SUCESSÃO LEGÍTIMA E SUA APLICAÇÃO NO INVENTÁRIO E PARTILHA EXTRAJUDICIAL

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURS CURSO DE DIREITO SUCESSÃO LEGÍTIMA E SUA APLICAÇÃO NO INVENTÁRIO E PARTILHA EXTRAJUDICIAL JUAREZ CHAFADO Itajaí, novembro de 2009

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURS CURSO DE DIREITO SUCESSÃO LEGÍTIMA E SUA APLICAÇÃO NO INVENTÁRIO E PARTILHA EXTRAJUDICIAL JUAREZ CHAFADO Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do de Bacharel em Direito. Orientador: Professor MSc. Claudio José Pinheiro Itajaí, novembro de 2009

MEUS SINCEROS AGRADECIMENTOS: Ao meu orientador, professor MSc. Cláudio José Pinheiro, pelos ensinamentos recebidos, pelas consultas extra-aulas, e pela atenção dispensada durante todo o tempo da produção desse trabalho. Ao advogado Edilson Teodoro da Costa, amigo, parceiro que sempre acreditou em mim, pessoa que eu considero literalmente como irmão.

DEDICATÓRIA A minha mãe, Rosa Chafado de Souza, se não fosse ela, nada disso seria possível.

Tudo no mundo começou com um sim Clarice Lispector

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí (SC), novembro de 2009 Juarez Chafado Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pelo graduando Juarez Chafado, sob o título Sucessão Legítima e sua aplicação no Inventário e Partilha Extrajudicial, foi submetida em 18 de novembro de 2009 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Claudio José Pinheiro presidente e Esp. Eduardo Erivelton Campos examinador, e aprovada com a nota. [Itajaí (SC), novembro de 2009. Claudio José Pinheiro Orientador e Presidente da Banca Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Sucessão Num sentido amplo, a palavra sucessão significa o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos direitos que lhe competiam 1. Herança É o conjunto de bens, direitos e obrigações que se transmitem aos herdeiros e legatários. Também denominada de espólio ou monte 2. Testamento É o ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, não só dispõe, para depois de sua morte, no todo ou em parte, do seu patrimônio, mas também faz estipulações. Pode ser feito na forma ordinária, como: a) testamento público; b) testamento cerrado; c) testamento particular, e na forma especial: marítimo ou aeronáutico e militar 3. Inventário O inventário é o processo judicial ou extrajudicial de levantamento e apuração dos bens pertencentes ao falecido, que visa a realização do ativo e o pagamento do passivo, a fim de repartir o patrimônio do de cujus entre os herdeiros 4. Arrolamento 1 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Direito das sucessões, p. 1 2 WALD, Arnoldo. Direito civil: Direito das sucessões. 2009, p. 7 3 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das sucessões, p. 182 e 234 4 WALD, Arnoldo. Direito civil: Direito das sucessões, p. 335

É uma forma de inventário e partilha de procedimento simplificado e de mais rápida tramitação, com redução de determinados atos judiciais para que se processe em menor espaço de tempo e com economia processual 5. Partilha É a divisão oficial do monte líquido, apurado durante o inventário, entre os sucessores do de cujus, para lhes adjudicar os respectivos quinhões hereditários, podendo esta divisão ser amigável ou judicial 6. Sobrepartilha Ficam sujeitos à sobrepartilha, os bens que, por alguma razão, não tenham sido partilhados no processo de inventário, quais sejam: a) os sonegados; b)os da herança que se descobrirem depois da partilha; c) os litigiosos, assim como os de liquidação difícil ou morosa; e d) os situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário (CPC, art. 1.040). Trata-se de uma complementação da partilha, destinada a suprir omissões desta 7 5 JUNQUEIRA, Gabriel José pereira. Manual prático de inventários e partilhas, p. 199 6 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das sucessões, p. 445 7 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões, p. 177

SUMÁRIO RESUMO... XI INTRODUÇÃO... 1 CAPÍTULO 1... 5 SUCESSÃO EM GERAL... 5 1.1 CONCEITOS, ESPÉCIES E ABERURA DA SUCESSÃO... 5 1.2 ESPÉCIES DE SUCESSÃO POS MORTIS... 8 1.2.1 SUCESSÃO LEGÍTIMA... 11 1.2.2 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA... 14 1.3 TRANSMISSÃO DA HERANÇA: MOMENTO, LUGAR, OBJETO E CAPACIDADE SUCESSÓRIA... 18 1.4 ACEITAÇÃO DA HERANÇA... 21 1.5 RENÚNCIA DA HERANÇA... 22 1.6 CESSÃO DE DIREITO HEREDITÁRIO... 24 1.7 HERANÇA JACENTE E VACANTE... 26 1.8 INCAPACIDADE SUCESSÓRIA... 29 CAPÍTULO 2... 32 SUCESSÃO LEGÍTIMA... 32 2.1 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA... 32 2.2 DOS DESCENDENTES EM CONCORRÊNCIA COM O CÔNJUGE SOBREVIVENTE E COM O COMPANHEIRO (A) SOBREVIVENTE... 36 2.3 DOS ASCENDENTES EM CONCORRÊNCIA COM O CÔNJUGE... 44 2.4 DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE... 47

2.5 DOS COLATERAIS... 52 2.6 SUCESSÃO DO MUNICÍPIO, DISTRITO FEDERAL E UNIÃO... 55 CAPÍTULO 3... 599 INVENTÁRIO E PARTILHA PELA VIA ADMINISTRATIVA... 59 3.1 INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL... 59 3.1.1 RESOLUÇÃO N. 35, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA... 63 3.1.2 INVENTÁRIO NEGATIVO... 67 3.2 ASPECTOS GERAIS SOBRE OS PROCEDIMENTOS ADOTADOS NA LEI 11.441/2007, QUANTO AO INVENTÁRIO E PARTILHA... 68 3.2.1 IMPOSTO CAUSA MORTIS... 69 3.3 PARTILHA DE BENS... 75 3.4 REQUISITOS E PROCESSAMENTO DO INVENTÁRIO ADMINISTRATIVO 78 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 81 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS... 88

