MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

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1 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, com fundamento no art. 102, inciso I, alínea l, da Constituição da República Federativa do Brasil, combinado com os art. 13 da Lei nº 8.038/90 e 156 e seguintes do RISTF, vem perante esse Supremo Tribunal Federal ajuizar RECLAMAÇÃO com pedido de medida liminar em face dos itens II, III, IV e V do Enunciado nº 13 da Advocacia do Senado Federal, aprovado pelo Ato nº 7 da Comissão Diretora do Senado Federal, com lastro nas razões adiante expostas, razões estas, reveladoras de sua contrariedade às disposições do enunciado da Súmula Vinculante nº 13. I - UMA CONSIDERAÇÃO NECESSÁRIA 1. Filho dileto do patrimonialismo, o nepotismo não é uma novidade no Brasil, perpassando todos os períodos político-institucionais do país: colônia, Reino Unido, Império e República.

2 2. Das Capitanias ao Reino Unido de Portugal, foram os laços de parentesco que, em grande escala, definiram a titularidade, algumas equipadas com o caráter hereditário, de cargos públicos. A independência do Brasil em 1822 e sua transformação em Império tampouco representaram grandes mudanças na cultura já assentada de favorecimento aos parentes. Nem mesmo a drástica ruptura na forma de Estado, com a proclamação da República em 1889, foi capaz de resolver o problema no Brasil A razão, paradoxalmente, encontrava-se no poder em que se constituiu a família, esta força social, a parodiar Gilberto Freyre, que se desdobrou em política. Vivo e absorvente órgão da formação social brasileira, escreveu o mestre pernambucano, a família colonial reuniu, sobre a base econômica da riqueza agrícola e do trabalho escravo, uma variedade de funções sociais e econômicas. Inclusive, como já insinuamos, a do mando político: ou oligarquismo ou nepotismo, que aqui madrugou Na perspectiva mais moderna, Sérgio Buarque de Holanda fez séria a distinção entre Estado e família: O Estado não é uma ampliação do círculo familiar e, ainda menos, uma integração de certos agrupamentos, de certas vontades particularistas. Não haveria sustentação política ou ética para a defesa de continuidade entre a organização familiar e as instituições políticas: 1 O tema é amplamente debatido, dentre outros por: VELHO, Gilberto; FIGUEI RA, Sérvulo A. (orgs.): Família, psicologia e sociedade. Rio de Janeiro: Campus, 1981; DA MATTA, Roberto. A casa e a rua: espaço, cidadania, mulher e morte no Brasil. Rio de Janeiro: Rocco, 1997; DU ARTE, Nestor. A ordem privada e a organização política nacional. Brasília: Ministério da Justiça, 1997; ARANTES, Antônio Augusto et al. Colcha de retalhos: estudos sobre a família no Brasil. 3ª edição. São Paulo: Editora da Unicamp, FREYRE, Gilberto. Casa Grande & Senzala: formação da família brasileira sob o regime da economia patriarcal. 29ª edição. Rio de Janeiro: Record, 1994, p. 22

3 Só pela transgressão da ordem doméstica e familiar é que nasce o Estado e que indivíduo se faz cidadão, contribuinte, eleitor, elegível, recrutável e responsável, ante as leis da cidade Adaptando as palavras do sociólogo, é de se dizer que só pela transgressão da ordem política e pública, é que faz nascer como um direito de família o privilégio de ocupação de cargo público. 6. Forte, portanto, desde o início de nossa história política, o nepotismo é fruto da renitente e odiosa confusão entre as esferas pública e privada, tendo reflexos mais acentuados na República, sobretudo quando o poder proveniente desta res publica é exercido pelo povo (art. 1º, parágrafo único, da CF). Por isso mesmo a prática do nepotismo sempre foi um fardo a ancorar a efetividade da construção concreta da democracia no país. 7. Cumprindo seu papel de guardião da Constituição, o Supremo Tribunal Federal foi capaz de enfrentar o problema, sedimentando o conteúdo semântico dos princípios da moralidade e da impessoalidade previstos no art. 37 da CF, ao dar-lhes força normativa e efetividade. Tudo após apreciar a ADC nº 12 e, principalmente, o RE nº /RN, sumulando de forma vinculante a seguinte disposição: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, 3 HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26ª edição. São Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 141

