PLANEJAMENTO EMPRESARIAL E TRIBUTÁRIO RUBENS KINDLMANN - Os efeitos da tributação no Planejamento Tributário

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1 PLANEJAMENTO EMPRESARIAL E TRIBUTÁRIO TRIBUTÁRIO - AULA RUBENS KINDLMANN - Os efeitos da tributação no Planejamento Tributário O planejamento tributário é sempre um exercício de identificar qual a melhor opção legal que o contribuinte pode fazer para reduzir a carga tributária (Planejamento tributário na prática: gestão tributária aplicada / Francisco Coutinho Chaves. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2017 pg. 65). 1) Estudo das imunidades no caso de criação de PJ para não pagamento do ITBI: demonstrar os requisitos na criação, extinção e desincorporação. Detalhar as operações societárias. Relatar o requisito da Receita Operacional para novas empresas e empresas já existentes Imposto sobre a transmissão de bens imóveis (ITBI) Imposto inicialmente de competência dos Estados, com o advento da Constituição de 1988, a tributação das transmissões de bens imóveis inter vivos e de forma onerosa passou a ser de competência dos Municípios e do Distrito Federal. Previsto na Constituição de 1988, especificamente em seus arts. 156, II, e 147, bem como nos arts. 35 e seguintes do CTN, tratar-se de um tributo municipal, cabendo à lei ordinária de cada Município ou do Distrito Federal, regulamentar a matéria. O nome indicado no título não denuncia todos os aspectos relevantes deste imposto. Para tal, imprescindível se faz ler a letra constitucional: imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

2 - a) transmissão de bens imóveis urbanos ou rurais, por natureza ou acessão física. É o caso, por exemplo, da compra e venda, da permuta e da dação em pagamento. - b) cessão de direitos à sua aquisição. É o caso dos direitos hereditários, da promessa de cessão etc. - c) transmissão de direitos reais sobre imóveis, excetuando-se os de garantia. É o caso, por exemplo, do uso, do usufruto, da enfiteuse, da superfície, da habitação etc. Imunidades Tributárias Quando falamos em imunidade fiscal, é o mais elevado benefício fiscal que existe no ordenamento jurídico, e decorre sempre da Constituição Federal. Este comando proíbe o exercício da competência tributária vedando que certo ente utilize determinado tributo de sua titularidade em alguma situação específica. São limitações constitucionais ao poder de tributar, ou seja, uma dispensa constitucional ao pagamento do tributo. Mesmo que na Constituição Federal diga que é isenção, interpretamos como uma atecnia do legislador. Segue um paralelo de distinção entre Isenção e Imunidade: As imunidades se dividem em: 1) Imunidades Específicas Específica de algum tributo. Pode atingir qualquer espécie tributária, desde que esteja na Constituição Federal. Alguns exemplos:

3 Taxas: Artigo 5, XXXIV, CF são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. Artigo 5º, LXXVI, CF são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito. Artigo 5º, LXXVII, CF são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. Contribuições: Artigo 195, II, CF Não incide Contribuição Social sobre a aposentadoria e pensão concedida pelo regime de previdência social. Artigo 195, 7, CF - Entidades Beneficentes de assistência social não pagam contribuição social. Artigo 149, 2, I, CF Não incide a CIDE e as Contribuições Sociais sobre as receitas decorrentes da exportação. 2) Imunidade Genéricas Alcança unicamente a espécie tributária Imposto. Apesar da Constituição Federal determinar as espécies de impostos, sendo, patrimônio, renda e serviços, o STF em diversas decisões entende que são para todos os impostos. Para se ter imunidade genérica, basta ter SORTE:

