RECURSO ESPECIAL Nº 1.094.735 - PR (2008/0223408-4) RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECORRIDO : ADELSON BARBOSA DOS SANTOS E OUTROS ADVOGADO : SILVIO JACINTHO FERREIRA EMENTA FUSEX. LEI 8.237/91. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. NATUREZA JURÍDICA TRIBUTÁRIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. ART. 168, I, DO CTN. I - Quanto à violação aos arts. 884 e 885 do Código Civil, tem-se que o acórdão recorrido não debateu o seu conteúdo, nem foram opostos embargos de declaração para tal fim, pelo que carece o recurso no ponto do indispensável requisito do prequestionamento. Incidência do enunciado sumular nº 282 do STF. II - Quanto à sua natureza jurídica, observe-se que a contribuição para assistência médico-hospitalar, vertida ao Fundo de Saúde do Exército - FUSEX, mediante desconto obrigatório da remuneração do militar, por se tratar de prestação pecuniária compulsória, sem caráter sancionatório, instituída por lei, enquadra-se na definição de tributo prevista no art. 3.º do Código Tributário Nacional, submetendo-se às limitações constitucionais ao poder de tributar e às normas gerais de direito tributário, que cobram atendimento ao preceito da reserva legal não apenas na criação do tributo (CF, 150, I), mas também na fixação da alíquota e da base de cálculo (CTN, art. 97). Precedentes: REsp nº 764.526/PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe de 07.05.2008; REsp nº 789.260/PR, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 19.06.2006; REsp nº 761.421/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 01.03.2007. III - Quanto ao prazo prescricional, é consabido que a contribuição ao FUSEX incide diretamente na folha de pagamento dos militares sem a participação destes, seja no cálculo da prestação devida, seja no recolhimento propriamente dito. IV - Já nos lançamentos por homologação, o contribuinte estipula a base de cálculo, faz incidir a alíquota que entende aplicável e antecipa o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, ao que não se subsume, portanto, a hipótese em tela. V - Nesse panorama, infere-se que o lançamento aplicado à contribuição destinada ao FUSEX é o de ofício e não o por homologação, restando inaplicável, portanto, a jurisprudência desta Corte acerca da combinação dos arts. 150, 4º e 168, I, ambos do CTN. Logo, o prazo prescricional a ser aplicado na presente hipótese é o qüinqüenal, nos termos do art. 168, I, do CTN. Precedente: REsp nº 1.068.895/RS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe de 20/10/2008. VI - Recurso especial parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por Documento: 859881 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 11/03/2009 Página 1 de 8
unanimidade, deu parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux, Teori Albino Zavascki, Denise Arruda (Presidenta) e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 19 de fevereiro de 2009(Data do Julgamento) MINISTRO FRANCISCO FALCÃO Relator Documento: 859881 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 11/03/2009 Página 2 de 8
RECURSO ESPECIAL Nº 1.094.735 - PR (2008/0223408-4) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO: Trata-se de recurso especial interposto por FAZENDA NACIONAL, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que restou assim ementado, verbis : "CONTRIBUIÇÃO AO FUSEX. PRESCRIÇÃO. LC Nº 118/2005. FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA POR LEI. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. O prazo prescricional só começa a fluir após a conclusão do procedimento administrativo de lançamento. E em se tratando de tributo sujeito a regime de lançamento por homologação, o marco inicial do prazo prescricional é a própria homologação, expressa ou tácita, quando efetivamente se tem por constituído o crédito tributário. Sendo assim, enquanto não concretizada a homologação do lançamento pelo Fisco, ou ainda não decorrido o prazo de cinco anos a que se refere o parágrafo 4 do artigo 150 do Código Tributário Nacional, não há falar em prescrição, só cogitável passados cinco anos da homologação. O disposto no artigo 3º da LC nº 118/2005 se aplica tão-somente às ações ajuizadas a partir de 09 de junho de 2005, já que não pode ser considerado interpretativo, mas, ao contrário, vai de encontro à construção jurisprudencial pacífica sobre o tema da prescrição havida até a publicação desse normativo. A Constituição concedeu às contribuições natureza de tributo, aplicando-lhes as limitações constitucionais ao poder de tributar, bem como as normas gerais de matéria tributária. A contribuição ao FUSEX tem destinação específica para custear a assistência médico-hospitalar militar, sendo cobrada compulsoriamente dos servidores militares, nos termos do artigo 75 da Lei nº 8.237/1991. Dessa forma, a fixação da alíquota dessa contribuição por meio de Instrução Normativa ou Portaria fere o princípio da legalidade tributária. A Constituição de 1988, a partir de 05/04/1989 (artigo 25 do ADCT) revogou tão-somente a delegação conferida pelo artigo 81 da Lei nº 5.787/1972 ao Chefe do Poder Executivo para fixar a alíquota da contribuição para o fundo de saúde dos militares, mantendo-se aquela fixada pelo artigo 14 do Decreto nº 92.512/1986, o qual foi recepcionado como lei ordinária. Com o advento da Medida Provisória nº 2.131/2000, a alíquota foi fixada em 3,5%, passando a ser exigível a partir de 01/04/2001, em virtude do princípio da anterioridade nonagesimal. É devida a contribuição para a assistência médico-hospitalar descontada dos militares no percentual de 3% sobre o valor do soldo desde a vigência do Decreto nº 92.512/1986 até a vigência da Medida Provisória Documento: 859881 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 11/03/2009 Página 3 de 8
