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1 DIREITO ADMINISTRATIVO I. Administração Pública: princípios básicos II. Poderes Administrativos: poder hierárquico; poder disciplinar; poder regulamentar; poder de polícia; uso e abuso do poder.... III. Serviços Públicos: conceito e princípios; delegação: concessão, permissão e autorização.... IV. Ato Administrativo: conceito, requisitos e atributos; anulação, revogação e convalidação; discricionariedade e vinculação... V. Organização Administrativa: administração direta e indireta; centralizada e descentralizada; autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista VI. Órgãos Públicos: conceito, natureza e classificação VII. Servidores Públicos: cargo, emprego e função públicos

2 DIREITO ADMINISTRATIVO I. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: PRINCÍPIOS BÁSICOS 1. PRINCÍPIOS BÁSICOS Princípios explícitos (expressos) Adota-se esta nomenclatura porque vêm expressamente constantes no caput do art. 37, da CF/88, sendo eles os princípios da: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Princípio da Legalidade Tem-se este princípio como um dos basilares da Administração Pública, pois, segundo ele, toda e qualquer atividade administrativa deve ter por fundamento a lei. É uma sujeição, um limite ao qual o administrador público está submetido, pois todos os seus atos deverão ser pautados na lei. De acordo com o art. 5º, II, da CF/88: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Isto quer dizer que, ao particular, tudo o que não estiver vedado por lei, lhe é permitido. Entretanto, para a Administração, tudo o que não estiver autorizado em lei, lhe é vedado. Se mesmo sem fundamento legal tomar alguma atitude, restará esta ilícita. É também o princípio da legalidade uma garantia para o administrado, pois sabe que toda a atividade administrativa deve estar respaldada na legislação, não podendo, desta forma, sofrer investidas arbitrárias por parte do Administrador Público. Atualmente, este princípio vem sofrendo um alargamento. Em verdade, não propriamente o princípio, mas sim o conceito de legalidade. Isto porque deve o administrador público respeitar não somente a lei propriamente dita, mas também os princípios, e, de uma forma geral, o Direito como um todo. 2

3 Em alguns momentos, entretanto, a legalidade pode ser posta num segundo plano pela própria Constituição Federal, permitindo o administrador agir sem autorização legal como na adoção das medidas provisórias (art. 62), na instituição do estado de defesa (art. 136) e do estado de sítio (art. 137 a 139), além do caso do art. 84, VI, da CF/88, aprofundado na parte referente aos poderes da Administração. Princípio da Impessoalidade A atividade administrativa não pode ter por fim pessoa específica, determinada, com o objetivo de lhe garantir privilégios que não sejam estendidos de forma isonômica aos demais. Deve ser destinada a todos os cidadãos de forma geral, sem discriminação, por força inclusive do art. 5º, I, da CF/88 que afirma: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...], ou seja, a finalidade da lei é que todos sejam tratados de forma impessoal. Exemplo clássico que se tem do princípio da impessoalidade é a regra contida no art. 37, II, da CF/88 exigindo para a investidura em cargo ou emprego público aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego. Também o é a exigência da realização de licitação previamente às contratações (salvo exceções legais). A impessoalidade objetiva o tratamento igualitário que a Administração Pública deve dispensar a todos os administrados. José Afonso da Silva traz importante observação. A impessoalidade pode ser tanto em relação aos administrados como à própria Administração. A primeira forma de impessoalidade é em relação aos administrados. Já a segunda forma, a responsabilidade pelos atos praticados não é imputada ao agente que o praticou, mas sim à pessoa jurídica a que ele pertence, por força da Teoria do Órgão. É através, também, deste princípio que se veda a promoção pessoal dos administradores, forte no art. 37, 1º, da CF/88. Outro exemplo é a edição da Súmula Vinculante nº 13 do STF que estabeleceu a vedação do nepotismo. Princípio da Moralidade Ainda que de difícil definição, o princípio da moralidade está ligado ao conceito de honestidade, de conduta ilibada, ética, decente, lealdade: de bom administrador. Aparece na Constituição Federal de 1988 em três artigos distintos: no art. 5º, LXXIII (quando trata da ação popular), no art. 14 (quando aborda os casos de inelegibilidade) e caput do art. 37 (que trabalha os princípios da Administração Pública). De acordo com a doutrina moderna e a jurisprudência, a imoralidade é vista como uma forma de ilegalidade, e, portanto, sujeita ao controle do Poder Judiciário. 3