4 Imunidades do ITBI Os sócios, ao integralizarem o patrimônio da sociedade, não precisam necessariamente utilizar-se de dinheiro, podendo efetuar tal integralização com imóveis. SEGUNDO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, O ITBI NÃO É DEVIDO NA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL OU NA CISÃO, FUSÃO OU INCORPORAÇÃO DE EMPRESAS. A exceção fica para as empresas que possuem receita preponderante com imóveis. Geralmente considera-se como preponderante a receita superior a 50% do total. Caso as receitas com imóveis não sejam preponderantes em comparação com outros recebimentos da empresa, o aumento de capital fica livre de ITBI. O ITBI não incide sobre os direitos reais de garantia, como a hipoteca, o penhor, a anticrese e a alienação fiduciária em garantia. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. INCORPORAÇÃO DE BENS IMÓVEIS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA SOCIEDADE. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ISENÇÃO NÃO RECONHECIDA. MULTA. Imposto de transmissão de bens imobiliários. Incorporação de empresa. A isenção não abrange empresa que exerça compra e venda de imóvel como atividade preponderante. Hipótese de apuração e cobrança posteriores. Multa aplicada nos termos da legislação de regência. Admissão pela empresa de realizar compra e venda de imóveis como sua atividade preponderante. Alegação de

5 violação do princípio da irretroatividade da lei tributária porque o Município reconheceu a não incidência do tributo à época da aquisição imobiliária. Não há isenção de ITBI em caso de incorporação de imóveis ao capital de empresa se esta tem como atividade preponderante a compra e venda ou locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil como é o caso da recorrente. A atividade preponderante somente seria apurada pela Administração Tributária posteriormente, já que a empresa foi constituída em março de 2001 e a operação imobiliária de incorporação foi realizada no mês de junho do mesmo ano. Forma de apuração de incidência de ITBI prevista no Código Tributário Nacional como lançamento tardio e cobrança com base no valor do bem na data da aquisição. Não existência de impedimento de cobrança de tributo mesmo após uma declaração de isenção equivocada, pois em direito tributário também vige o princípio da indisponibilidade, não podendo existir convalescência de erro da Administração Tributária, de maneira que somente a prescrição pode atuar como sanatória de omissão administrativa, que no caso não existiu. O valor da multa pelo recolhimento tardio foi fixado de acordo com dispositivo legal mais benéfico ao contribuinte, o que fez em consonância com as disposições do art. 106 do Código Tributário Nacional (ApCv 2006, , rel. Des. Edson Vasconcelos, j. em ). Reorganizações Empresariais Com atual cenário econômico, algumas empresas estão adotando modelos societários diferentes daqueles definidos em seus planos organizacionais originais. Adoção de formas societárias permite a economia significativa de tributos, como exemplo a: abertura de empresa nova e dissolução de empresa existente; compra e venda de participações societárias, de ativos, de estabelecimentos, de fundo de comércio; subscrição (aumento) e redução de capital social; transformação, fusão, incorporação e cisão; incorporação de ações; participação em grupo de sociedades; consórcio. 2) O Alcance retroativo da Imunidade Tributária após a inconstitucionalidade das Leis 9.732/98 e Lei 8.212/91. Como resgatar os tributos pagos -Aplicação da Sumula 612 do STJ. Súmula 612-STJ: O certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos por lei complementar para a fruição da imunidade.

6 Imunidade para entidades beneficentes de assistência social A Constituição Federal conferiu imunidade para as entidades beneficentes de assistência social afirmando que elas estão dispensadas de pagar contribuições para a seguridade social. Veja: Art. 195 (...) 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei (Obs.: apesar de a redação do parágrafo falar em isentas, conforme já exposto, trata-se de uma hipótese de imunidade). O dispositivo citado traz dois requisitos para o gozo desta imunidade: 1) que se trate de pessoa jurídica que desempenhe atividades beneficentes de assistência social e 2) que esta entidade atenda a parâmetros previstos na lei (Obs.: a assistência social é tratada no art. 203 da CF/88. O STF, contudo, confere um sentido mais amplo ao e afirma que os objetivos da assistência social elencados nos incisos do art. 203 podem ser conseguidos também por meio de serviços de saúde e educação. Assim, se a entidade prestar serviços de saúde ou educação também poderá, em tese, ser classificada como de assistência social ). Certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS) O CEBAS é um certificado concedido pelo Governo Federal, por intermédio dos Ministérios da Educação, do Desenvolvimento Social e Agrário e da Saúde, às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social que prestem serviços nas áreas de educação, assistência social ou saúde. Têm direito ao CEBAS as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social e que prestem serviços nas áreas de assistência social, saúde ou educação e que atendam às regras previstas na Lei nº /2009. A lei a que se refere o 7º é lei complementar ou ordinária?

