Os efeitos da tributação no Planejamento Tributário

Os efeitos da tributação no Planejamento Tributário RUBENS KINDLMANN

Os efeitos da tributação no Planejamento Tributário 1) Estudo das imunidades no caso de criação de PJ para não pagamento do ITBI: demonstrar os requisitos na criação, extinção e desincorporação. Detalhar as operações societárias. Relatar o requisito da Receita Operacional para novas empresas e empresas já existentes. 2) O Alcance retroativo da Imunidade Tributária após a inconstitucionalidade das Leis 9.732/98 e Lei 8.212/91. Como resgatar os tributos pagos - Aplicação da Sumula 612 do STJ. 3) A responsabilidade tributária nas Operações Societárias a luz do artigo 132 e 133 do CTN e a Súmula 554 do STJ. 4) O planejamento tributário e a aplicação da Tese da substituição tributária para frente e para trás após julgamento do STF Tema 201 com repercussão geral.

Imunidade do ITBI Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (...) 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

O Regramento previsto no CTN Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

O Regramento previsto no CTN Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data. 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Jurisprudência ITBI Município de São Paulo Embargos à execução fiscal julgados procedentes Hipótese de não incidência do imposto Imunidade prevista no artigo 156, 2º, inciso I, da CRI móvel incorporado ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital Não comprovação, ademais, da preponderância da atividade de venda e locação de imóveis nos exercícios anteriores à transmissão. Sentença mantida nesse tocante. (...) (TJSP, Apelação n 0156303-67.2008.8.26.0000, 15ª Câmara de Direito Público, Rei. Erbetta Filho, j. 07/11/2013, V. U.)

Súmula 612, STJ O certificado de entidade beneficente de assistência social (Cebas), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos por lei complementar para a fruição da imunidade.

O que é o CEBAS? É um certificado concedido pelo Governo Federal, por meio do Ministérios da Educação, do Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário ou do Ministério da Saúde, às pessoas jurídicas de direito privado, que não tenham fins lucrativos e que seja reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social que prestem serviços nas áreas de saúde, assistência social ou educação, na forma da lei 12.101/09

A imunidade constitucional da entidades assistenciais Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.

A imunidade constitucional da entidades assistenciais O 7º do art. 195, CF exige 2 requisitos para o gozo desta imunidade: 1) ser pessoa jurídica que desempenhe atividades beneficentes de assistência social. Na CF a assistência social está prevista no art. 203, mas o STF amplia esses objetivos e inclui os serviços de saúde e de educação podendo, se presta esses serviços, também se enquadrar na condição de entidade de assistência social. 2) que a entidade atenda a parâmetros previstos na lei. Qual lei? Lei Ordinária ou Lei Complementar????

Manifestação do STF Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar. STF. Plenário. RE 566622, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 23/02/2017 (repercussão geral) (Informativo 855, STF). IMUNIDADE DISCIPLINA LEI COMPLEMENTAR. Ante a Constituição Federal, que a todos indistintamente submete, a regência de imunidade faz-se mediante lei complementar. (RE 566622 / RS - Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. J. 23/02/2017 - Tribunal Pleno)

O papel da Lei Complementar Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

O STF julgou INCONSTITUCIONAL Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: (...) III - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência;

Então... Sem lei Complementar, os requisitos continuam sendo os do art. 14, CTN: I não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

Os efeitos da Sumula 612, STF O certificado que reconhece a entidade como filantrópica terá efeito ex tunc, em razão de ser um ato declaratório. Assim, as entidades beneficentes possuem direito à imunidade desde quando preencheram os requisitos previstos na lei complementar (e não desde a data em que foi conferido o CEBAS). "De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a decisão administrativa que reconhece a imunidade tributária tem natureza declaratória e, por conseguinte, produz efeitos ex tunc, de forma a autorizar a retroação dos seus efeitos, a partir do momento em que preenchidos os requisitos legais, para a concessão da imunidade" (AgRg no AREsp 194.981/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 1º/7/2015).

Mais decisões Se a instituição de assistência social conseguiu, por meio de uma perícia contábil, provar que atende os requisitos do art. 150, VI, c, da CF/88 e do art. 14, do CTN, ela terá direito à imunidade tributária, mesmo que não apresente certificado de entidade de assistência social, documento emitido pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome. Não é possível condicionar a concessão de imunidade tributária prevista para as instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos à apresentação de certificado de entidade de assistência social na hipótese em que prova pericial tenha demonstrado o preenchimento dos requisitos para a incidência da norma imunizante. (STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 187.172-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 18/2/2014 )

E para reaver os valores? - Pedido administrativo de compensação - Ação de Repetição do Indébito

Responsabilidade societária Art. 132, CTN. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

Espécies de mutação societária FUSÃO: Art. 1.119, CC. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações. TRANSFORMAÇÃO: Art. 1.113, CC. O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se. INCORPORAÇÃO: Art. 1.116, CC. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos. CISÃO:??? Não havia previsão à época do CTN

E a Cisão? PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CISÃO DE EMPRESA. HIPÓTESE DE SUCESSÃO, NÃO PREVISTA NO ART. 132 DO CTN. REDIRECIONAMENTO A SÓCIO-GERENTE. INDÍCIOS SUFICIENTES DE FRAUDE. (...) 2. Embora não conste expressamente do rol do art. 132 do CTN, a cisão da sociedade é modalidade de mutação empresarial sujeita, para efeito de responsabilidade tributária, ao mesmo tratamento jurídico conferido às demais espécies de sucessão (REsp 970.585/RS, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJe de 07/04/2008). (...) (STJ, 1ª Turma Resp 852972/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, mai/2010)

Responsabilidade societária Art. 133, CTN. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Responsabilidade societária 1 o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: I em processo de falência; II de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.

Responsabilidade societária 2 o Não se aplica o disposto no 1 o deste artigo quando o adquirente for: I sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial; II parente, em linha reta ou colateral até o 4 o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou III identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária. 3 o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário.

Súmula 554, STJ Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão.

Sobre o entendimento lançado na súmula 2. São válidos e suficientes os lançamentos tributários efetuados antes e depois da cisão de determinada empresa, em nome da sociedade originária e com base em débitos e fatos geradores anteriores à mencionada cisão, não havendo necessidade de serem reproduzidos em nome da nova sociedade, ora recorrente. 3. Reconhecida a desnecessidade de serem efetuados lançamentos em nome da ora recorrente, empresa surgida em decorrência da sociedade originária, fica prejudicada a alegação de decadência em relação a tais procedimentos. 4. Cuidando-se de sucessão empresarial, permanece a responsabilidade pelo pagamento, também, das respectivas multas fiscais. Precedentes. (REsp 1237108 / SC Relator: Ministro CASTRO MEIRA - SEGUNDA TURMA - DJe 12/09/2013)

Tema de Repercussão Geral 201 É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Jurisprudência (...) IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. (...). 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar tipificante na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, 7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. (...) (RE 593849 / MG Relator: Min. EDSON FACHIN - Tribunal Pleno - DJe: 04-04-2017)

A substituição tributária Art. 150, CF 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

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