PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA Secretaria de Comunicação Social Secretaria de Gestão, Controle e Normas Departamento de Normas NOTA TÉCNICA Nº 04/2012/DENOR/SGCN/SECOM-PR Brasília, 20 de abril de 2012. Referência: Processo SECOM nº 00170.000516/2012-44 Documento: Ofício nº 451/ASCOM/GM/MT, de 15 de março de 2012. Assunto: Procedimento para liquidação e pagamento de despesas referentes à execução de atividades complementares aos serviços de publicidade. Senhor Diretor, Trata-se do Ofício nº 451/ASCOM/GM/MT, que encaminha Nota Técnica nº 389/DITRA/DI/SFC/CGU-PR, da Secretaria Federal de Controle Interno, órgão da Controladoria-Geral da União (CGU), ao tempo em que solicita da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República (SECOM) manifestação formal quanto ao procedimento para produção de filmes publicitários, tendo em vista a referida Nota Técnica. Nos termos do art. 13, incisos II e XIV, da Estrutura Regimental da SECOM, aprovada pelo Decreto nº 6.377, de 2008, compete ao Departamento de Normas da Secretaria de Gestão, Controle e Normas da SECOM, a elaboração de estudos, pareceres, notas técnicas sobre legislação aplicada à comunicação social, à publicidade, ao patrocínio e sobre outros assuntos de interesse da SECOM, com vistas a fornecer subsídios para a tomada de decisões administrativas por parte das autoridades competentes. 1. Síntese dos fatos A Secretaria Federal de Controle Interno (SFC), ao tratar da Análise de Plano de Providências Permanente referente à avaliação da gestão do exercício de 2010 do Ministério dos Transportes (MT), constatou, no âmbito da Nota Técnica nº 389/DITRA/DI/SFC/SGU-PR, a seguinte situação no contrato de prestação de serviços de publicidade daquele Ministério: (grifo nosso) 1 Falta dos comprovantes das despesas incorridas na produção do filme Estradas e Hidrovias Norte. No corpo desse processo não consta a discriminação das despesas incorridas pelo fornecedor na produção do filme de 30, tampouco os respectivos comprovantes de cada uma dessas despesas. Ou seja, no processo de pagamento em comento não é possível identificar quais foram as despesas Esplanada dos Ministérios, Bloco A 5º e 6º andar Brasília DF.
2 realizadas na produção do filme pelo fornecedor Guaraná Arte e Imagem Produções Cinematográficas Ltda., nem se as despesas de fato realizadas correspondem ao valor faturado. A comprovação das despesas de produção do filme é uma exigência contratual a ser seguida no processo de pagamento por ocasião da liquidação da despesa, conforme dispositivos 11.1 e 11.12 a seguir transcritos: 11.1 Os documentos de cobrança da CONTRATADA, compostos de uma via da Nota Fiscal-Fatura ou de Fatura com a respectiva Nota Fiscal, e uma via do documento fiscal do fornecedor com o comprovante do respectivo serviço, serão liquidados da seguinte forma: 11.1.2 Produção: mediante apresentação dos documentos de cobrança, demonstrativos de despesas, e respectivos comprovantes, em até trinta dias após o mês de produção; (grifo nosso) Em face dessa constatação, a SFC recomendou ao Ministério dos Transportes: No que se refere à deficiência de comprovação das despesas de produção, que seja exigido da contratada (agência de publicidade), e incorporado aos autos do respectivo processo de pagamento, o demonstrativo das despesas de produção, com os respectivos comprovantes, a fim de que seja demonstrada a equivalência entre o valor faturado e o efetivamente gasto na produção do filme ou spot publicitário. seguinte: Em sua resposta à referida recomendação, o Gestor do contrato informou o Como se pode verificar no caput da referida cláusula, a documentação exigida para liquidação da despesa é a nota fiscal da agência, nota fiscal da produtora e o comprovante do respectivo serviço, documentação esta, constante do processo de pagamento do filme para a Campanha Estradas e Hidrovias Norte. Desta forma, ainda que a redação da cláusula admita mais de uma interpretação, a mais condizente a natureza do contrato e demais dispositivos é a de que comprovante do respectivo serviço equivale à prova da efetiva execução do mesmo, à entrega do que foi produzido, não se confundindo com a apresentação de todos os comprovantes referentes aos custos dispendidos [sic] na produção do serviço. O procedimento adotado por parte da Assessoria de Comunicação Social ASCOM com relação ao processo de comprovação das despesas de produção é absolutamente idêntico ao praticado nos demais órgãos que lidam com publicidade no serviço público federal, e está em conformidade com as orientações da Secretaria de Comunicação Social do Governo Federal SECOM. No caso de produção de filme publicitário, consta dos processos financeiros a nota fiscal da agência e da produtora