RESUMO A presente Monografia tem como objeto de estudo a sucessão legítima e sua aplicação no procedimento administrativo de inventário e partilha extrajudicial, que está disciplinado, em geral, pela Lei nº 11.441, de 04/01/2007 e pela Resolução do Conselho Nacional de Justiça - CNJ nº 35, de 24/04/2007. O objetivo investigatório geral foi o de pesquisar, analisar e descrever, com base na legislação supracitada, bem como, na doutrina e na jurisprudência brasileira predominante, sobre a sucessão legítima e sua aplicação no inventário e partilha extrajudicial. A Monografia é composta de três capítulos: o primeiro trata da sucessão em geral, seus aspectos conceituais, espécies, legítima e testamentária, aceitação e renúncia da herança; o segundo, descrever sobre a sucessão legítima, em especial sobre a ordem da vocação hereditária; e o terceiro sintetiza o resultado da investigação, sobre o procedimento administrativo do inventário e partilha extrajudicial, seus aspectos, requisitos, e pressupostos. O tema é relevante, atual e tem aplicação prática imediata, tendo em vista a inegável necessidade do processamento de inventários e partilhas, agora, dentro do possível, na via extrajudicial. Com o nascimento da pessoa natural, implícito está a necessidade da morte. Ocorrendo a morte do ser humano, na maioria dos casos, surge a necessidade de inventariar e partilhar os bens deixados pelo falecido.

INTRODUÇÃO O objeto de estudo da presente Monografia é a sucessão legítima e sua aplicação no procedimento administrativo de inventário e partilha extrajudicial, que está disciplinado, em geral, pela Lei nº 11.441, de 04/01/2007 e pela Resolução do Conselho Nacional de Justiça - CNJ nº 35, de 24/04/2007. O motivo da pesquisa, que resultou na produção do presente trabalho, foi o de solucionar os problemas formulados, a fim de testar as hipóteses e dirimir as dúvidas, principalmente no que se refere à facilitação do início, execução e finalização rápida do inventário e partilha causa mortis. A escolha do tema deveu-se ao interesse do pesquisador pelo assunto em objeto da pesquisa, considerando as necessidades sociais e o aperfeiçoamento doutrinário dos novos institutos jurídicos editados pelo legislador, bem como, a necessidade de aprofundar os conhecimentos, a fim de se preparar para os desafios do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB e de outros concursos públicos. O tema é relevante, atual e tem aplicação prática imediata, tendo em vista a inegável necessidade do processamento de inventários e partilhas, agora, dentro do possível, na via extrajudicial. Com o nascimento da pessoa natural, implícita está a necessidade da morte. Ocorrendo a morte do ser humano, na maioria dos casos, surge a necessidade de inventariar e partilhar os bens deixados pelo falecido. O estudo está delimitado à legislação que trata do inventário e partilha extrajudicial, regulado pela Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007 e pela Resolução CNJ nº 35, de 24/04/2007; bem como, delimitado ao entendimento jurisprudencial e doutrinário, mencionados no decorrer do trabalho. Fundamenta a validade da presente pesquisa, entre outros motivos, o propósito do desenvolvimento da ciência do direito, como meio de melhor compreensão e aplicação das regras jurídicas contidas na legislação pesquisada, com destaque para os dispositivos legais retro

2 mencionados, cujo inventário e partilha resulta na lavratura de escritura pública na via administrativa. O objetivo institucional foi o de produzir a presente Monografia para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí. O objetivo investigatório geral foi o de pesquisar, analisar e descrever, com base na legislação supracitada, bem como, na doutrina e na jurisprudência brasileira predominante, sobre a sucessão legítima e sua aplicação no inventário e partilha extrajudicial. Os objetivos investigatórios específicos foram os seguintes: a) pesquisar, interpretar e relatar sobre a sucessão em geral, seus aspectos conceituais, espécies, legítima e testamentária, aceitação e renúncia da herança. b) investigar, analisar e descrever sobre a sucessão legítima, em especial sobre a ordem da vocação hereditária. c) pesquisar, sintetizar e relatar sobre o procedimento administrativo do inventário e partilha extrajudicial, seus aspectos, requisitos, e pressupostos. Foram elaborados e serviram de base e estímulo para a realização desta pesquisa, resultante em Monografia, três problemas e respectivas hipóteses, conforme se verificam a seguir: Primeiro problema: A existência de testamento abrangendo a totalidade da herança em favor de terceiro e havendo herdeiro neto do autor da herança, fica excluída a possibilidade da existência simultânea de sucessão legítima? Primeira hipótese: Sim. Esta hipótese encontra sua fundamentação no próprio enunciado do problema; ou seja, o testamento abrange a totalidade da herança; portanto, fica excluída a possibilidade da existência simultânea de sucessão legítima.

