do artigo 1.201 do referido diploma legal. 200 Ademais verifica-se que a Corte Paranaense, evidenciando que o possuidor age de boa-fé, concede a este o direito de ser indenizado pelas acessões realizadas no imóvel, porquanto ter se verificado que o próprio o Superior 199 Tribunal de Justiça do Paraná. 18ª Câmara Cível. Apelação Cível nº. 611.723-7 Rel. Des. José Carlos Dalacqua. Julgado em 14.10.2009. 200 Tribunal de Justiça do Paraná. 18ª Câmara Cível. Apelação Cível nº. 611.723-7 Rel. Des. José Carlos Dalacqua. Julgado em 14.10.2009.

85 Tribunal de Justiça tem firmado entendimento no sentido de que estas se equiparam às benfeitorias necessárias. 201 Necessário se faz trazer o entendimento explanado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que não difere da corte Catarinense nem tampouco da Paranaense, o que faz, mormente é corroborar com o entendimento que já se encontra pacificado perante a jurisprudência. Extrai-se decisão em ação de rescisão contratual combinada com reintegração de posse, em que o contrato tem como objeto um lote vago, vejamos: AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS - RETENÇÃO DE VALORES PELAS DESPESAS ADMINISTRATIVAS - DIREITO DE FRUIÇÃO - BENFEITORIAS - ACESSÕES - POSSUIDOR DE BOA- FÉ - DIREITO A INDENIZAÇÃO E RETENÇÃO. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos casos em que a relação jurídica travada entre as partes se caracteriza como típica relação de consumo. Na hipótese de rescisão contratual, os promitentes compradores, ainda que tenham dado causa ao desfazimento do negócio por inadimplência, têm direito à restituição das importâncias pagas, a teor do disposto no art. 51, II e IV c/c art. 53, do Código de Defesa do Consumidor. A promitente vendedora faz jus à RETENÇÃO de percentual sobre as quantias pagas para o ressarcimento das despesas administrativas efetuadas com a venda do imóvel (publicidade, corretagem, etc.), bem como dos prejuízos decorrentes do desfazimento do negócio, em razão da inadimplência dos compradores. Da posse exercida surge para o promitente vendedor o direito de ser indenizado pela fruição da coisa, não obstante se tratar de lote vago. O direito de RETENÇÃO previsto no art. 1.219 do CC/2002, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica às ACESSÕES (construções e plantações), nas mesmas circunstâncias. O promitente comprador tem direito à RETENÇÃO do imóvel até a efetiva devolução das importâncias 201 Tribunal de Justiça do Paraná. 18ª Câmara Cível. Apelação Cível nº. 384.187-8 Rel. Des Rabello Filho. Julgado em 21.03.2007.

86 pagas e a devida indenização pela acessão edificada no imóvel. 202 Em sede de decisão o magistrado, entendeu que as construções lançadas ao solo são acessões e não benfeitorias, e resultam em acréscimos novos feitos na coisa, que elevam o valor da propriedade, enquanto as benfeitorias são aprimoramentos feitos na coisa já existente, com o escopo, de melhorá-la, embelezá-la ou conservá-la, contudo para os efeitos de indenização e retenção, as acessões são equiparadas às benfeitorias úteis 203. Em Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a orientação geral do Ministro Milton Luiz Pereira e a orientação científica do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, ambos do Superior Tribunal de Justiça, emitiu-se, acerca da analogia entre benfeitorias e acessões, o Enunciado nº 81, de seguinte teor: Enunciado nº 81: O direito de Retenção previsto no art. 1.219 do CC decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis também se aplica às Acessões (construções e plantações), nas mesmas circunstância 204. Além disso, existe outro ponto que deve ser analisado, pois nos contratos de locação, conforme sumula do Superior Tribunal de Justiça, em sede de contratos de locação, há possibilidade de inclusão de clausula de Renuncia à indenização por benfeitorias realizadas no imóvel, bem como renuncia ao direito de retenção, vejamos o que dispõe seu enunciado: STJ Súmula nº 335-25/04/2007 - DJ 07.05.2007 Contratos de Locação - Cláusula de Renúncia à Indenização - Benfeitorias e Direito de Retenção 202 Tribunal de Justiça de Minas Gerais. 12ª Câmara Cível. Apelação Cível nº. 1.0024.07.672760-1/002 Rel. Des. Domingos Coelho. Julgado em 06.05.2009. 203 Tribunal de Justiça de Minas Gerais. 12ª Câmara Cível. Apelação Cível nº. 1.0024.07.672760-1/002 Rel. Des. Domingos Coelho. Julgado em 06.05.2009. 204 Tribunal de Justiça de Minas Gerais. 12ª Câmara Cível. Apelação Cível nº. 1.0024.07.672760-1/002 Rel. Des. Domingos Coelho. Julgado em 06.05.2009.

