DIREITO DO TRABALHO TERCEIRIZAÇÃO Prof. Antero Arantes Martins
Terceirização Terceirização é um neologismo da palavra terceiro, aqui compreendido como intermediário. Segundo Godinho: é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Em outras palavras, a relação de emprego não está diretamente relacionada com a relação econômica onde o trabalho está inserido. É um fenômeno típico do final do século XX, com a alteração da economia e da forma de atuação do Estado nas relações privadas. Passou a ser regulamentada por Lei no Brasil pela Lei 13.429/2017 e já sofreu alteração pela reforma. A lei não utiliza esta expressão. A Lei trata de empresa prestadora de serviços a terceiros (também a denomina de contratada) e empresa contratante.
Terceirização Empresa prestadora de serviços ou contratada Relação de Relação comercial emprego Empregado Empresa Contratante
Terceirização. Redação anterior Nova redação (L. 6019/74): Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. X (L. 6019/74): Art. 4 o - A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
Terceirização O legislador optou por inserir a terceirização na Lei de Trabalho temporário (Lei 6.019/74) ao invés de fazer uma Lei própria. A Lei 13.429/2017 tinha mantido o pudor de dizer que a empresa contratada prestaria serviços determinados e específicos e não explicitou a possibilidade de terceirização da atividade principal. Havia aqui algum espaço para interpretação. Isto porque a Súmula 331, III do C. TST, ao permitir a terceirização em atividade-meio, tratava claramente de serviços específicos. Poderíamos então entender que se a Lei tratava de serviços específicos, não caberia a terceirização na atividade-fim. Verificando este risco, a Lei 13.467 declarou expressamente a possibilidade de transferência da atividade principal e eliminou a expressão relativa aos serviços determinados e específicos. Deixou, entretanto, claro que a empresa contratada deve ter idoneidade financeira compatível com a execução do contrato.
Terceirização O malefício da terceirização é pulverizar a atuação sindical. Sindicatos diferentes, direitos diferentes. Cria o emprego precário, pois conviverão na mesma bancada trabalhadores diretos e terceirizados, com salários e direitos diferentes. Retira a razão existencial da empresa contratante, cuja única justificativa é a obtenção do lucro, eliminando o sentido dos dispositivos constitucionais que se referem ao valor social da livre iniciativa. Coloca em risco os trabalhadores e demais usuários e consumidores. Ex: Motorista de ônibus terceirizado. Para o empresário também é ruim. Não há vínculo do trabalhador com a empresa contratante, afastando a noção de dever de fidelidade e colaboração com o empreendimento ( vestir a camisa ) que é inerente ao contrato de emprego.
Terceirização. Redação anterior 1 o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. Nova redação X IDEM Comentário: A empresa contratada é a responsável pela subordinação ou, ainda, pode quarteirizar o contrato para outras empresas. Conclusões: Se a subordinação estiver com a contratante, é possível o vínculo direto; A subcontratação é uma nova terceirização, de modo que a empresa subcontratada é que deverá ter o poder de direção e as condições econômicas compatíveis para o exercício do contrato.
Terceirização. Redação anterior 2 o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante. Nova redação X IDEM Comentário: Desde que cumpridos os requisitos da terceirização, quais sejam, que a subordinação jurídica esteja com a empresa contratada e esta empresa tenha idoneidade econômica compatível com o contrato executado.
Terceirização. Redação anterior Nova redação Nihil X (L. 6019/74): Art. 4 o -C. São asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se refere o art. 4 o -A desta Lei, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições: I - relativas a: a) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios; b) direito de utilizar os serviços de transporte; c) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado; d) treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir. II - sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço. 1 o Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo. 2 o Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada em número igual ou superior a 20% (vinte por cento) dos empregados da contratante, esta poderá disponibilizar aos empregados da contratada os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes.
Terceirização Questão relevante a destacar, num rol claro de direitos assegurados, é a questão relativa à proteção de saúde do trabalhador e meio ambiente de trabalho, na medida em que o país tem elevado número de acidentes de trabalho e doenças ocupacionais. Atualmente, 80% (oitenta por cento) das mortes em acidente de trabalho ocorre com trabalhadores terceirizados.
Terceirização. Redação anterior (L. 6019/74): Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos. 1 o É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços. 2 o Os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes. X X X Nova redação (L. 6019/74): Art. 5 o -A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal. IDEM IDEM
Terceirização O caput deixou clara a possibilidade de terceirizar a atividade principal (atividade-fim); O parágrafo primeiro veda a designação de trabalhador para a atividade diversa daquela para a qual foi contratada. Na redação original do caput este parágrafo tinha por finalidade evitar que um trabalhador fosse contratado para atividade-meio e fosse designado para a atividade-fim. Com a atual redação, não faz muito sentido. Entretanto, foi mantido. Possibilidade de reconhecer vínculo de emprego diretamente com a contratante na sua inobservância? O parágrafo segundo é auto-explicativo. Serve apenas para dizer que o trabalho executado nas dependências da contratante não é elemento para invalidar o contrato.
Terceirização. Redação anterior 3 o É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato. 4 o A contratante poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado. 5 o A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei n o 8.212, de 24 de julho de 1991. Nova redação X IDEM X IDEM X IDEM
Terceirização Os parágrafos 3º e 4º quase que repetem o art. 4º- C introduzido pela reforma. Entretanto, o parágrafo 3º explicita que a responsabilidade pelo meio ambiente de trabalho é da contratante em qualquer ambiente. Já o parágrafo 4º reafirma faculdades. Parece que a idéia é não caracterizar o vínculo de emprego caso a contratante forneça tais benesses.
Terceirização O parágrafo 5º consagra a responsabilidade subsidiária do tomador. Consagra a teoria da responsabilidade contratual, ou seja, não há necessidade de culpa, mas, sim, do mero inadimplemento. Entretanto, não é aplicável à administração pública, que tem lei específica (art. 71, L. 8666/93) e, para a qual, é necessária a prova (ADC 16) da culpa e, ao que parece, esta prova deve estar robustamente provada pelo trabalhador, segundo se extrai de notícia de julgamento recentemente proferido pelo E. STF, cujo teor, infelizmente, ainda não foi publicado.
Terceirização. Redação anterior Nova redação Art. 5º-B. O contrato de prestação de serviços conterá: I - qualificação das partes; II - especificação do serviço a ser prestado; III - prazo para realização do serviço, quando for o caso; IV - valor. X IDEM Comentário: O contrato entre as empresas é formal.
Terceirização. Redaçã o anterio r Nihil Nova redação X (L. 6019/74): Art. 5 o -C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4 o -A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados. Comentário: Institui a quarentena com o objetivo de evitar a fraude de dispensar empregados para que estes formem empresa para prestar serviços como contratada Nihil X (L. 6019/74): Art. 5 o -D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado. Comentário: Institui a quarentena com o objetivo de evitar a fraude de dispensar empregados para que estes sejam contratados pelas empresas prestadoras de serviço