3 Segundo problema: Quando se faz a comparação entre as disposições do art. 1.790 com a regra do art. 1.829, ambos do Código Civil - CC, fica evidente que o cônjuge sobrevivente tem mais direitos que o companheiro sobrevivente (exemplo: este último participa somente dos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável e só tem direito à totalidade dos bens depois dos colaterais). Neste caso a doutrina e a jurisprudência predominante consagram esta diferença de tratamento? Segunda hipótese: Sim. Em respeito às disposições contidas no art. 1.790 do Código Civil predomina o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o legislador quis dar o referido tratamento diferenciado para estimular a conversão da união estável em casamento. Terceiro problema: Há necessidade de homologação judicial da Escritura Pública de Inventário e Partilha (extrajudicial)? Terceira hipótese: Não existe necessidade de homologar a Escritura Pública de Inventário e Partilha lavrada na via administrativa, em Cartório Tabelionato. A presente monografia está dividida em três capítulos, estruturada da seguinte forma: No primeiro capítulo são abordados assuntos da sucessão em geral, os conceitos, espécies e abertura da sucessão causa mortis, a sucessão legítima e testamentária, a transmissão da herança, aceitação e renúncia da herança, a cessão de direito hereditário, herança jacente e vacante e a incapacidade sucessória. O segundo capítulo discorre especificamente sobre a sucessão legítima, a ordem da vocação hereditária, dos direitos dos descendentes e em concorrência com o cônjuge sobrevivente e com o companheiro sobrevivente, os direitos dos ascendentes, o deferimento da herança para o cônjuge sobrevivente, para os colaterais e a devolução da herança para os entes federativos.

4 No terceiro capítulo, onde a abordagem é específica sobre o inventário e partilha extrajudicial, são destacados as regras jurídicas e entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, relativos à Lei nº 11.441/2007 e à Resolução CNJ nº 35/2007, sobre o imposto causa mortis, partilha de bens e requisitos do processamento do inventário e partilha na via administrativa. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação 8 foi utilizado o Método Indutivo 9, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano 10, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente 11, da Categoria 12, do Conceito Operacional 13 e da Pesquisa Bibliográfica 14. 8 [...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101. 9 [...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104. 10 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26. 11 [...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 62. 12 [...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31. 13 [...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45. 14 Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.

CAPÍTULO 1 SUCESSÃO EM GERAL 1.1 CONCEITOS, ESPÉCIES E ABERTURA DA SUCESSÃO Direito das Sucessões é a parte especial do Direito Civil que regula a destinação do patrimônio de uma pessoa depois de sua morte, prevista no Livro V do Código Civil, Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, a partir do artigo 1.784, além de encontrar sustentação no artigo 5º, XXX, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), em que se garante o direito de herança, e somente em último caso de não haver herdeiros que o patrimônio hereditário se transfere para o Estado. Da doutrina colhem-se os ensinamentos do jurista Orlando Gomes 15, que: Seu estudo pressupõe o conhecimento das outras partes especiais do Direito Civil. Por efeito da morte, transmitem-se e se constituem direitos reais. A sucessão é um dos modos de aquisição da propriedade. Créditos e obrigações passam aos sucessores causa mortis. O testamento é negócio jurídico. A sucessão legítima descansa no Direito de Família, e assim por diante. No mesmo sentido Arnoldo Wald 16 : O direito das sucessões, que estabelece as normas referentes à transmissão dos bens pertencentes às pessoas falecidas, encontra-se regulado no último livro do Código Civil de 2002 bem como já era no Código Civil revogado. Além dessa regulamentação, a matéria encontra, atualmente, amparo constitucional, porquanto o art. 5º, que disciplina acerca dos direitos e garantias individuais, introduziu, no inciso XXX da Carta Magna de 5 de outubro de 1988, o direito de herança. 15 GOMES, Orlando. Sucessões, p. 1 16 WALD, Arnoldo. Direito civil: Direito das sucessões, p. 1

6 O conceito de sucessões, todavia, abrange não só os casos de transferência de direito subjetivo ou de dever jurídico mortis causa, como também os atos inter vivos. O direito sucessório ou hereditário, pois, tem restrito o seu campo de ação à transmissão de direitos ou deveres oriunda do falecimento do seu titular que se transferem a terceiros, em virtude da declaração de vontade do de cujus ou de disposição legal. O Direito das Sucessões consiste, portanto, no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou valores e dívidas do falecido aos herdeiros. Ou seja a transmissão do ativo e do passivo do de cujus 17 aos herdeiros, através do inventário e partilha de bens judicial ou extrajudicial. Este último feito de maneira administrativa, diretamente no Cartório Tabelionato, por escritura pública; surgiu com o advento da Lei 11.441, de 04/01/2007. Juridicamente o termo sucessão indica o fato de uma pessoa inserir-se na titularidade de uma relação jurídica que lhe advém de outra pessoa, podendo na acepção da palavra ser em sentido amplo ou restrito, conforme ensina Maria Helena Diniz 18 : a) Em sentido amplo: O termo sucessão aplica-se a todos os modos derivados de aquisição do domínio, indicando o ato pelo qual alguém sucede a outrem, investindo-se, no todo ou em parte, nos direitos que lhe pertenciam. Trata-se da sucessão inter vivo. b) No sentido restrito: Sucessão é a transferência, total ou parcial, de herança, por morte de alguém, a um ou mais herdeiros. É a sucessão mortis causa que, no conceito subjetivo, é o direito por força do qual alguém recolhe os bens da herança, e, no conceito objetivo, indica a universalidade dos bens do de cujus, que ficaram com seus direitos e encargos. No mesmo sentido, Sílvio de Salvo Venosa 19 discorre que: "Suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos 17 De cujus: Locução latina que designa pessoa falecida de cuja sucessão de bens se trata. Há, todavia, quem empregue a expressão autor da herança. (ACQUAVIVA, 2004, p.16) 18 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das sucessões, p.16 19 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões, p. 1-2