nº 2.131/00 (01/04/2001), quando, respeitado o princípio da anterioridade, a alíquota foi majorada para 3,5%." Sustenta a recorrente que houve violação aos arts. 3 º e 149 do CTN, bem como aos arts. 884 e 885 do Código Civil. Aduz, em síntese, que a contribuição ao FUSEX não tem natureza tributária, bem como sua restituição acabará por enriquecer ilicitamente o recorrido. Aponta, ainda, que o prazo prescricional é quinquenal e não decenal, visto que, caso se entenda que a combatida contribuição possui natureza jurídica tributária, esta teria sido lançada de ofício e não por homologação, restando inaplicável a consagrada jurisprudência desta Corte acerca da combinação dos arts. 150, 4º e 168, I, ambos do CTN. É o relatório. Documento: 859881 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 11/03/2009 Página 4 de 8
RECURSO ESPECIAL Nº 1.094.735 - PR (2008/0223408-4) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (RELATOR): Tenho que a súplica da recorrente merece parcial guarida. Primeiramente, não conheço do recurso especial quanto à violação aos arts. 884 e 885 do Código Civil, pois observo que o acórdão recorrido não debateu os seus conteúdos, nem foram opostos embargos de declaração para tal fim, pelo que carece o recurso no ponto do indispensável requisito do prequestionamento. de fundo. Incidência do enunciado sumular nº 282 do STF. Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, passo à análise da questão Entendo que a contribuição para assistência médico-hospitalar, vertida ao Fundo de Saúde do Exército - FUSEX, mediante desconto obrigatório da remuneração do militar, por se tratar de prestação pecuniária compulsória, sem caráter sancionatório, instituída por lei, enquadra-se na definição de tributo prevista no art. 3.º do Código Tributário Nacional, submetendo-se às limitações constitucionais ao poder de tributar e às normas gerais de direito tributário, que cobram atendimento ao preceito da reserva legal não apenas na criação do tributo (CF, 150, I), mas também na fixação da alíquota e da base de cálculo (CTN, art. 97). Esse é o entendimento que tem norteado a jurisprudência desta Corte pertinente ao tema, consoante se verifica nestes precedentes: RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO. OMISSÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO DE SAÚDE DO EXÉRCITO - FUSEX. NATUREZA JURÍDICA TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". JUROS MORATÓRIOS. LEGALIDADE DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. Esta Corte Superior já firmou orientação no sentido de que a contribuição para o Fundo de Saúde do Exército - FUSEX -, em razão da sua compulsoriedade, possui natureza tributária, de modo que não pode ter sua alíquota fixada ou alterada por ato infralegal. Precedentes: REsp 692.277/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 27.6.2007; REsp 761.421/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 1º.3.2007; REsp 789.260/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 19.6.2006. (...) (REsp nº 764.526/PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe de 07.05.2008). TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FUSEX. DISCUSSÃO SOBRE A POSSIBILIDADE DE INSTITUIÇÃO POR ATO Documento: 859881 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 11/03/2009 Página 5 de 8
INFRALEGAL. VEDAÇÃO. NATUREZA TRIBUTÁRIA. I - Custeia-se a assistência médico-hospitalar fornecida aos servidores militares da União por meio de contribuição ao Fundo de Saúde do Exército - FUSEX. Fosse a referida contribuição facultativa, a possibilidade de aderir ou não ao plano de assistência médico-hospitalar daria natureza contratual à contribuição, fazendo prevalecer o princípio da autonomia da vontade das partes. Ocorre que a adesão é obrigatória para todos os integrantes do exército com exceção dos conscritos que suportam o desconto em folha de pagamento. Verifica-se, portanto, tratar-se de prestação pecuniária compulsória em moeda, que, cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada e por não constituir sanção de ato ilícito, reúne os elementos necessários para a caracterização do tributo. Assim, haveria de ser instituída por lei, em obediência à regra do art. 97 do Código Tributário Nacional. II - Recurso especial improvido. (REsp nº 789.260/PR, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 19.06.2006, p. 118). