N.º 791/2018 AJC/SGJ/PGR Sistema Único n.º 289419/2018 AGRAVANTE: Estado do Rio de Janeiro AGRAVADO: Sindicato dos Servidores da Secretaria de Justiça do Estado do Rio de Janeiro INTERESSADOS: Presidente da República e outro RELATOR: Ministro Roberto Barroso CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁ- RIO. MANDADO DE INJUNÇÃO. AGRAVO REGIMEN- TAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE DE SEGU- RANÇA PENITENCIÁRIA. ATIVIDADE DE RISCO. CON- CESSÃO PARCIAL DA ORDEM. MANUTENÇÃO. 1. O ordenamento previdenciário em relação ao qual faz referência o art. 40 4º da Constituição permanece lacunoso e a decisão monocrática merece ser integralmente mantida. 2. É questionável a legitimidade do Estado do Rio de Janeiro para interpor o agravo regimental, uma vez que o eventual impacto financeiro da decisão concretamente proferida neste mandado de injunção sobre os cofres do regime próprio de previdência estadual não tem influência sobre o reconhecimento da mora legislativa federal nem interfere no meio análogo de suprimento da mora adotado pela Suprema Corte. 3. Apenas a autoridade, órgão ou entidade que tenha o dever de regulamentar a norma constitucional dispõe de legitimidade passiva ad causam para o mandado de injunção. Não é o caso do agravante. Parecer pelo não conhecimento ou, subsidiariamente, pelo desprovimento do agravo interno. I Trata-se de agravo interno interposto pelo Estado do Rio de Janeiro contra a decisão que concedeu parcialmente a ordem injuncional, para reconhecer a mora na regulamentação do art. 40 4º II, que trata da aposentadoria especial dos servidores que exercem ativida- Gabinete da Procuradora-Geral da República Brasília/DF
des de risco, e determinar à autoridade administrativa que analise, caso a caso, o preenchimento dos requisitos para a fruição do direito pelos servidores substituídos pelo sindicato impetrante, nos termos da Lei Complementar 51/85. Alega a inexistência de mora legislativa, porque a questão estaria regulada na Lei Complementar estadual 57/89 1, que trata da concessão do direito à aposentadoria especial para os Agentes de Segurança Penitenciária e Guarda de Presídio, na forma a ser regulamentada pelo Poder Executivo. Argumenta que o objetivo do sindicato agravado é obter o direito à contagem diferenciada de tempo de serviço, o que não permite o manejo do mandado de injunção, e que a regulamentação federal do art. 40 4º da Constituição não se sobrepõe à autonomia legislativa do ente estadual. Agrega, na Petição 59795/2018, pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso. Em contrarrazões, o agravado suscita inexistência de norma geral federal disciplinadora da aposentadoria especial por exercício de atividade de risco e cabimento do pleito injuncional mesmo em face do exercício da competência concorrente supletiva do estado. Articula-se em torno da vedação legal da concessão de aposentadoria especial pelos regimes próprios de previdência social de estados, Distrito Federal e municípios até que lei complementar federal discipline a matéria (art. 5º parágrafo único da Lei 9.717/98). Salienta que o Plenário do Supremo Tribunal Federal já se pronunciou, no RE 797.005, sobre a imputação ao Presidente da República e ao Congresso Nacional da omissão legislativa com relação ao art. 40 4º da Constituição. Destaca, finalmente, o alcance mais amplo da Lei Complementar 51/85 em relação à Lei Complementar estadual 85/89 e o propósito uniformizador da regência federal dessa matéria previdenciária. Vieram os autos com vista à Procuradoria-Geral da República para parecer. 1 Art. 1º - É considerada insalubre e perigosa, para fins de concessão de aposentadoria integral, prevista no 1º do artigo 89 da Constituição Estadual, a atividade profissional desenvolvida pelos servidores ocupantes dos cargos de Inspetor de Segurança Penitenciária, Agente de Segurança Penitenciária e Guarda de Presídio. Parágrafo único A aposentadoria especial referida no caput deste artigo será concedida ao servidor que completar, se homem, 30 (trinta) anos e, se mulher, 25 (vinte e cinco) anos de efetivo exercício nas referidas categorias. Art. 2º - O Poder Executivo regulamentará esta Lei no prazo de 60 (sessenta) dias. Art. 3º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. 2