4 A não observância deste princípio pode gerar inúmeras consequências legalmente previstas como: propositura de Ação Popular (art. 5º, LXXIII, da CF/88 e Lei nº 4.717/65), de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85, art. 1º, IV) e de Ação de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92). Para a doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em se tratando de matéria administrativa, sempre que se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, ainda que em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa. A moralidade administrativa refere-se ao uma moralidade jurídica que se chega pela observância de princípios como os da supremacia do interesse público, legalidade, impessoalidade, igualdade, ao qual se aciona mais um elemento o dever de lealdade às instituições. Princípio da Publicidade Princípio que torna obrigatória a divulgação dos atos praticados pela Administração Pública. É inerente ao próprio conceito de democracia, ou seja, atribui dever de transparência, de visibilidade do Poder Público. Com previsão Constitucional no art. 37, 1º, a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos devem ter caráter educativo, informativo ou de orientação social. A publicidade gera a eficácia dos atos administrativos e também alguns efeitos como: a presunção do conhecimento, o desencadeamento do decurso do prazo para interposição de recursos; o início da contagem dos prazos de prescrição e decadência, entre outros, mas é importante salientar que não é ela (a publicidade) elemento constitutivo do ato administrativo, sendo, somente, requisito para sua eficácia. Aparece previsto em inúmeras normas: art. 5º, XXXIII primeira parte, e inciso XXXIV; art. 93, IX e X todos da CF/88, na Lei nº 8.666/93 art. 3º, 3º primeira parte, arts. 21 e 61, parágrafo único, entre outros. Escapam à regra da publicidade: art. 5º XXXIII, da CF/88 (com relação às informações imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado, regulado pela Lei nº /05) e ainda o inciso LX, o art. 14, 11 da CF/88, o art. 37, 3º, II, da CF/88, o art. 20 do CPP, o art. 155 do CPC, art. 21, 1º da Lei nº 9.472/97, entre outros. 4

5 O princípio da publicidade constitui, também, uma garantia para o administrado, pois facilita o controle sobre as ações do administrador. Os instrumentos utilizados para a garantia deste princípio são, via de regra, o habeas data (Lei nº 9.507/97) e o mandado de segurança (Leis nº /09). Princípio da eficiência Presente no caput do art. 37 da CF/88, desde a Emenda Constitucional nº 19 de 1998, consubstancia-se na busca pela qualidade do serviço público prestado. Busca a otimização, rapidez e aperfeiçoamento dos resultados com o menor desperdício de recursos possíveis. Ainda que somente em 1998 tenha integrado o caput do art. 37, da CF/88, já era previsto na própria Constituição Federal de 1988 no artigo 74, II, no art. 144, 7º e até mesmo em legislação esparsa como no Decreto-Lei nº 200/67, art. 26, III e na Lei nº 8.987/95, art. 6º, 1º. A avaliação especial de desempenho, condição para a aquisição da estabilidade, prevista no art. 41, 4º, a avaliação periódica de desempenho, exposta no art. 41, 1º, III, a criação e manutenção de escolas de governo, art. 39, 2º, a criação do subsídio como forma remuneratória, art. 39, 4º todos da CF, são exemplos da aplicação do princípio da eficiência. A edição de súmulas vinculantes (art. 103-A, da CF/88) e a duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF/88) configuram-se, também, como busca pelo dever de eficiência. É a relação custo-benefício que deve presidir todas as ações públicas. A palavra liga à idéia de serviço rápido e preciso. Exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, rendimento e busca da perfeição. Princípios Implícitos Como dito anteriormente, além dos princípios expressos no art. 37, caput, da CF/88, há princípios que também são reconhecidos, mas estão presentes somente de forma implícita na Constituição Federal. Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular As atividades desenvolvidas pela Administração Pública devem buscar sempre o beneficio da coletividade, o interesse público (caso contrário, restarão eivadas de ilegalidade). São as prerrogativas, os poderes da Administração Pública. 5