7 jurídicos. Na sucessão, existe uma substituição do titular de um direito. Esse é o conceito de sucessão no direito". A mudança da titularidade da relação jurídica é a novidade ou o destaque na sucessão por causa da morte; isto, porque o conteúdo e o objeto da referida relação jurídica permanecem sem alteração, como explica Sílvio de Salvo Venosa 20 no texto abaixo destacado: Quando o conteúdo e o objeto da relação jurídica permanecem os mesmos, mas mudam os titulares da relação jurídica, operando-se uma substituição, diz-se que houve uma transmissão no direito ou uma sucessão. Assim, o comprador sucede ao vendedor na titularidade de uma coisa, como também o donatário sucede ao doador, e assim por diante. Destarte, sempre que uma pessoa tomar o lugar de outra em uma relação jurídica, há uma sucessão. A etimologia da palavra (sub cedere) tem exatamente esse sentido, ou seja, de alguém tomar o lugar de outrem. No direito, costuma-se fazer uma grande linha divisória entre duas formas de sucessão: a que deriva de um ato entre vivos, como um contrato, por exemplo, e a que deriva ou tem como causa a morte (causa mortis), quando os direitos e obrigações da pessoa que morre transferem-se para seus herdeiros e legatários. A ciência jurídica, vinculada ao direito das sucessões, é comentada por Sílvio de Salvo Venosa, 21 como segue abaixo: Quando se fala, na ciência jurídica, em direito das sucessões, está-se tratando de um campo específico do direito civil: a transmissão de bens, direitos e obrigações em razão da morte. É o direito hereditário, que se distingue do sentido lato da palavra sucessão, que se aplica também à sucessão entre vivos. Verifica-se, então, que a sucessão acima destacada, é aquela que provém do fato causa mortis; apesar que existe a sucessão entre pessoas vivas. A sucessão causa mortis está, portanto, disciplinada no Código 20 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões, p. 1-2 21 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões, p. 1-2

8 Civil (Lei nº 10.406/2002) a partir do artigo 1.784, que trata das regras de transmissão de bens, em razão da morte de um titular. No próximo item serão destacadas e explicadas as espécies de sucessão por causa da morte da pessoa natural (legítima e testamentária). 1.2 ESPÉCIES DE SUCESSÃO POS MORTIS Oriundo da fusão do direito romano e antigo direito germânico, com suas particularidades, herdando do direito romano a absoluta liberdade de deixar testamento que abrangia totalmente o patrimônio do de cujus, e do direito germânico somente a possibilidade de transmitir a herança aos herdeiros consangüíneos, surgiram as regras do direito das sucessões no Brasil. Predomina a ocorrência da sucessão legítima ou ab intestato 22 (sem testamento). Portanto, o direito brasileiro adota a fusão de ambos os ensinamentos (romano e germânico) e possibilita que o instituidor da herança possa deixar sob forma de testamento metade dos seus bens a quem queira, e a outra metade aos seus herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente). Em si, existem dois tipos de sucessão em caso de morte: a sucessão testamentária, oriunda de testamento deixado pelo finado e a legítima ou hereditária, resultante da lei, conforme artigo 1.786 do Código Civil. Nesse sentido discorre Washington Monteiro de Barros 23 : Efetivamente, o artigo 1.786 do Código Civil de 2002, a exemplo do que dispunha o de 1916, preceitua que a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade. Previstas se acham, nesse dispositivo legal, as duas formas de sucessão do nosso ordenamento jurídico, a legítima, resultante da lei, e a testamentária, decorrente do testamento. 22 Ab intestato: Locução latina. Sem deixar testamento. Diz respeito à sucessão sem testamento ou dos herdeiros por ele beneficiados. (SIQUEIRA, 2002, p. 9) 23 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Direito das Sucessões, p. 9

9 formas de sucessão, transcritas a seguir: Continua Washington Monteiro de Barros 24, sobre as duas Se não há testamento, se o falecido não deixa qualquer ato de última vontade, a sucessão é legítima ou ab intestato, deferido todo o patrimônio do de cujus às pessoas expressamente indicadas pela lei de acordo com a ordem de vocação hereditária (Cód. Civil de 2002, art. 1.829). Assim estabelece o art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quando aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. A essas hipóteses acrescente-se a revogação do testamento. A vontade presumida do falecido ou a proteção da família do autor da herança, normalmente, justificam a existência da sucessão legítima, conforme o seguinte comentário de Arnoldo Wald 25 : Diversas teorias explicam as razões pelas quais a ordem de vocação sucessória vem beneficiar os membros da família do de cujus, seja por ver no caso um resquício da propriedade primitiva, que teria sido familiar, seja interpretando a vontade presumida do falecido, que, normalmente, se testamento fizesse, iria deixar os seus bens aos seus parentes, seja, enfim, porque seria natural que o falecido tendo em vida contribuído para o sustento de sua família em sentido estrito (casal e filhos), queira que os bens remanescentes sejam atribuídos aqueles que com ele conviveram e que ele em vida sustentou. A sucessão testamentária não deriva diretamente da lei, como é o caso da sucessão legítima, mas, é autorizada e regulada pela lei, como observa Orlando Gomes 26 : A sucessão ab intestato deriva imediatamente da lei, ao contrário da sucessão testamentária que resulta, consoante permissão legal, de uma disposição de última vontade, denominada testamento. 24 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil : Direito das Sucessões, p. 10 25 WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões, p. 60 26 GOMES, Orlando. Sucessões, p. 40.