II Preliminarmente, importante registrar a existência do Projeto de Lei Complementar 554/2010, em trâmite no Congresso Nacional, com o objetivo específico de regulamentar o art. 40 4º II da Constituição, sendo necessário, no momento do julgamento do presente mandado de injunção, analisar-se a eventual perda de objeto do feito. No mérito, há de ser preservada a decisão do Ministro Relator. É notória a convergência entre o entendimento da Procuradoria-Geral da República e o manifestado na decisão ora recorrida. Em um primeiro momento, a jurisprudência desse Supremo Tribunal Federal era no sentido de que, na redação primitiva do preceito constitucional invocado, haveria mera faculdade do legislador em estabelecer, por meio de lei complementar, as exceções relativas à aposentadoria dos servidores. A jurisprudência, contudo, evoluiu para adotar como solução para a inércia legislativa a aplicação do Regime Geral de Previdência Social, previsto na Lei 8.213/91. De fato, a partir da mudança promovida pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 47/2005, não há mais dúvidas acerca da efetiva existência do direito constitucional daqueles que laboram em condições especiais à submissão a requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria: conferiu-se maior eficácia ao pronunciamento jurisdicional em sede de mandado injuncional. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal aprovou o enunciado da Súmula Vinculante 33, com a seguinte redação: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral da Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, 4º, inciso III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. Referido enunciado é, contudo, inaplicável à espécie, tendo em vista que os impetrantes são servidores do sistema penitenciário estadual, exercendo atividades perigosas ou de risco, tal como estabelecido no art. 40 4º II do texto constitucional. Dessa maneira, a solução para a lacuna legislativa deve ser a aplicação do regime contemplado na Lei Complementar 51/85, e não a sistemática da Lei 8.213/91. Esta última norma, embora se refira aos segurados que se sujeitam a condições especiais que prejudicam a 3
saúde ou a integridade física, não regula a situação dos segurados que exercem especificamente atividade de risco. A Lei Complementar 51/85, por sua vez, estabelece regras especiais para a concessão de aposentadoria aos servidores policiais e, em razão das semelhanças entre as realidades fáticas e da situação de risco inerente ao exercício dessas atividades, deve ser o parâmetro legal para a integração analógica, respeitando-se, assim, o princípio da especialidade. Para enfatizar a ideia da constante presença de risco no cárcere, ressalte-se a regulação do citado Projeto de Lei Complementar 554/2010, ainda em trâmite no Congresso Nacional, que disciplina a aposentadoria especial dos servidores que exercem atividade de risco e, em seu art. 2º, considera atividade de risco contínuo a de polícia e aquela exercida no controle prisional, carcerário ou penitenciário e na escolta de presos. Nessa linha, não deve ser aplicada ao caso em estudo a orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Mandados de Injunção 833 e 844, que, em essência, concluiu pela impossibilidade de reconhecimento automático do risco como inerente à atividade dos oficiais de justiça. A situação dos servidores do sistema penitenciário é diversa e seu ambiente de trabalho envolve evidente situação de risco. Portanto, com a evolução interpretativa proposta pela Corte Suprema, torna-se necessária a análise, caso a caso, do preenchimento dos requisitos a que faz alusão a Lei Complementar 51/85. Essa análise, todavia, por se tratar de tarefa administrativa, não deve ser feita no próprio mandado de injunção. O papel do Judiciário na controvérsia estará integralmente cumprido com a determinação de incidência da legislação referida enquanto pendente de regulamentação adequada o art. 40 4º da Constituição. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência consolidada do STF, conforme reponta das ementas a seguir transcritas: Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Mandado de injunção. Servidor público civil. Aposentadoria especial. Art. 40, 4º, da Constituição da República. Aferição concreta dos requisitos para o exercício do direito. Competência da autoridade administrativa. Não cabe ao Poder Judiciário, em mandado de injunção, substituir-se à autoridade administrativa competente, de molde a aferir o efetivo preenchimento dos requisitos para a jubilação especial do impetrante, senão possibilitar a análise do pedido, indicando a norma aplicável em caráter supletório. Precedente do Plenário desta Corte (MI 1.286 ED, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 19.2.2010). Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento (MI 897 ED, Rel. Ministra ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe 13/6/2013). 4