4 do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. II - O ATO IMPUGNADO 8. Com base na disposição acima, a Comissão Diretora do Senado Federal, por meio do Ato nº 7, decidiu aprovar o Enunciado nº 13 da Advocacia do Senado Federal nos seguintes termos: DECISÃO DA COMISSÃO DIRETORA Decide aprovar o Enunciado nº 13 da Advocacia do Senado Federal, editado com base no Ato da Comissão Diretora nº 7, de 2008, considerando a relevância e a repercussão da matéria e a necessidade de que seus efeitos sejam estendidos aos órgãos administrativos, bem como aos gabinetes parlamentares desta Casa Legislativa. A COMISSÃO DIRETORA DO SENADO FEDERAL, no uso de suas competências regimentais e considerando a relevância e a repercussão da matéria, bem como a necessidade de que seus efeitos sejam estendidos não só aos órgãos administrativos, mas também aos gabinetes parlamentares desta Casa Legislativa, RESOLVE: Art. 1º. Fica aprovado o Enunciado nº 13 da Advocacia do Senado Federal, anexo a esta Decisão. Art. 2º. O Enunciado de que trata esta Decisão terá efeito normativo e será

5 aplicável a todos os órgãos administrativos e aos gabinetes parlamentares do Senado Federal. Art. 3º. A Advocacia do Senado disponibilizará a todos os gabinetes e aos órgãos administrativos o texto do Enunciado nº 13. Art. 4º. Este Ato entra em vigor na data de sua publicação. Sala da Comissão Diretora, em 14 de outubro de O Enunciado nº 13 da Advocacia do Senado Federal, por sua vez, disciplina in verbis: ENUNCIADO Nº 13 Para a aplicação da Súmula Vinculante nº 13 do STF, no âmbito do Senado Federal, observar-se-ão as seguintes orientações da Advocacia do Senado Federal: I) é vedado o exercício de cargo em comissão por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos Senadores e dos servidores investidos em cargos em comissão ou funções comissionadas de direção, chefia ou assessoramento representados pelos símbolos FC-8, FC-9 e FC-10, que teriam presumidamente, por força da Súmula nº 13, o poder de influenciar na respectiva nomeação; II) a vedação para a nomeação de parentes por afinidade, na linha colateral, limita-se aos irmãos do cônjuge ou companheiro por força do que dispõe o 1º do art do

6 Código Civil Brasileiro, conforme entendimento constante do Parecer nº 221/2008-ADVOSF; III) a proibição contida na Súmula Vinculante nº 13 não alcança os servidores ocupantes de cargos efetivos do Senado Federal, vedada, em qualquer caso, a nomeação ou a designação para cargo ou função de confiança de parentes até o 2º grau, na linha reta ou colateral, inclusive por afinidade, para servir sob a chefia imediata de Senador ou servidor investido em cargo ou função de direção, chefia ou assessoramento, conforme o disposto no inciso VIII do art. 117 da Lei nº 8112/90; IV) a proibição constante da Súmula Vinculante nº 13 também não abrange o cônjuge, companheiro ou parente nomeado em data anterior ao ingresso do Senador ou ao exercício do cargo em comissão pelo servidor gerador da incompatibilidade, nem aqueles cuja união estável ou casamento houver ocorrido posteriormente ao exercício dos respectivos cargos ou funções, vedada, em qualquer caso, a subordinação a que se refere o item III; V) o vínculo conjugal ou de parentesco com Senador ou servidor investido em cargo ou função de direção, chefia ou assessoramento já falecidos ou aposentados não gera a incompatibilidade de que trata a Súmula Vinculante nº 13; VI) é vedado o ajuste de nomeações recíprocas para o exercício de cargos em comissão ou funções comissionadas por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive,

7 dos Senadores e dos servidores investidos em cargos ou funções de direção, chefia ou de assessoramento; VII) a exoneração motivada pela aplicação da Súmula nº 13 vincula o respectivo ato administrativo, impondose a observância do devido processo legal, assegurados o contraditório e a ampla defesa, antes que se ultime a exoneração; VIII) o nomeado ou designado para cargo em comissão deverá declarar por escrito que não tem relação familiar ou de parentesco que importe prática de nepotismo vedada pela Súmula Vinculante nº 13 do STF, observadas as orientações contidas neste Enunciado. III - EXCEÇÕES À DECISÃO VINCULANTE? 10. Como se pode ver, foram criadas exceções textualmente não previstas na Súmula Vinculante nº 13, especialmente no que se refere aos itens II, III, IV e V do referido Enunciado. 11. O enunciado da Súmula Vinculante nº 13 veda a nomeação de parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau sem qualquer limitação, enquanto que o item II do ato impugnado restringe a proibição apenas aos irmãos do cônjuge ou companheiro, circunstância que destoa da deliberação dessa Corte Suprema. 12. O item III coloca a salvo da proibição sumular os servidores que detêm cargo efetivo do Senado Federal, desde que não seja constatado vínculo hierárquico em até 2º grau, nos termos da Lei 8.112/90.