10 Por ter na lei sua fonte imediata, chama-se sucessão legítima ou, também, sucessão legal. Ocorre quando o falecido não houver disposto, no todo ou em parte, dos bens, em testamento válido, ou quando não se pode dispor de parte desses bens por ter herdeiros necessários. Na segunda hipótese, dá-se inevitavelmente. Denomina-se sucessão legitimaria. Em suma, há sucessão legítima quando: Tem o autor da herança herdeiros que, de pleno direito, fazem jus a recolher uma parte dos bens; o testador não dispõe de todos os seus bens; o testamento caduca; o testamento é declarado inválido. A herança legítima, correspondente a metade do patrimônio hereditário, pertence de pleno direito aos herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente); a outra metade corresponde a parte disponível e pode ser destinada em testamento, conforme ensina Orlando Gomes 27 : A existência de testamento não exclui, portanto, a sucessão legítima, porquanto, ainda sendo válido e eficaz, se dará havendo herdeiros obrigatórios ou havendo bens excedentes das disposições testamentárias. Quando ineficaz, por haver caducado, ou ter sido declarado nulo, aplicam-se, em substituição, as regras da sucessão ab intestato. Herdeiro legítimo é a pessoa indicada na lei como sucessor nos casos de sucessão legal, a quem se transmite a totalidade ou quota-parte da herança. Na classificação dos herdeiros legítimos, distinguem-se os necessários, também designados legitimários reservatários, dos facultativos; mas a expressão, empregada em sentido lato, designa quem, por prescrição legal, é chamado à sucessão do que faleceu intestado; já em acepção estreitíssima, refere-se aos filhos, primeiros herdeiros necessários. Herdeiro necessário é o parente (descendente ou ascendente) e o cônjuge com direito a uma cota parte da herança, da qual não 27 GOMES, Orlando. Sucessões, p. 40.

11 pode ser privado. A parte reservada aos herdeiros legitimados chama-se legítima, conforme especificamente será analisada no item seguinte. 1.2.1 Sucessão legítima Em resumo: havendo herdeiros necessários, a liberdade de testar é restrita à metade disponível da herança; havendo somente herdeiros facultativos, é plena a possibilidade de dispor em testamento. Todo herdeiro necessário é legítimo (descendente, ascendente e cônjuge sobrevivente), mas nem todo herdeiro legítimo é necessário (colaterais e companheiro sobrevivente). Orlando Gomes 28 : Sobre a natureza jurídica da sucessão legítima, frisa São herdeiros necessários; os descendentes e ascendentes sem limites no grau de parentesco e, ainda, o cônjuge. A qualificação do herdeiro legítimo fundamenta-se na organização da família. Por direito de família stricto sensu, em favor dos parentes legítimos, por direito de sangue dos filhos e pais e por direito matrimonial do cônjuge. As regras gerais concernentes à sucessão, no sentido de serem regras que se aplicam tanto à sucessão testamentária quanto àquela que se processa tendo falecido o de cujus ab intestato, passa o legislador a editar regras especialmente desenhadas para aqueles casos em que a morte se dá com ausência de testamento ou mesmo com testamento válido, por que a outra metade do acervo, deve ser compartilhada com os herdeiros necessários, que são aqueles que necessariamente devem ser chamados a herdar ou, ao menos se manifestarem à respeito da quota que lhes é deferida por direito, se habilitando ou aceitando a sua parte ou ainda fazendo menção a renúncia da parte da herança que lhes cabe por direito. Então, cumpre-se a vontade do falecido, em entregar para os favorecidos no testamento, sejam eles herdeiros ou legatários, até a metade 28 GOMES, Orlando. Sucessões, p. 40.

12 do monte da herança e a outra metade deve ser partilhada nos moldes da lei, aos herdeiros necessários. É prudente destacar que os parentes em linha colateral até o 4º (quarto) grau têm direito de receber herança, respeitadas as demais regras da sucessão testamentária, como por exemplo os parentes mais próximos do falecido (a) excluem da herança os mais remotos, conforme estipulado no artigo 1.829, do Código Civil, abaixo destacado: Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge: III ao cônjuge sobrevivente; IV aos colaterais. Sobre descendentes (filhos, netos, bisnetos, e demais), não há limite na sucessão, bem como para os ascendentes (pais, avós, bisavós, e demais). A evolução histórica das mudanças da legislação que disciplinam a transmissão da herança demonstra que o Estado tem, atualmente, maior possibilidade de receber o patrimônio hereditário. Isto, porque o pagamento acontece, nos colaterais, somente até o quarto grau de parentesco. Legislação anterior autorizava o pagamento da herança para parentes colaterais até o décimo grau, conforme explica, abaixo, Caio Mario da Silva Pereira 29 : tendo em vista a correlação íntima entre estas duas classes de herdeiros, tanto mais cresce a sucessão do Estado, quanto decresce a dos colaterais; e vice-versa, se esta é reforçada, a posição do Estado enfraquece. A exposição que se segue 29 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições do direito civil, p. 171

13 abrange, simultaneamente, a disciplina da matéria tanto no Código Civil de 1916 quanto de 2002. O nosso direito anterior ao Código Civil de 1916, neste passo, foi de enorme largueza, estendendo para os efeitos sucessórios o conceito de família até o 10º grau. E com a agravante de preferi-lo ao cônjuge. O Código de 1916, acolhendo a inversão de posições do cônjuge supérstite em relação aos parentes da linha transversal e a redução dos graus sucessíveis, já consagradas na Lei Feliciano Pena (n. 446, supra), deteve no 6º grau a vocação hereditária na linha oblíqua. Pareceu que se podia restringir ainda mais, na afirmação de tendência que se observa, no direito moderno. A fundamentação legal deste comentário, em relação ao Código Civil vigente (Lei nº 10.406/2002), está prevista no art. 1.839, que apresenta a seguinte redação: "Art. 1.839. Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau". Como a sucessão legítima ocorre em virtude da lei, só na sucessão legítima existe a ordem da vocação hereditária, modo pelo qual a lei situa as pessoas sucessíveis, para fins hereditários, em classes que preferem umas as outras, na aquisição da herança. Quanto ao modo de suceder e partilhar a herança, Wilson de Oliveira 30, esquematiza da seguinte maneira: Modos de suceder e modos de partilhar a herança. a) Modos de suceder Pode ocorrer a sucessão por direito próprio (jure próprio), por direito de representação (jure representationis) e por direito de transmissão (jure transmissionis). Por direito próprio quando o herdeiro pertence à classe chamada à sucessão. Por direito de representação quando os herdeiros chamados são da mesma classe, mas de graus diferentes. 30 OLIVEIRA, Wilson de. Sucessões, p. 37. Apud Orlando Gomes. Sucessões, p. 44.