7 Lei complementar. Essa foi a conclusão do STF: Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar. STF. Plenário. RE , Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 23/02/2017 (repercussão geral) (Info 855). Conforme já exposto, as imunidades tributárias são classificadas juridicamente como limitações constitucionais ao poder de tributar e a CF/88 exige que este tema seja tratado por meio de lei complementar ( art Cabe à lei complementar: (...) II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; ). Existe alguma lei que preveja os requisitos que deverão ser atendidos pela entidade para gozar da imunidade de que trata o 7º do art. 195 da CF/88? SIM. Os requisitos legais exigidos na parte final do 7º, enquanto não editada nova lei complementar sobre a matéria, são somente aqueles previstos no art. 14 do CTN. Assim, para gozarem da imunidade, as entidades devem obedecer às seguintes condições: a) não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; b) aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; c) manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Mas o CTN (Lei nº 5.172/66) é uma lei ordinária ou complementar? O CTN foi editado em 1966 como sendo uma lei ordinária. No entanto, ele foi "recepcionado com força de lei complementar pela Constituição Federal de 1967, e mantido tal status com o advento da Constituição Federal de 1988, visto que, tanto esta quanto aquela Magna Carta reservavam à lei complementar a veiculação das normas gerais em matéria tributária, a regulação das limitações ao poder de tributar e as disposições sobre conflitos de competência." (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 249). Em suma, atualmente, o CTN possui status de lei complementar e, portanto, atende o requisito do art. 146, II, da CF/88. Efeito ex tunc do CEBAS

8 O certificado que reconhece a entidade como filantrópica, de utilidade pública, tem efeito ex tunc, por se tratar de ato declaratório. Assim, as entidades beneficentes possuem direito à imunidade desde quando preencheram os requisitos previstos na lei complementar (e não desde a data em que foi conferido o CEBAS). Ex: se o CEBAS só foi concedido em março de 2018, mas desde agosto de 2017 a entidade já havia preenchido os requisitos previstos na lei, a imunidade deve ser reconhecida desde agosto de Isso porque, como já dito, o CEBAS tem natureza declaratória (e não constitutiva). O STJ possui precedentes afirmando, inclusive, que o fato de a entidade não possuir o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS), não é suficiente a impedir o reconhecimento da imunidade tributária no caso concreto pois, a teor da jurisprudência desta Corte, referido certificado tratase de ato declaratório. (STJ. 1ª Turma. REsp SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/09/2015). PORTANTO AS ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL TÊM DIREITO A RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO PAGO A PARTIR DO MOMENTO EM QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS, RESPEITADO O PRAZO PRESCRICIONAL. Restituição de pagamento indevido ou a maior e o prazo prescricional O pagamento indevido ou a maior será restituído (administrativa ou judicialmente). O CTN dispõe que é de cinco anos o prazo para a repetição (devolução) do valor pago indevidamente, contados da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento nos termos do inc. I do art Com relação ao prazo de anulação da decisão administrativa denegatória do pleito, vejamos o que preceitua o art. 169 do CTN: Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.

9 3) A responsabilidade tributária nas Operações Societárias Art.132, CTN - sucessão empresarial pela extinção de pessoa jurídica A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Ocorrerá o mesmo com a cisão (Lei n /1976). Processual. Tributário. Citação de sócios de sociedade anônima incorporada a outra, e penhora de bens de tais sócios. Art. 135 do CTN. Tendo sido requerida a citação da sociedade incorporadora em razão de débitos da sociedade incorporada, além de só responderem os sócios no caso de diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado, pelos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei ou contrato social (art. 135 do CTN), a sociedade incorporadora ou aquela que resultar da fusão, quando tal ocorre, é que responde pelos débitos fiscais da primitiva sociedade (art. 132 do CTN). Recurso extraordinário não conhecido (STF, 2.ª T., RE /RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho, j , DJ ). (...) 2. Embora não conste expressamente do rol do art. 132 do CTN, a cisão da sociedade modalidade de mutação empresarial sujeita, para efeito de responsabilidade tributária, ao mesmo tratamento jurídico conferido às demais espécies de sucessão (REsp /RS, 1.ª T., Min. José Delgado, DJe ). (...) (STJ, 1.ª T., REsp /PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j , DJe ).