Embargos declaratórios. Mandado de Injunção. Aposentadoria especial do servidor público. Artigo 40, 4º, da Constituição da República. Aplicação do art. 57 da Lei 8.213/1991. Precedentes. Exame de condições fáticas e jurídicas. Competência da autoridade administrativa. Embargos recebidos como agravo regimental. Agravo improvido. I A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que compete à autoridade administrativa responsável pelo pedido de aposentadoria o exame das condições de fato e de direito previstas no ordenamento jurídico. Precedentes. II - Efetivada a integração normativa necessária ao exercício de disciplinação normativa, exaure-se a função jurídico-constitucional para a qual foi concebido (e instituído) o remédio constitucional do mandado de injunção (MI 1.194-ED/DF, Rel. Min. Celso de Mello). III Não cabe ao Supremo Tribunal Federal definir de maneira exaustiva que critérios legais devem ser observados pela autoridade administrativa competente. IV A decisão judicial, ademais, não cria novo benefício previdenciário, mas apenas removeu, mediante a aplicação das regras estabelecidas no art. 57 da Lei 8.213/1991, o óbice à aposentadoria especial. V Embargos de declaração, recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento [MI 2745 ED, Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe 1/12/2011]. Feitas essas considerações acerca do parâmetro a ser utilizado para sanar a omissão legislativa e sobre o dever da autoridade administrativa de analisar, individualmente, os pedidos de aposentadoria especial dos substituídos pelo agravado, é importante ressaltar ser pacífico o entendimento da Suprema Corte acerca da imputação da mora ao Presidente da República e ao Congresso Nacional. 2 Portanto, a existência de lei estadual a reconhecer o direito à aposentadoria especial por atividade de risco, remetendo ao Poder Executivo a regulamentação deste direito, não afasta o cabimento do presente mandado de injunção, dado o propósito uniformizador do art. 40 4º e a necessidade de edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja competência é da União. Esse o entendimento do Plenário do Supremo no MI 1.832-AgR, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ES- PECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO DISTRITAL. ART. 40, 4º, INC. III, DA CONSTI- TUIÇÃO DA REPÚBLICA. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DA UNIÃO, ESTA- DOS E DO DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE PREVIDÊNCIA SOCI- AL. NECESSIDADE DE TRATAMENTO UNIFORME DA MATÉRIA. 1. A competência concorrente para legislar sobre previdência social não afasta a necessidade de tratamento uniforme das exceções às regras de aposentadoria dos servidores públicos. Necessidade de atuação normativa da União para a edição de norma regulamentadora de 2 Colhe-se do acórdão do RE 797.905, tema 727 da sistemática da repercussão geral, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes (DJe 28 maio 2014): O Tribunal de origem, ao assentar que detém competência para julgar mandado de injunção, fundamentado na mora legislativa em se aprovar a lei complementar que cuide da aposentadoria especial de servidor público (artigo 40, 4º, da Constituição Federal), destoou da jurisprudência desta Corte, a qual é firme no sentido de que a competência para julgar tal ação é do Supremo Tribunal Federal. Sobre o tema, esta Corte assentou que, apesar de a competência legislativa ser concorrente, a matéria deve ser regulamentada uniformemente, em norma de caráter nacional, de iniciativa do Presidente da República. 5
caráter nacional. 2. O Presidente da República é parte legítima para figurar no polo passivo de mandado de injunção em que se discute a aposentadoria especial de servidor público. Precedente. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. [DJe 17 maio 2011. Ênfase acrescida]. Pacífico o cabimento do mandado de injunção e adequada a decisão tomada pelo Ministro Relator, revela-se questionável a própria legitimidade do Estado do Rio de Janeiro para interpor este agravo interno. É que o eventual impacto financeiro da decisão concretamente proferida neste mandado de injunção nos cofres do regime próprio de previdência do Estado do Rio de Janeiro não tem influência sobre o reconhecimento da mora legislativa federal, nem interfere no meio análogo de suprimento da mora adotado pela Suprema Corte. Além disso, apenas a autoridade, órgão ou entidade que tenha o dever de regulamentar a norma constitucional dispõe de legitimidade passiva ad causam para o mandado de injunção, como afirmado pelo Plenário da Suprema Corte no MI 5088-ED 3. agravo interno. Assim, opino pelo não conhecimento ou, subsidiariamente, pelo desprovimento do Raquel Elias Ferreira Dodge Procuradora-Geral da República Brasília, 7 de outubro de 2018. 3 Embargos de declaração em mandado de injunção. Conversão em agravo regimental. Aposentadoria especial. Exclusão do órgão previdenciário do polo passivo da demanda. Recurso não provido. 1. Apenas a autoridade, órgão ou entidade que tenha o dever de regulamentar a norma constitucional dispõe de legitimidade passiva ad causam no mandado de injunção. 2. O órgão previdenciário Paraná Previdência não possui competência para editar a aludida norma de caráter nacional, não estando legitimado para figurar como litisconsorte passivo na demanda. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (MI 5088 ED, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 22 out. 2013) 6