14 Por direito de transmissão quando o herdeiro falece antes de declarar se aceita a herança ou quando ainda não a reconheceu. b) Modos de partilhar a herança Pode a partilha da herança ser feita: - por cabeça ou in capita; - por estirpe ou in stirpes: - por linhas ou in lineas. Sendo todos os herdeiros do mesmo grau, a partilha se faz por cabeça [cada grau corresponde a uma geração]. Sendo os herdeiros da mesma classe, mas de graus diferentes, a partilha se faz por estirpe, vale dizer, os descendentes do herdeiro pré-morto partilham entre si a quota destinada a este. Tratando-se de herança deixada a ascendentes, consideramse os graus e as linhas: a paterna e a materna. Partir-se-á a herança em duas linhas meio pelo meio, isto é, os ascendentes de linha paterna herdam à metade, cabendo a outra aos da linha materna. [Cód. Civil, art. 1.836, 2º]. Do modo de suceder é que se partilha a herança, ou seja, por cabeça é o direito próprio, que é seu quinhão hereditário na sua totalidade, enquanto que por estirpe é o quinhão dividido aos herdeiros daquele que herdaria por direito seu, e por transmissão seria aquela parte da herança que vai ser dividida do herdeiro que morreu depois do instituidor da herança, mas antes do inventário, do qual ele é herdeiro; este último meio está em desuso, conforme doutrina atual, porque acontece quando um inventário se sobrepõe a outro em andamento. A transmissão da herança pode acontecer por disposição de vontade do denominado testador e neste caso acontece a sucessão testamentária, cujo resultado da pesquisa segue abaixo destacado. 1.2.2 Sucessão testamentária Após pesquisa discorrida no item anterior sobre a sucessão legítima, que transmite a herança aos parentes e cônjuge, será estudado a seguir o outro modo de transmissão da herança em que o

15 instituidor da herança antes de falecer expressa sua vontade em amparar alguém de seu agrado, respeitadas as restrições legais (exemplo: não pode ser herdeira ou legatária a testemunha do testamento). Vale lembrar então que a sucessão testamentária decorre da última vontade do falecido, assim manifestando o seu derradeiro desejo. Neste caso o autor da herança tem liberdade para testar em favor de uma ou mais pessoas os seus bens. Mas, contudo se houver herdeiro legítimo o falecido não poderá usar toda sua herança em benefício dessas pessoas escolhidas por ele, e sim somente 50% (cinqüenta por cento) do seu patrimônio, conforme já destacado anteriormente. Então, se o falecido, deixou testamento válido, ter-se-á nesse caso a sucessão testamentária, do ato de última vontade em favor das pessoas indicadas no testamento que poderão herdar até a metade dos seus bens ou a totalidade, no caso de inexistir herdeiros necessários (toda a herança é disponível). Washington Monteiro de Barros 31 alerta que o testador tem restrições à liberdade de dispor em testamento, conforme abaixo destacado: Importa frisar, para logo, que absoluta não é a liberdade de testar, como outrora sucedia no primitivo direito romano. Atualmente, pelo nosso direito, se o testador tem herdeiros necessários, isto é, descendentes, ascendentes e cônjuge sucessíveis (art. 1.845), somente poderá dispor da metade de seus bens (art. 1.789). Havendo, destarte, herdeiros em linha reta, descendentes ou ascendente, ou cônjuge sobrevivente, denominados herdeiros necessários, divide-se o universum jus defuncti em duas partes iguais: a legítima, que, de direito, cabe aos referidos herdeiros, e a porção disponível, da qual o testador pode livremente dispor, ou para outorgá-la ao cônjuge sobrevivente, ou a qualquer de seus herdeiros, ou a estranhos. As únicas restrições existentes são ditadas pelos artigos 1.801 e 1.802 do 31 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Direito das sucessões, p. 10

16 Código Civil, que regulam a incapacidade testamentária passiva. Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; II - as testemunhas do testamento; III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento. Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa. Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder. A legislação brasileira considera a porção disponível fixa e invariável correspondente à metade da herança. Ou seja, em qualquer hipótese, seja qual for a qualidade e o número dos herdeiros, compreenderá sempre a cinqüenta por cento dos bens do testador. Existindo simultaneamente, na mesma herança, herdeiro necessário e testamento acontece uma convivência harmoniosa entre os dois tipos de sucessão (legítima e testamentária), conforme análise a seguir exposta por Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernades Novaes Hironaka 32 : Contrariamente ao que se dá com a sucessão legítima, a sucessão testamentária pressupõe uma aquisição de situação jurídica decorrente da intervenção volitiva do autor da herança, o testador. 32 CAHALI, Francisco José. HIRONAKA; Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil: Direito das sucessões, p. 261