10 Art.133, CTN - sucessão comercial (...) 2. A operação de cisão, com transferência patrimonial, implica na responsabilidade tributária das empresas constituídas em razão do disposto no art. 132 do CTN. (...) (TRF-3.ª Reg., 1.ª T., AgIn , Rel. Juiz conv. Hélio Nogueira, j , DJF ). (...) 5. Nos termos do art. 132 do CTN, a empresa resultante da fusão, transformação ou incorporação de outra sociedade é responsável pelos tributos devidos até a data da operação. Embora não conste expressamente do dispositivo, doutrina e jurisprudência têm entendido que a cisão configura modalidade de transformação empresarial sujeita, para efeito de responsabilidade tributária, ao mesmo tratamento jurídico conferido às demais espécies de sucessão. (...) (TRF-3.ª Reg., 6.ª T., ApCív , Rel. Juiz conv. Herbert de Bruyn, j , DJF ). (...) IV A teor do art. 132, caput, do CTN a pessoa jurídica incorporadora é a responsável pelas dívidas tributárias da pessoa jurídica incorporada. (...) (TRF-3.ª Reg., 4.ª T., AgIn , Rel. Des. Federal Alda Basto, j , DJF ). (...) 1. Consoante o art. 132, do CTN, a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. (...) 3. A sociedade incorporadora é responsável pelos débitos tributários existentes até a concretização do ato, pelo que deve figurar no polo passivo da demanda fiscal (CTN, art. 132). (...) (TRF- 3.ª Reg., AgIn , Rel. Des. Federal Consuelo Yoshida, j , DJF ). Quando a pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma individual, responderá integralmente pelos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento de comércio adquirido. Responderá subsidiariamente o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar, dentro de seis meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

11 ICM. Multa fiscal. Sucessor. O adquirente do fundo de comércio, nos termos do art. 133 do CTN, responde pelos tributos devidos pelo antecessor, mas não pelas multas, mormente se estas não foram impostas antes da transferência do estabelecimento. Recurso extraordinário provido em parte (STF, 1.ª T., RE /RJ, Rel. Min. Cunha Peixoto, j , DJ ). Tributário. Embargos à execução. Responsabilidade por sucessão. Art. 133 do CTN. Contrato de locação. Subsunção à hipótese legal. Não ocorrência. 1. A responsabilidade do art. 133 do CTN ocorre pela aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, ou seja, pressupõe a aquisição da propriedade com todos os poderes inerentes ao domínio, o que não se caracteriza pela celebração de contrato de locação, ainda que mantida a mesma atividade exercida pelo locador (REsp /PR, Rel. Min. Eliana Calmon, 2.ª T., j , DJe ). 2. Recurso especial provido (STJ, 2.ª T., REsp /RS, Rel. Min. Castro Meira, j , DJe ). (...) 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, havendo sucessão, nos termos do art. 133, I, do CTN, fica o cessionário responsável integralmente pelas dívidas da sociedade, devendo ser excluído da CDA o nome do sócio-gerente que se retirou da sociedade. (...) (STJ, 1.ª T., EDcl no AgRg no REsp /DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j , DJe ). (...) 2. A responsabilidade tributária dos sucessores de pessoa natural ou jurídica (CTN, art. 133) estende-se às multas devidas pelo sucedido, sejam elas de caráter moratório ou punitivo. Precedentes. (REsp /CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1.ª T., j , DJ , p. 110) (...) (STJ, 2.ª T., AgRg no REsp /RS, Rel. Min. Humberto Martins, j , DJe ). (...) 3. O art. 133 do CTN trata da responsabilidade tributária caracterizada pela sucessão da atividade empresarial, ou seja, com a aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento, por qualquer título, sendo que o adquirente continua o negócio antes explorado, beneficiando-se da estrutura organizacional anterior, inclusive com a manutenção da clientela até então formada. (...) (TRF-3.ª Reg., 6.ª T., ApCív , Rel. Des. Federal Consuelo Yoshida, j , DJF ). (...) 3. Comprovada a aquisição e a continuidade de exploração do mesmo ramo de atividade do estabelecimento industrial pela apelante, e consequente sucessão, nos termos do art. 133, do CTN, não se mostra razoável a sua responsabilização tributária pelo passivo do estabelecimento sucedido, sem que tenha direito à utilização dos correspondentes créditos. 4. Não há que se falar, assim, na hipótese, de transferência de crédito a terceiros, mas sim de legítima sucessão empresarial, que confere, por isso mesmo, à empresa sucessora, tanto