87 Nos contratos de locação, é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção. proferida conforme se colaciona a seguir : Neste sentido o Tribunal Paranaense entende em decisão AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO C/C COBRANÇA DE ALUGUÉIS - CONTRATO DE LOCAÇÃO COMERCIAL - CONSTRUÇÕES - INDENIZAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - CLÁUSULA CONTRATUAL DE RENÚNCIA ÀS BENFEITORIAS - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA ABRANGENDO ACESSÕES -RECURSO DESPROVIDO. As benfeitorias e acessões realizadas no imóvel não estão sujeitas à indenização em face de cláusula contratual, na qual o locatário renunciou expressamente ao direito de retenção pelas mesmas. 205 No caso em questão no contrato de locação havia clausula expressa de renuncia, e o apelante requereu ter reconhecido seu direito à retenção das acessões realizadas no imóvel locado da apelada, alegando que a cláusula com a qual o juiz "a quo" fundamentou a improcedência do pedido de indenização trata da renúncia das benfeitorias realizadas por ele no imóvel, sendo essas diferentes das acessões, ou seja, as construções efetuadas não são benfeitorias. 206 Alegou que o não reconhecimento de tal direito acarretaria enriquecimento ilícito do arrendante, que se beneficiaria da valorização produzida no imóvel pelas construções ali realizadas, e autorizadas pelo proprietário, ressaltando a boa fé com que agiu 207. Entretanto o magistrado decidiu que apesar de as construções realizadas no imóvel terem sido autorizadas pelo locador e ter agido o locatário de boa-fé, não há que se falar em retenção ou indenização., pois conforme o contrato celebrado entre as partes evidencia-se a renúncia realizada pelo apelante que, 205 Tribunal de Justiça do Paraná. 12ª Câmara Cível. Apelação Cível nº. 0389833-5 Rel. Des Costa Barros. Julgado em 23.05.2007 206 Tribunal de Justiça do Paraná. 12ª Câmara Cível. Apelação Cível nº. 0389833-5 Rel. Des Costa Barros. Julgado em 23.05.2007 207 Tribunal de Justiça do Paraná. 12ª Câmara Cível. Apelação Cível nº. 0389833-5 Rel. Des Costa Barros. Julgado em 23.05.2007

88 apesar de a nomenclatura utilizada ser benfeitorias, a renuncia abrangeria todas as construções de tal complexo 208. Deste modo analisando a jurisprudência de alguns estados encontram-se incontáveis julgados, de Tribunais diversos, no sentido de que não se dá tamanha relevância a essa distinção entre benfeitorias e acessões principalmente no que tange aos contratos de locação, a resultar em que, sob denominação benfeitorias, poderiam estar incluídas também acessões promovidas pelo locatário. Assim, denota-se que as diferenças praticas entre benfeitorias e acessões são intrinsecamente tênues, e por ser difícil a distinção deve-se recorrer ao bom senso e aos costumes do lugar, para poder encontrar distinções tangíveis, até porque não poderia a lei enumerar cada uma delas. 208 Tribunal de Justiça do Paraná. 12ª Câmara Cível. Apelação Cível nº. 0389833-5 Rel. Des Costa Barros. Julgado em 23.05.2007

89 CONSIDERAÇÕES FINAIS A presente monografia teve por objeto o estudo das diferenças entre os institutos das Benfeitorias e Acessões. Ante exposto, no decorrer deste estudou doutrinariamente sobre o instituto das benfeitorias e acessões, e levando em conta oque entende a doutrina, vislumbrou-se que as benfeitorias são efeitos resultantes da relação de posse, feitos na coisa existente para conservação, melhoramento ou embelezamento, e geralmente existe uma relação jurídica entre a coisa e o benfeitor, agindo como dono da coisa, que de forma onerosa modifica o bem principal, está modificação, dependendo do seu escopo, torna a benfeitoria útil, necessária ou voluptuária, e essa classificação da o direito de indenização e retenção das úteis e necessárias e gera o direito de levantar as voluptuárias se o possuidor estiver de boa-fé, e o direito apenas a ser indenizado caso aja de má-fé. Diferentemente como visto e constado, a doutrina entende que a acessão é considerada uma modalidade de aquisição originária da propriedade, que se dá pela ligação de bens distintos, em decorrência de ação gratuita da natureza ou onerosamente pelo homem que pode ser estranho a coisa, sem relação jurídica com a mesma, e altera a substancia da desta de tal forma que se torna impossível e economicamente inviável separar o bem acessório do principal, e a boa-fé no caso das acessões artificiais e industriais e ele indispensável pra que haja a indenização. Sob uma ótica pratica, visualizou-se que em relação às benfeitorias e as acessões artificiais ou industriais, freqüentemente acontecem controvérsias devido a semelhanças existentes nos institutos, pois as duas decorrem do trabalho humano, e devido a isso é que se confundem, e é neste ponto que se volta a questão problema desse trabalho, pois como os institutos tem paridades

90 comuns, em situações fáticas nem sempre se demonstra claro, se uma melhoria na coisa é uma benfeitoria ou acessão. Entretando, conforme analisado Jurisprudencialmente, constatou-se que compete aos magistrados, em situações fáticas não confundir as benfeitorias com acessões, mesmo que de fato elas possam ser confundidas, justamente por existirem diferenças verdadeiramente tênues entre benfeitorias e acessões artificiais. No momentos de classificar a melhoria em um ou noutro instituto, é que o julgador deve levar em consideração todos os aspectos, para que esta definição seja o mais completa possível, bem como deve-se recorrer ao bom senso e aos costumes do lugar, para poder encontrar distinções tangíveis, para que a sentença leve sempre em conta o principio da isonomia, e seja justa para ambas as partes evitando o beneficio de uma em detrimento de outra.. Destarte, ponto paralelo encontrado nos dois institutos é que os mesmo seguem a regra de que a ninguém é dado enriquecer sem causa, ou melhor, licitamente a custa alheia, de modo que em analogia às benfeitorias, nas acessões artificiais também é possível exercitar o direito de retenção. Sendo assim restou confirmada a hipótese levantada no início desta pesquisa, pois conforme visto para efeito de retenção ou indenização existe apenas divergência doutrinária em relação aos institutos das benfeitorias e acessões, haja vista esta diferenciação não vir sendo admitida pela jurisprudência nos tribunais brasileiros. Por fim, de forma pratica, analisando os casos concretos trazidos pelas jurisprudências estudadas, conclui-se que os tribunais vêm confirmando o direito à indenização para ambos os institutos e estendendo também às acessões o direito de retenção quando se tratar de possuidor de boa-fé.

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