17 O patrimônio endereçado pelo testador ao seu sucessor constitui o que se designa por herança. Assim como em Roma, se hoje falecer o autor da herança ab intestato, prevalecerá a sucessão legítima. Por outro lado, declarando uma pessoa sua disposição de última vontade, estará possibilitando o ingresso no campo da sucessão testamentária, que, ao contrário do que se possa imaginar, não exclui a sucessão legítima, mas com ela convive, se for o caso, se houver herdeiros necessários, para o efeito final de se ver distribuído o acervo sucessório entre herdeiros legítimos e herdeiros e/ou legatários nomeados em testamento. Tal regra, hoje reproduzida no direito brasileiro pela primeira parte do artigo 1.788 do Código Civil. Comenta ainda Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka 33, da procedência de juristas e doutrinadores ao asseverar que, no Brasil, a difusão da sucessão testamentária é minúscula, como segue: Na verdade, via de regra as pessoas passam pela vida e dela se vão intestadas; o reduzido número daquelas que testam o fazem porque não tiveram filhos, ou porque desejavam beneficiar (na vigência do Código Civil de 1916) o cônjuge, em desfavorecimento dos ascendentes, ou, ainda, porque desejavam beneficiar certas pessoas, por meios de legados, ou simplesmente, porque desejavam reconhecer filhos havidos fora do casamento. Herdado de sua cultura, com raras exceções o brasileiro não gosta de falar a respeito da morte, e sua circunstância, é ainda bastante mistificada e resguardada, como se falar de sua própria morte trouxesse mau agouro, presságio ruim, assim como são poucas as pessoas que contratam o jazigo no cemitério. O momento e o lugar de transmissão da herança, o objeto da herança e a capacidade passiva de suceder serão estudadas, com base na pesquisa, no item seguinte. 33 CAHALI, Francisco José. HIRONAKA; Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil: Direito das Sucessões, p. 264

18 1.3 TRANSMISSÃO DA HERANÇA: MOMENTO, LUGAR, OBJETO E CAPACIDADE SUCESSÓRIA A transmissão da herança se dá no momento do falecimento do instituidor, tendo o herdeiro representante 60 dias para propor a Ação de Abertura de Inventário e Partilha conforme preceitua o artigo 983 do Código de Processo Civil, artigo este alterado pela Lei nº 11.441 de 2007. Prazo este de 60 dias, que deverá ser cumprido, sob pena de multa a ser recolhida no momento do recolhimento do ITCMD (imposto de transmissão causa mortis ou doação). Do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 5.869, de 11/01/1973), com a redação dada pela Lei nº 11.441, de 2007 destacam-se o seguinte: Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento da parte. Na busca de uma melhor agilidade processual e desentrave do judiciário a referida lei traz também a novidade da opção do inventário e partilha poderem ser feitos de pela forma administrativa; ou seja, por Escritura Pública em Cartório Tabelionato, na condição de que todos os herdeiros sejam maiores e capazes e tenha o falecido deixado testamento, nos termos do CPC, como segue: Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. Quanto à transmissão da herança, ressalta Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka 34, que: 34 CAHALI, Francisco José. HIRONAKA; Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil, p. 42-43

19 Nos termos do art. 6º do Código Civil, a existência da pessoa natural termina com a morte, ainda que presumida nos termos da lei (CC, arts, 6º e 7º). Este é o momento exata da abertura da sucessão, também chamada de delação, ou devolução sucessória, ou delação hereditária. (...) o art. 1.784 do Código Civil estabelece: Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários, sendo conveniente deixar claro que a abertura da sucessão ocorre com a morte, e não se confunde com a abertura do inventário, fato este só instaurado com a provocação do judicial comunicando o falecimento. Sendo o objeto da sucessão pos mortis a herança, Arnoldo Wald 35, leciona fazendo a distinção entre sucessão e herança: Para esclarecer essas noções podemos dizer que a sucessão é o modo de transmissão, enquanto a herança é o conjunto de bens, direitos e obrigações que se transmitem aos herdeiros e legatários. Assim a herança transmite-se em virtude de sucessão mortis causa; a sucessão mortis causa é o modo de transmitir a herança. A herança, também denominada espólio ou monte, abrangendo a totalidade dos bens transferíveis, é considerado pelo direito brasileiro, em virtude de ficção legal, como um imóvel, obedecendo às normas peculiares referentes a essa espécie de bens. Desse modo, quaisquer que sejam os elementos integrantes da herança, terá ela natureza imobiliária, dependendo, para a sua alienação, de escritura pública, e sujeitando-se às normas sobre sua transferência de imóveis (CC, art. 80, II). In verbis: Art. 80. Consideram-se imóveis para efeitos legais: II o direito à sucessão aberta. Concorda Arnoldo Wald 36, que a herança constitui-se em um monte só, permanecendo como condomínio, que só se dissolve pela partilha, como segue: 35 WALD, Arnoldo. Direito civil: Direito das Sucessões, p. 7-8 36 WALD, Arnoldo. Direito civil: Direito das Sucessões, p. 8

20 A herança constitui-se no momento da abertura da sucessão, ou seja, por ocasião da morte do de cujus, apresentando-se para como uma universitas júris, um patrimônio único, até o momento da partilha e adjudicação dos bens aos herdeiros. Durante o período de indivisão, funciona como uma espécie de condomínio, que só se dissolve pela partilha, em virtude da qual é composto o quinhão hereditário da cada um dos herdeiros com os bens que passam a incorporar-se ao seu patrimônio retroativamente, como se seus fossem desde a data do falecimento do de cujus (CC, 1.791, parágrafo único). Quanto à capacidade sucessória dos herdeiros ou dos legatários ensina Silvio de Salvo Venosa 37, que: A capacidade para suceder é a aptidão para se tornar herdeiro ou legatário numa determinada herança. A vocação hereditária está na lei, norma abstrata que é. Daí por que a lei diz que são chamados os descendentes, em sua falta os ascendentes, cônjuge, colaterais até o quarto grau e Estado. Assim, para suceder, não basta que alguém invoque a ordem de vocação hereditária ou seu aquinhoamento no testamento. Há certas condições a serem verificadas. A pessoa deve reunir três condições básicas: (a) estar viva; (b) ser capaz; e (c) não ser indigna. Explica ainda Venosa 38, que, para os herdeiros ainda não concebidos, que é uma condição para transmissão da herança, terão seus bens resguardados por certo tempo. Que em regra todos são capazes, exceções feitas aos elencados no artigo 1.801 do CC, e o indigno, conforme comenta: No caso de herdeiros ainda não concebidos, os bens da herança serão confiados, após a partilha, a curador nomeado pelo juiz (art. 1800). Se, após dois anos contados da abertura da sucessão, não nascer o herdeiro esperado, os bens reservados caberão aos herdeiros legítimos, salvo disposição em sentido diverso feita pelo testador (art. 1800, 4º). 37 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das sucessões, p. 49-51 38 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das sucessões, p. 50