12 os diretos, quanto os deveres preexistentes à aludida transferência. (...) (TRF-3.ª Reg., 6.ª T., ApCív , Rel. Des. Federal Consuelo Yoshida, j , DJF ). (...) 1. A inclusão de empresa no polo passivo da execução fiscal na qualidade de sucessora tributária da executada está disciplinada no art. 133 do CTN. 2. Haverá sucessão de empresas se uma pessoa jurídica adquirir o fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional de outra e continuar com o mesmo ramo de negócio da anterior, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual. 3. A sucessora responde pelos tributos devidos pela sucedida, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido. 4. O redirecionamento da execução à empresa apontada como sucessora exige fortes indícios dos pressupostos de responsabilização estabelecidos na lei, não verificados na espécie. 5. Empresas que possuem quadros societários distintos, tendo em comum apenas o objeto social, e a indicada como sucessora mudou-se para o mesmo endereço da executada, após ter firmado contrato de locação de imóvel comercial, para uso exclusivo de supermercado, com o proprietário do imóvel. 6. A locação de imóvel outrora ocupado por empresa do mesmo ramo não configura sucessão nos moldes do art. 133 do CTN, sequer é indicativo de que houve aquisição de fundo de comércio ou do estabelecimento comercial da executada e de transação comercial entre as empresas. (...) (TRF-3.ª Reg., 4.ª T., AgIn , Rel. Juiz conv. Paulo Sarno, j , DJF ). Pelo 1.º, depreende-se que não haverá responsabilização do adquirente de uma empresa em processo de falência ou em recuperação judicial, no tocante a tributos devidos anteriormente à aquisição. Tal modificação tem como objetivo dar estímulo à realização de negócios, ofertando garantia ao adquirente, uma vez afastada a responsabilidade por sucessão. O 2.º, visando evitar fraudes, apresenta ressalvas ao parágrafo anterior, no caso de haver envolvimento do alienante com o devedor (parente, sócio etc.). Urge ressaltar que, havendo a utilização indevida dos institutos da recuperação, o adquirente responderá pelas dívidas. PLANJEMANETO ANÁLISE DE CASO A CASO entender o contexto onde a empresa está inserida, para entendo fazer valer, sugerir e orientar sobre a aquisição ou não da empresa, seja na falência ou aquisição original. Importante para isto é realizar o levantamento completo na receita federal, estadual, municipal, levantamento de ações judiciais além da análise de TODA a documentação contábil da empresa que você quer adquirir (receita declarada / recebida possível passivo oculto).

13 Súmula 554, STJ Denúncia Espontânea Artigo 138, CTN Um determinado contribuinte que não realiza o pagamento do tributo, poderá ter a responsabilidade excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo depende de apuração. Para que seja considerada uma denúncia espontânea, esta deve vir acompanhada do pagamento do tributo e juros e ANTES de qualquer procedimento administrativo, conforme determina o parágrafo único do artigo 138 do CTN.

14 O STJ determina que a Denúncia Espontânea somente poderá ser requerida se o pagamento da respectiva obrigação for a vista, ou seja, caso o contribuinte necessite do parcelamento da dívida, neste caso a multa pelo atraso não será excluída. O instituto da denúncia espontânea poderá ser utilizado para qualquer espécie de lançamento. A sumula 360 do STJ, determinada tão somente que tributos por homologação regularmente declarados, mas pagos fora do prazo, neste caso não poderão se valer da aplicação do instituto da Denúncia Espontânea. 4) O planejamento tributário e a aplicação da Tese da substituição tributária para frente e para trás após julgamento do STF Tema 201 com repercussão geral. contribuintes. Tem o objetivo de concentrar a arrecadação nas mãos de poucos Como regra geral, a substituição tributária faz com que o ICMS seja cobrado apenas uma vez ao longo da cadeia para facilitar a arrecadação do imposto.

15 BONS ESTUDOS!!!!