Aula 3 Fontes do Direito Administrativo Prof. Manoel Messias Peixinho Fernanda A. K. Chianca
Introdução Esta aula será destinada à apresentação das fontes do Direito Administrativo, estas responsáveis diretas pela criação, elaboração e aperfeiçoamento de toda ciência administrativista, produzindo, aprimorando e até justificando, suas Leis, normas internas e decisões judiciais. Para tanto, serão abordados os seguintes tópicos: 1. A Constituição 2. As Leis 3. A Jurisprudência 4. A doutrina 5. Os costumes
Considerações Iniciais Em se tratando do Direto Administrativo é importante ressaltar, dentre outras, quatro principais espécies de fontes jurídicas: a lei, como fonte primária e doutrina, jurisprudência e costumes, como fontes secundárias.
A Constituição Constituição como fonte primária: respalda-se no princípio do devido processo legal, que abarca um conjunto de princípios constitucionais pelo qual o processo administrativo deve obedecer. O art. 5º da CF e seus incisos, bem como o art. 37 da CF constituem o núcleo duro principiológico do direito administrativo.
As Leis A importância das fontes do direito administrativo decorre do princípio da legalidade, o qual o Legislador brasileiro consagrou expressamente na Constituição Federal (art. 37, caput). Neste sentido, a Constituição Federal é a principal fonte do Direito Administrativo, na qual se encontram todos os fundamentos e princípios jurídicos que irão servir de base para a criação das outras normas jurídicas. Todavia não somente a Constituição Federal constitui uma fonte jurídica para o Direito Administrativo. As Leis, os regulamentos, as instruções normativas, as resoluções e até mesmos as portarias expedidas pela Administração Pública, também, figuram como fontes jurídicas para o Direito Administrativo. Exemplos: Lei nº 8.112/90 que dispõe acerca do regime jurídico dos servidores civis da União e a Lei nº 8.666/93 que dispõe acerca das licitações e contratos públicos.
Lei Nacional x Lei Federal Na repartição de competências na Constituição Brasileira há competências legislativas e administrativas privativas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e competências comuns aos entes federativos. Dessa forma entende-se por: Lei Nacional: normas centrais, gerais, aplicáveis a todo o território nacional, ou seja, a todos os entes da federação - União, Estados, Distrito Federal e Municípios. É, portanto, a atribuição legislativa da União como ente que congrega todas as pessoas políticas, estabelecendo normas a eles comuns. Ex: Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000). Lei Federal: normas parciais, válidas apenas para a pessoa jurídica de direito público que a instituiu. Referemse à regulamentação de situações que envolvem exclusivamente a União, como pessoa pública equiparada às demais. Ex: Lei dos Servidores Públicos da União (Lei nº 8112/90). Existem, ainda, leis federal e nacional concomitantemente. Ex: Lei de Licitações e Contratos Públicos (Lei nº 8.666/93) e a Lei das PPPs (Lei nº 11.079/04).
A Jurisprudência Quando uma decisão judicial é proferida de forma reiterada, pode-se considerar que foi formada uma jurisprudência naquele sentido, ou seja, jurisprudência, nada mais é que uma reunião de várias decisões judiciais, acerca determinada matéria. Uma jurisprudência se cristaliza, ou seja, se pacifica, quando determinada matéria é julgada sempre no mesmo sentido. A jurisprudência é uma importante fonte do Direito, em se tratando de Direito Administrativo. As decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em questões relacionadas ao Direito Administrativo é um bom exemplo de jurisprudência do Direito Administrativo.
Súmula Vinculante Com o advento da súmula vinculante, o direito administrativo também passou a ser vinculado às decisões do Supremo Tribunal Federal. Um clássico exemplo da força vinculatória do STF na Administração Pública é a Súmula Vinculante nº 13, editada em 21/08/2008, que veda a prática do Nepotismo na Administração Pública direta e indireta, in verbis: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Jurisprudência Administrativa A jurisprudência administrativa são as decisões reiteradas e pacificadas no âmbito administrativo. Cada órgão julgador que compõe a Administração Pública cria a sua própria jurisprudência que orienta os julgados administrativos. Citem-se, por exemplo, a jurisprudência do Conselho Nacional de Justiça, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda e do Tribunal de Contas da União. A jurisprudência administrativa tem um papel relevante na pacificação de matérias reiteradas e repetitivas, o que enseja maior celeridade nos processos administrativos.
Orientações Normativas e Jurisprudenciais da Advocacia Geral da União A Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, estabelece os pareceres e as súmulas são diretrizes fundamentais que orientam as matérias de interesse da AGU, dos seus servidores e de outras pessoas que possam ser afetadas pelas diversas instâncias administrativas, conforme dispõem os artigos 39 a 44 da referida lei. Dessa forma, as orientações normativas e as jurisprudências da Advocacia Geral da União são mecanismos que possibilitam uma sistematização do entendimento da AGU para os diversos órgãos que compõe a Administração Pública.
A Doutrina Doutrina é a interpretação dada pelos operadores do Direito acerca de determinada questão jurídica. Desta forma, não se engane, a doutrina, não se presta somente a interpretar a Lei, mas também a todas as outras questões relacionadas ao Direito, tais como sua origem, seus princípios, objetivos e sua evolução. Existe certa divergência jurídica, quanto ao fato da doutrina representar uma fonte do Direito. Para alguns autores, entender que doutrina representa uma fonte do Direito significa em afronta direta ao princípio da Legalidade. Todavia, para a maior parte dos autores, a doutrina constitui uma fonte do Direito, não havendo qualquer empecilho neste sentido. Inclusive, não se pode olvidar que a doutrina é constantemente utilizada quando da realização dos julgamentos pelos Tribunais.
Os costumes Os costumes, também, representam importante fonte do direito. Surgem através de comportamentos, atos ou condutas praticados reiteradamente que com o passar do tempo começam a integrar o cotidiano das pessoas. Em se tratando do direito Administrativo especificamente, é importante ressaltar a prática administrativa como importante fonte do Direito Administrativo ante a ausência de norma legal específica. Desta forma, como o passar do tempo, a solução dada pelo administrador público e sua aplicação reiterada, poderá se tornar praxe em toda Administração Pública, sendo assim, aplicada na resolução de todas as questões semelhantes.
Conclusões Conclui-se, portanto, que o Direito Administrativo possui 4 (quatro) fontes principais: as leis, a doutrina, a jurisprudência e os costumes. É importante ressaltar que as leis são a fonte primária e as demais configuram fontes secundárias as quais são utilizadas diante da omissão legal. Além da Constituição Federal, constituem fontes legais do Direito Administrativo as leis, os regulamentos, instruções normativas, resoluções e portarias, Há divergência entre os próprios doutrinadoras quanto a utilização da doutrina como fonte do Direito Administrativo, prevalecendo a posição pela sua constituição como fonte. O Administrador Público, diante da omissão da legislação e da jurisprudência poderá implementar, em acordo com os princípios administrativos, práticas que, tomadas de forma reiterada, poderão se tornar praxe para toda a Administração.
Referências Para explorar o tema de forma mais profunda, apresentamos abaixo a bibliografia utilizada na elaboração da aula, bem como demais links para acesso a outros conteúdos relativos ao tema: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 84 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. - p. 47-48. WALINE, Jean. Droit administratif. 22ª ed. Paris: Dalloz, 2008. p. 251-254 MARRARA, Thiago. As fontes do direito administrativo e o princípio da legalidade. Revista Digital de Direito Administrativo, 2014. v.1, n.1, p. 23-51. http://advogadospublicos.blogspot.com/2009/09/artigo-lei-nacional-x-lei-federal.html