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO A DECRETO NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO AO FUSEX. NATUREZA JURÍDICA TRIBUTÁRIA. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA POR ATO INFRALEGAL. SELIC. 1. É inadmissível o recurso especial quando alegada violação a decreto. Precedente:REsp 529644 / SC, Relatora Min. Eliana Calmon, DJ 29.08.2005. 2. O Fundo de Saúde do Ministério do Exército (FUSEX) é custeado pelos próprios militares que gozam, juntamente com seus dependentes, de assistência médico-hospitalar. A contribuição de custeio, tendo em vista seu caráter compulsório, tem natureza jurídica tributária, sujeitando-se ao princípio da legalidade. Precedente: REsp 789260/PR, Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJ 19.06.2006. 3. Os valores recolhidos indevidamente devem sofrer a incidência de juros de mora, com incidência a partir do trânsito em julgado da decisão, sendo os juros pela Taxa SELIC incidentes somente a partir de 01º.01.96, por isso que, se a decisão ainda não transitou em julgado, aplica-se, a título de juros moratórios, apenas a Taxa SELIC, à luz do pedido e da data da vigência da referida norma. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (REsp nº 761.421/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 01.03.2007, p. 233). Agora, passo a analisar o prazo prescricional. Cuida a presente hipótese da contribuição para a saúde dos militares das Forças Armadas, prevista no art. 75 da Lei 8.237/91, in verbis : Art. 75. São descontos obrigatórios: (omissis) II - contribuição para assistência médico hospitalar militar; Documento: 859881 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 11/03/2009 Página 6 de 8
Essa contribuição incide diretamente na folha de pagamento dos militares sem a participação destes, seja no cálculo da prestação devida, seja no recolhimento propriamente dito. Sobre a espécie de lançamento tributário de ofício, assim se manifesta Hugo de Brito Machado: Diz-se o lançamento de ofício quando é feito por iniciativa da autoridade administrativa, independentemente de qualquer colaboração do sujeito passivo (Direito Tributário, 19ª ed., São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 2001, p. 146). Já nos termos do art. 150 do CTN, nos lançamentos por homologação, o contribuinte estipula a base de cálculo, faz incidir a alíquota que entende aplicável e antecipa o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, ao que não se subsume, portanto, a hipótese em tela. Nesse panorama, entendo que o lançamento aplicado à contribuição destinada ao FUSEX é o de ofício e não o por homologação, restando inaplicável, portanto, a jurisprudência desta Corte acerca da combinação dos arts. 150, 4º e 168, I, ambos do CTN. Logo, o prazo prescricional a ser aplicado na presente hipótese é o qüinqüenal, nos termos do art. 168, I, do CTN. Nesse mesmo sentido, colaciono o seguinte julgado: FUSEX. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. ART. 168, I, DO CTN. I - É fato notório no serviço público que os descontos obrigatórios incidentes nas folhas de pagamento são calculados e lançados diretamente na folha de pagamento do servidor pelo órgão de pessoal responsável. O citado procedimento configura lançamento de ofício e não por homologação. II - Nos termos do art. 150 do CTN, nos lançamentos por homologação, o contribuinte delimita a base de cálculo, aplica a alíquota e antecipa o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, ao que não se subsume, portanto, a hipótese em tela. III - Nesse panorama, por se tratar de lançamento de ofício, o prazo prescricional a ser aplicado às ações de repetição de indébito de contribuições ao FUSEX é o qüinqüenal, nos termos do art. 168, I, do CTN. IV - Recurso especial provido. (REsp nº 1.068.895/RS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe de 20/10/2008). Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial, com a distribuição recíproca e proporcional dos ônus sucumbenciais, nos termos do art. 21 do CPC. É o meu voto. Documento: 859881 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 11/03/2009 Página 7 de 8
ERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA Número Registro: 2008/0223408-4 REsp 1094735 / PR Números Origem: 200470000169245 200801324177 200804000147253 PAUTA: 19/02/2009 JULGADO: 19/02/2009 Relator Exmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCÃO Presidente da Sessão Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. IVALDO OLÍMPIO DE LIMA Secretária Bela. MARIA DO SOCORRO MELO AUTUAÇÃO RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECORRIDO : ADELSON BARBOSA DOS SANTOS E OUTROS ADVOGADO : SILVIO JACINTHO FERREIRA ASSUNTO: Tributário - Contribuição - Social - Fusex CERTIDÃO Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux, Teori Albino Zavascki, Denise Arruda (Presidenta) e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 19 de fevereiro de 2009 MARIA DO SOCORRO MELO Secretária Documento: 859881 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 11/03/2009 Página 8 de 8