21 Considerando que nenhuma pessoa natural ou jurídica poderá ser forçada a receber herança segue no item abaixo a síntese do estudo feito sobre a aceitação da herança. 1.4 ACEITAÇÃO DA HERANÇA Com a sucessão, o herdeiro sub-roga-se na integralidade das relações jurídicas do falecido, assumindo, assim, a titularidade dos bens e direitos inventariados. Atualmente, o herdeiro não responde pelas dívidas do de cujus, além do patrimônio herdado, estabelece o artigo 1.792 do Código Civil, entretanto, a ele é facultado aceitar ou não a herança, em razão do princípio de que ninguém é herdeiro contra a vontade, não se podendo impor a adição do acervo hereditário, assumindo as obrigações de uma herança negativa, com encargos, administração de patrimônio, se não existir interesse. Especialmente, quanto ao legado: mais vale a renúncia do que lhe foi atribuído em testamento do que assumir à imposição de encargos específicos ao legatário. Comenta Francisco Cahali 39, que a lei exige deliberação dos sucessores através de manifestação de vontade reveladora do desejo em recolher a herança, nestes termos: A aceitação da herança representa, assim, o ato jurídico unilateral e necessário pelo qual o herdeiro, que ao tempo da abertura da sucessão houvera adquirido, ipso iure, a posse e a propriedade dos bens da herança, confirma sua intenção de receber este acervo que lhe é transmitido. Ao tutor ou curador é dada a representação do pupilo ou curatelado para aceitar a herança, mediante prévia autorização judicial (CC, art. 1.748, II), admitida também a aceitação por mandatário ou gestor de negócios. Quanto à forma, a aceitação pode ser: expressa, tácita ou presumida. 39 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil: Direito das Sucessões, p.87 89.

22 Sobre as formas expressa e tácita de aceitação da herança, sem mencionar a forma presumida, seguem os destaques feitos por Washington Monteiro de Barros 40 : Há duas formas de aceitação, expressa e tácita (Cód. Civil, art. 1.805). É expressa quando o herdeiro declara por escrito, público ou particular, que deseja receber a herança. Nossa lei não tolera aceitação manifestada oralmente. Inútil, por isso, esforço do interessado, no sentido de demonstrar, por meio de testemunhas, sua vontade de recolher a herança, ainda que de valor insignificante, em que se admite prova exclusivamente testemunhal. Não se justifica, entretanto esse rigor do nosso direito positivo, mesmo porque a aceitação, ex vi legis, pode ser tácita, quando resulta da prática de atos somente compatíveis com o caráter de herdeiros (art. 1.805). Aliás, na vida corrente, não se costuma exigir aceitação expressa, não sendo usual que o herdeiro compareça ao processo de inventário para externar aceitação. Verifica-se então que na prática poucos vão perante o juiz dizer que aceitam a herança; na maioria dos casos essa manifestação acontece tacitamente pelos herdeiros, inferindo-se da prática de atos peculiares e específicos da inventariança. O processo de inventário é distribuído e corre normalmente, aos herdeiros que se habilitaram, sendo ao final expedido o devido formal de partilha. Quando o herdeiro deseja repudiar a sua herança a legislação exige que ele pratique o ato espontâneo e expresso denominado de renúncia da herança, conforme especificado no item seguinte. 1.5 RENÚNCIA DA HERANÇA Por causa de diversos motivos, que não precisam ser externados, os herdeiros podem renunciar o direito de receberem a herança. 40 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Direito das sucessões, p. 51

23 A renúncia da herança, que não se confunde com a desistência da herança, é um ato expresso e solene que exige livre e espontânea vontade do herdeiro, conforme a seguinte explicação feita por Washington Monteiro de Barros 41 : A renúncia não pode ser inferida de simples conjeturas; ela não se presume, requer ato positivo de vontade de renunciar e exige solenidade ( nemo juri suo facile renuntiare praesumitur). Não pode ser tácita a renúncia, como sucede com a aceitação; precisa ser formulada de modo expresso e deve constar, obrigatoriamente, como ato solene que é, de instrumento público, ou de termo nos autos de inventário, com homologação pelo juiz (art. 1.806). Devido aos seus efeitos, exige plena capacidade jurídica do renunciante. Não pode destarte ser realizada por incapaz, nem pelo representante legal, a menos que obtenha prévia permissão da autoridade judiciária competente. Feita por mandatário, a procuração deve conter poderes especiais e expressos (art. 661, 1º). Só não se permite renúncia quando contrária à lei, ou entrar em conflito com direitos de terceiros. Não se confunde com a desistência. Dá-se a primeira quando não existe qualquer ato a exprimir aceitação da herança; a segunda, ao inverso, pressupõe anterior aceitação, tácita ou expressa. Compreende-se então, que a renúncia não se presume, ao contrário da aceitação de herança. A renúncia exige, portanto, que ela seja solene e de livre vontade, devendo ser formulada de ato expresso; quando feita através de procuração deve conter poderes específicos para a renúncia da herança; o renunciante deve ter capacidade civil para praticar o ato de renúncia. Depois de aberta a sucessão hereditária e antes de encerrar o processo de inventário e partilha os herdeiros podem ceder seus direitos hereditários para terceiros, conforme resultado da investigação sintetizada abaixo. 41 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Direito das sucessões, p. 53