6 Em alguns momentos a Administração Pública deve se colocar num patamar de superioridade frente ao particular para buscar o interesse coletivo (interesse público). Quando o Poder Público coloca-se nesta posição vertical (de superioridade) utiliza-se do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro 1 e Hely Lopes Meirelles 2 é o próprio princípio da finalidade pública. São exemplos: as cláusulas exorbitantes constantes na Lei 8.666/93, no art. 58, a encampação prevista no art. 37, da Lei nº 8.987/95, as restrições ao direito de greve do art. 37, VII da CF/88, etc. É por força deste princípio, também, que se justifica a coercibilidade (ou imperatividade) dos atos administrativos. Se o objetivo buscado pela Administração é sempre o público, nada mais natural que a sua vontade prevaleça sobre a do particular. Inclusive, no momento em que a finalidade é desvirtuada, para outra que não a pública, o ato restará ilegal pelo desvio de poder, também chamado de desvio de finalidade. Costuma-se distinguir interesse público primário, que são os interesses da coletividade como um todo, de interesse público secundário que são os interesses do Estado como sujeito de direitos (independente de sua qualidade como servidor do interesse de terceiros). O primeiro é o único interesse concebido como verdadeiro interesse público, ou como afirma Celso Antonio Bandeira de Mello 3 interesse do todo, do próprio conjunto social, o interesse público propriamente dito. Com efeito, em suas decisões, nem sempre o Administrador atende ao real interesse da comunidade, podendo ocorrer que a Administração esteja imbuída da defesa de interesses unicamente da Administração, mas não necessariamente interesses públicos. Diferencia o Autor 4 supracitado as duas categorias de interesse público: Primário: coincide com a realização de políticas públicas voltadas para o bem estar social. Satisfaz o interesse da sociedade, do todo social. O interesse público primário justifica o regime jurídico administrativo e pode ser compreendido como o próprio interesse social, o interesse da coletividade como um todo. Pode-se afirmar também que os interesses primários estão ligados aos objetivos do Estado, que não são interesses ligados a escolhas de mera conveniência de Governo, mas sim determinações que emanam do texto constitucional. 1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 69. Teoria sustentada pelo italiano Renato Alessi. 4 Idem, p

7 Secundário: decorre do fato de que o Estado também é uma pessoa jurídica que pode ter interesses próprios, particulares. Estes interesses existem e devem conviver no contexto dos demais interesses individuais. De regra, o interesse secundário tem cunho patrimonial, tendo como exemplos o pagamento de valor ínfimo em desapropriações, a recusa no pagamento administrativo de valores devidos a servidor público, a título de remuneração. Logo, as prerrogativas (poderes) alcançadas ao Estado somente se justificam se manejadas para o alcance dos interesses públicos primários, e não para satisfazer unicamente interesses ou conveniências do aparelho estatal: interesses secundários. 5 Princípio da indisponibilidade do interesse público O administrador não possui livre disposição do interesse público, pois como visto este interesse é próprio da coletividade. Ao contrário, cabe a ele tão-somente gerir, conservar, zelar por este interesse. Por isso, inclusive, que o interesse público deva prevalecer, porque o interesse público não é o interesse do gestor, é o interesse de toda a coletividade. São as sujeições (deveres) impostas à Administração Pública. O administrador público é somente um gestor dos bens, direitos, interesses e serviços da Administração, não estando estes à sua livre disposição (neste sentido STF no RE nº /MG), salvo exceções previstas legalmente. Exemplo clássico da indisponibilidade do interesse público é a atividade vinculada tributária, prevista no art. 3º do CTN, na qual ocorrendo o fato gerador à Administração Pública resta, unicamente, efetuar o lançamento do tributário. Disposição semelhante encontra-se no art. 23, I da CF/88 no sentido de que cabe ao Administrador conservar o patrimônio público, ou no inciso III no sentido de proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural. II. PODERES ADMNISTRATIVOS: PODER HIERÁRQUICO; PODER DISCIPLINAR; PODER REGULAMENTAR; PODER DE POLÍCIA E USO E ABUSO DO PODER Para o Estado por em prática a busca pelo interesse público (interesse coletivo), o ordenamento jurídico lhe atribuiu certas prerrogativas, peculiaridades denominadas poderes administrativos. São em verdade formas que o Estado tem de fazer sobrepor a sua vontade frente à individual. 5 CUNHA JUNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p