8 Fugiu-se à súmula e à extensão do grau de parentesco, para aplicarem-se as disposições da Lei 8.112/90. A disciplina desborda do teor literal da Súmula a merecer exame do Tribunal. 13. Tem-se conhecimento, Brasil afora, que outras autoridades públicas estão conferindo uma exegese ora ampliativa, ora restritiva à norma sumulada. Uns estão a exonerar das funções de confiança e cargos comissionados os servidores efetivos, mesmo que não detenham vínculo hierárquico direto com eventual parente nos quadros da Administração Pública. 14. Outros estão a ver nepotismo direto ou cruzado a tomarse não um órgão ou Poder, mas o ente federal em sua totalidade. Certo que o exagero ou o excesso não são bons conselheiros para a atividade hermenêutica, a questão está a merecer detida reflexão por parte dessa Corte, sobretudo porque tem gerado assimetrias verticais e horizontais na aplicação da norma vinculativa, às vezes devido ao temor que muitos administradores estão tendo de incorrer em ato de improbidade administrativa. 15. O item IV também excepciona os parentes de parlamentares já contratados antes do início do mandato. Deve-se, efetivamente, levar em conta as situações licitamente pré-constituídas e os eventuais impedimentos supervenientes, motivados, por exemplo, por matrimônio subseqüente, como parece ser a teleologia da Súmula Vinculante e de seus precedentes. 16. Sem embargo, nos casos em que há renovação de mandatos ou, quem sabe, de legislaturas, é fundamental indagar se a contratação não tiver sido realizada pelo mesmo Senador ou autoridade, estará ela por si só legitimada? No caso da aceitação dessa premissa, haverá

9 a violação pela via oblíqua à impessoalidade e moralidade, em desacordo com o enunciado da Súmula Vinculante nº O item V também denota situação peculiar, que demanda reflexão para que não se configure hipótese de afronta indireta à decisão dessa Corte. Especialmente ao retirar do âmbito de restrição da Súmula Vinculante nº 13 o caso de nomeações em que haja vínculo conjugal ou de parentesco com Senador ou autoridade já aposentados. 18. É da natureza político-partidária a formação de alianças e coligações, gerando uma proximidade muito forte entre parlamentares que comungam da mesma ideologia, sobretudo nos partidos de quadros. 19. É também notória a situação de parlamentares que, após se aposentarem, permanecem no cenário político como tomadores de decisões, no âmbito interno de suas legendas ou coligações ou até mesmo nos bastidores do poder, de forma que os laços anteriormente construídos não raramente permanecem inalterados. Portanto, a aposentadoria de um parlamentar não caracteriza, per si, seu afastamento do jogo político, como normalmente ocorre com o membro do Poder Judiciário. Logo, também aqui há a necessidade de uma melhor reflexão por parte dessa Corte. IV - PROVIMENTO LIMINAR 20. Torna-se imperiosa a concessão de medida liminar, para que seja suspensa a eficácia dos itens questionados, vale dizer, dos itens II, III, IV e V do Enunciado nº 13 da Advocacia do Senado Federal, aprovado pelo Ato da Comissão Diretora nº 7.

10 21. O fumus boni iuris decorre da argumentação deduzida acima, que demonstra a real possibilidade de afronta à autoridade da decisão dessa Corte. Ressalta-se que foi conferido efeito normativo ao ato impugnado, nos termos do art. 2º do Ato da Comissão Diretora nº 7, o que torna sua aplicação obrigatória a todos os órgãos administrativos e gabinetes parlamentares do Senado Federal de forma imediata. 22. O periculum in mora é fruto da necessidade de suspensão da eficácia dos dispositivos impugnados, para um exame mais aprofundado do tema, bem como para se evitar que a autoridade da decisão desse Tribunal seja desconsiderada no curso do presente processo. V PEDIDO FINAL Diante do exposto, colhidas as informações necessárias, requer o Procurador-Geral da República seja julgado, ao final, procedente o pedido para reconhecer a afronta à autoridade da decisão proferida por essa Corte e, em conseqüência, cassar a deliberação exorbitante do enunciado da Súmula Vinculante nº 13. Brasília, 21 de outubro de ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA