HERDEIROS, LEGATÁRIOS E CÔNJUGE

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1 HERDEIROS, LEGATÁRIOS E CÔNJUGE Luiz Alberto Rossi (*) SUMÁRIO DISTINÇÃO ENTRE HERDEIROS E LEGATÁRIOS. SAISINE. CÔNJUGE: HERDEIRO NECESSÁRIO. QUINHÃO DO CÔNJUGE. TIPOS DE CONCORRÊNCIA. BENS PARTICULARES. ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. TESTAMENTO E A MEAÇÃO DO COMPANHEIRO NOS AQÜESTOS. CASOS DE TOTALIDADE DA HERANÇA A CÔNJUGES E COMPANHEIROS. QUINHÕES DOS ASCENDENTES. HERANÇAS DOS COMPANHEIROS. Por testamento, podem-se nomear herdeiros ou legatários. Há diferença entre uns e outros. O herdeiro testamentário é aquinhoado com uma parcela da herança, sem especificação ou singularização de qualquer bem. É um herdeiro universal, pois seu quinhão guardará uma relação de proporcionalidade com o todo da herança. Ao legatário, entretanto, é atribuído, de forma determinada e específica, tanto quanto possível, para adequada identificação, qualquer bem, móvel ou imóvel. Essa sucessão a título singular não tem qualquer relação de proporcionalidade com o universo da herança. O bem legado é retirado da herança, e, como tal, legatários não concorrem para o pagamento das dívidas. O legado não pode sofrer redução face a eventuais encargos ou dívidas do espólio. Diga-se, de início, que uma das diferenças, das mais capciosas, encontra-se no Código Civil (Lei /2002), que dá como ocorrente a SAISINE 1, ou seja, a imediata e automática transmissão de propriedade e posse da herança, tão logo aberta a sucessão, somente aos herdeiros legítimos e testamentários. Não está incluído aí o legatário, que não se confunde com herdeiro testamentário. Embora pareça inócua essa distinção, há efeitos jurídicos de relevo. Mas, mesmo que o legatário não entre na posse do legado a partir da abertura da sucessão, fará jus aos frutos do bem legado a partir da morte do testador, como também estará sujeito aos riscos que possam atingi-lo.. Há, portanto, herdeiros legítimos, herdeiros instituídos e legatários. São três espécies distintas de beneficiários de uma herança: Assim: (*) Advogado 1 O princípio da SAISINE foi adotado do direito francês pelo artigo do Código Civil. É a transferência de posse sem tradição, eis que o de cujus não pode fazê-lo. Mas o legatário não está beneficiado pela SAISINE, por não estar contemplado no artigo

2 I - Os primeiros são aqueles capitulados no Código Civil, que estabelece, para essa sucessão legítima, a seguinte ordem de vocação hereditária: a) os descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, com as exceções previstas no art ; b) os ascendentes, em concorrência com o cônjuge, qualquer que tenha sido o regime de bens; c) o cônjuge sobrevivente (herda a totalidade da herança, se não houver descendentes nem ascendentes); e d) os colaterais, na falta de todos os anteriores. Entre os herdeiros legítimos encontram-se os denominados herdeiros necessários, definidos na lei, taxativamente, como sendo os descendentes, os ascendentes e o CÔNJUGE. Tendo o novo Código Civil incluído como herdeiro necessário o CÔNJUGE, enquanto concorrente, sem qualquer distinção quanto ao regime de bens, impõe-se a interpretação segundo a qual a pessoa casada, mesmo sem descendentes e ascendentes, não pode dispor em testamento mais do que a metade de sua meação e de seus bens particulares, a menos que o casal, no momento da morte de um dos cônjuges, estivesse separado judicialmente, ou de fato há mais de dois anos, salvo, neste último caso, se for provado que a convivência havia se tornado impossível sem culpa do sobrevivente. Bem de ver que dessa prova, produzida em procedimentos judiciais, resultará, eventualmente, significativa alteração numa partilha de bens. II - Herdeiros instituídos são os que foram aquinhoados em testamento com um montante proporcional na totalidade de herança; são os denominados herdeiros testamentários 2. III Os legatários, como já referido, são os aquinhoados com um determinado bem, móvel ou imóvel. Entretanto, caso o bem legado ultrapasse a porção disponível, ou seja, a metade dos bens do testador, será reduzido, na proporção de seu valor, podendo, neste caso, ocorrer duas situações: a) se o excesso montar a mais de vinte e cinco por cento do valor do prédio legado, tal bem ficará por inteiro na herança, ficando o legatário com o direito ao valor que couber na parte disponível; b) se tal excesso for inferior ao acima citado, o legatário poderá ficar com o todo do bem legado, se pagar aos herdeiros a diferença em dinheiro. Cabe referir, ainda, que se o legatário for também herdeiro necessário (descendente, ascendente ou cônjuge), terá preferência aos outros para inteirar, se couber, sua legítima, no mesmo bem legado com excesso. QUINHÃO DO CÔNJUGE Merece destaque, quanto ao CÔNJUGE sobrevivente, o exame de como será quantificado seu quinhão, quando concorre com outros herdeiros legítimos e necessários, sejam descendentes ou ascendentes. A concorrência com os descendentes do falecido não ocorre: 2 Exemplo: o testador deixa a parte disponível, ou um percentual de seus bens, a determinada pessoa, sem qualquer individualização de bens. 2

3 a) se o regime de bens era o da comunhão universal; b) se era o da separação obrigatória de bens e c) quando, no regime de comunhão parcial, não haja bens particulares a inventariar 3 ; a lei não contempla essa restrição nos casos em que, na falta de descendentes, o cônjuge sobrevivente tem concorrência com os ascendentes do falecido, caso em que o cônjuge sobrevivente haverá, além de sua meação, que decorre do direito de família, a herança de parte da outra metade dos bens, que será somada, no caso, com os bens particulares, para efeito de partilha na forma da lei. O quinhão do cônjuge supérstite será dimensionado diferentemente, em casos de concorrência: a) somente com descendentes comuns; b) com descendentes de outras uniões do falecido; c) com ambos ascendentes em primeiro grau; d) com um só ascendente de primeiro grau, ou se houver ascendente de maior grau. Assim: a) nos casos de concorrência com descendentes comuns, ou sejam, filhos havidos em comum com o falecido, ou seus representantes, a quota não poderá ser inferior à quarta parte da herança; b) concorrendo com descendentes havidos em outras uniões do falecido, caberá ao cônjuge quinhão igual aos que sucederem por cabeça; c) concorrendo com ambos genitores (ascendentes em primeiro grau), ao cônjuge tocará um terço da herança, além de sua meação, se houver; e d) se concorrer com um só genitor, ou se for maior o grau, tal como avô, bisavô, caberá ao cônjuge a metade da herança. Observe-se, por oportuno, que quando houver descendentes, somente estes herdarão a parte relativa à meação do de cujus. A concorrência com o cônjuge acontecerá somente com relação aos bens particulares, já definidos acima (nota de rodapé n. 3). Isso se justifica, pois, quanto aos aqüestos, o cônjuge já destacou a sua parte, ou seja, sua meação. A outra metade só é dividida entre descendentes, o que se afirma com todo o respeito a interpretações de outras correntes. Outrossim, somente ao cônjuge, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. O novo Código Civil ampliou esse direito, eis que anteriormente só contemplava o cônjuge casado sob o regime de comunhão universal, enquanto vivesse e permanecesse viúvo. Havia, pois, uma vitaliciedade sob condição. Hoje, portanto, esse direito real de habitação fica incorporado ao patrimônio do cônjuge sobrevivente, mesmo que venha a convolar nova união. De tal benefício, concedido pela nova lei, poderá resultar 3 São bens particulares os havidos antes do casamento e os recebidos após, por doação e herança. Não existindo esses bens particulares, o cônjuge terá somente meação dos adquiridos onerosamente após o casamento, denominados aqüestos, pois não haverá bens para o cônjuge concorrer com outros herdeiros, se houver, que partilharão somente entre si a meação do cujus. 3

4 situações desconfortáveis, se não injustas, como no caso em que faleça a pessoa que era a detentora desse direito real e que tenha se casado novamente: o cônjuge sobrevivente do segundo casamento herdará esse direito real de habitação, qualquer que tenha sido o regime de bens adotado. Nesse caso, o prédio, que pode ser herdado pelos descendentes ou ascendentes, permanecerá com esse encargo, que apenas mudará de beneficiário. Ainda, quanto ao quinhão do cônjuge, merecem um profundo exame interpretativo os itens I e II do artigo do novo Código Civil: a) no item I há referência, exclusivamente, à concorrência do cônjuge com os descendentes, onde, e somente onde, está expresso que se o autor da herança (o falecido) não houver deixado bens particulares, não há concorrência entre o cônjuge e os descendentes. Daí decorre, sem sombra de dúvida, que o cônjuge somente herdará quando houver bens particulares, nunca participando, também, da meação do de cujus, eis que a sua já foi destacada, quanto aos aqüestos; b) no item II, entretanto, não há essa referência de exclusão da concorrência do cônjuge quando não houver bens particulares, dizendo somente : A sucessão legítima defere-se na seguinte ordem: I...II aos ascendentes, em concorrência com cônjuge. Quando a lei não faz distinção, ninguém poderá fazêlo. Mas, no caso exame, a lei faz distinção, e, portanto, em interpretação gramatical ou lógico sistemática, quando o cônjuge concorre com ascendentes, seja qual for o grau, seu quinhão será calculado sobre o somatório dos bens particulares e da meação do de cujus. Outrossim, não há que se falar em quinhão, quando não existam descendentes nem ascendentes do falecido, pois, neste caso, a sucessão será deferida por inteiro ao cônjuge sobrevivente, preterindo os demais parentes sucessíveis. QUINHÃO DOS ASCENDENTES Na inexistência de descendentes, a lei estabelece que os ascendentes sejam chamados à sucessão, também em concorrência com o cônjuge, para a partilha do somatório da meação com os bens particulares, eis que, como dito, não há qualquer conotação de que o cônjuge deva concorrer somente com estes últimos. São, tal como o cônjuge, herdeiros necessários, em função do que suas legítimas devem ser respeitadas, se houver testamento. Repita-se que, ao cônjuge, neste caso, tocará um terço da herança se concorrer com o casal de genitores do de cujus, ou a metade, caso concorra com um só genitor ou outros ascendentes de maior grau, como avô, bisavô, etc. Na classe dos ascendentes, pode haver, concomitantemente, os de linha paterna e linha materna. Há efeitos, neste caso. Qualquer ascendente de grau mais próximo exclui os de graus mais remotos. Havendo ascendentes com igualdade de grau e diversidade de linha, como avós paternos e maternos, após excluir-se o quinhão do cônjuge, se houver, os de linha paterna herdam a metade, cabendo a outra metade aos da linha materna, pouco importando se há um só ascendente de linha paterna e vários de linha materna. Pode não haver divisão igual por cabeça, quando há linhas diferentes. 4

5 Em se tratando de adoções judicialmente formalizadas, o novo Código Civil estabelece que a adoção atribui a situação de filho ao adotado, com desate de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos para efeitos sucessíveis. Portanto os adotantes serão seus herdeiros. Por exceção, entretanto, se um dos cônjuges ou companheiros adotar o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes. HERANÇA DOS COMPANHEIROS Finalmente, resta analisar a situação dos companheiros, entendidos como tais os que têm configurada entre si a união estável definida em lei. Nesta, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplicam-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. Portanto, os companheiros têm meação nos aqüestos. A lei, entretanto, não os deixou ao desabrigo, eis que, embora fiquem fora da sucessão dos bens particulares, participarão da sucessão na meação do outro, e somente nela, em concorrência com descendentes, ascendentes ou demais parentes sucessíveis, pela seguinte forma: a) se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída a eles; não terá, entretanto, a garantia de receber um mínimo de um quarto dessa herança, regalia esta que só contempla o cônjuge; b) se concorrer com descendentes só do de cujus, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um deles; e. c) se concorrer com outros parentes sucessíveis, como ascendentes ou colaterais, terá direito a um terço da herança, ou seja, um terço da meação do de cujus referente aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. A lei prevê, ainda, a hipótese da inexistência de parentes sucessíveis, quando então os companheiros ou companheiras sobreviventes terão direito à totalidade da herança. Neste caso, - embora para as situações indicadas nas letras a, b e c supra a lei utilize a palavra herança para reportar-se somente aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, tendo em vista o caput do art do novo Código Civil, onde está regulado esse tipo de sucessão, - a lei deve ter-se referido à totalidade da herança, incluídos os bens particulares, tendo em vista que não há outros herdeiros. Mas neste caso há uma circunstância de relevo: os companheiros não estão incluídos entre os herdeiros legítimos e necessários, e, portanto, não têm a proteção conferida somente à legitima, representada pela metade da herança. Assim sendo, qualquer dos companheiros poderá fazer disposições testamentárias sem limites, em não havendo herdeiros necessários, como o são os descendentes, ascendentes e cônjuge. Entretanto, por bom senso e lógica, chega-se a uma interpretação de que a meação dos aqüestos, que, legitimamente, pertence ao companheiro sobrevivente, esteja resguardada. Caberá ao judiciário, em construção jurisprudencial, dirimir dúvidas que a respeito poderão advir. 5

6 Quanto ao direito à totalidade da herança, cabe referência à diferença, estabelecida pela lei, entre companheiros em união estável e cônjuges: os primeiros só recebem a totalidade da herança na falta de qualquer outro parente sucessível; o cônjuge, entretanto, receberá a totalidade da herança se não houver descendentes nem ascendentes; precede aos colaterais na ordem da vocação hereditária. 6