que realizou o serviço, o detalhamento das despesas que é o orçamento inserido no início do processo e o comprovante de serviço que é a entrega do produto, no caso, o DVD com o filme pronto. Ao final, o Gestor do contrato cita Jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), posta no Voto do Ministro Relator do Acórdão nº 3341/2011 2ª Câmara, que trata de assunto similar, com o seguinte teor: (grifo nosso) 11. Ante tais fatos, entendo que o procedimento adotado pela responsável não se desenvolveu de maneira viciada. Uma vez que a relação contratual do MEC se deu com a empresa Casablanca, não me parece razoável exigir da gestora que fossem conferidas uma a uma as notas fiscais das fornecedoras de bens e serviços de empresa subcontratada. No meu sentir, o controle efetuado pelo MEC, no presente caso, deu-se de forma preventiva, quando avaliou as cotações de preço para autorizar a subcontratação. Em se demonstrando que os valores orçados estavam condizentes com os de mercado, que os serviços foram prestados de forma satisfatória e que a empresa subcontratada, fornecedora, portanto, da empresa Casablanca, havia emitido o documento fiscal pertinente (levado ao conhecimento do MEC pela empresa Casablanca, juntamente com nota fiscal de sua emissão, conforme estabelecia o item 11.1 do Contrato nº 01/2004), cabia à responsável efetuar o pagamento da quantia devida. Assim, tenho que a irregularidade indicada pela unidade técnica não se materializou.
3 A análise técnica do Controle Interno da SFC ressalta que o mencionado Acórdão do Tribunal de Contas da União refere-se à despesa de montagem de estandes, objeto completamente distinto da produção de um filme ou spot publicitário, e assinala: A preocupação deste Órgão de Controle Interno, que também deve ser a do Ministério dos Transportes, é que a Administração Pública tenha a garantia de que o valor pago pelo objeto contratado seja suficientemente comprovado, seguindo às exigências expressas do contrato, ao qual a Agência de Publicidade se obrigou a cumprir. Considerando que o gestor cita em sua manifestação que a sistemática adotada peara comprovação dos pagamentos de produção segue orientação da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República SECOM/PR, entendemos ser necessário que o Ministério dos Transportes leve o fato constatado ao conhecimento da SECOM/PR e solicite manifestação formal daquele Órgão Central, quanto ao procedimento a ser adotado no caso em tela e nos demais que venham a ocorrer. Diante disso, a ASCOM/MT encaminhou o ofício acima indicado, em que solicita manifestação da SECOM sobre o caso em questão. Na SECOM, o processo foi encaminhado a este DENOR para manifestação, razão da presente Nota Técnica. 2. Fundamentação jurídica O procedimento de liquidação e pagamento de despesas referentes à produção de peças publicitárias constitui-se em etapa que se realiza após o controle prévio dos preços, à luz do art. 14, 1º, da Lei nº 12.232/2010, ao tratar da obrigação da contratada de apresentar ao contratante sempre 3 (três) orçamentos obtidos entre as pessoas que atuem no ramo do fornecimento pretendido, no teor seguinte: Art. 14. Somente pessoas físicas ou jurídicas previamente cadastradas pelo contratante poderão fornecer ao contratado bens ou serviços especializados relacionados com as atividades complementares da execução do objeto do contrato, nos termos do 1 o do art. 2 o desta Lei. 1 o O fornecimento de bens ou serviços especializados na conformidade do previsto no caput deste artigo exigirá sempre a apresentação pelo contratado ao contratante de 3 (três) orçamentos obtidos entre pessoas que atuem no mercado do ramo do fornecimento pretendido. Essa cotação prévia de preços deve ser adotada em todos os casos de prestação de serviços especializados de pesquisas, produção de peças ou de criação e desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, inerentes às atividades complementares aos serviços de publicidade prestados por agência de propaganda, nos termos do 1º, do art. 2º, da referida Lei: Art. 2 o Para fins desta Lei, considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral. 1 o Nas contratações de serviços de publicidade, poderão ser incluídos como atividades complementares os serviços especializados pertinentes: I - ao planejamento e à execução de pesquisas e de outros instrumentos de avaliação e de geração de conhecimento sobre o mercado, o público-alvo, os meios de divulgação nos quais serão difundidas as peças e ações publicitárias ou sobre os resultados das campanhas realizadas, respeitado o disposto no art. 3 o desta Lei;
4 II - à produção e à execução técnica das peças e projetos publicitários criados; III - à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando à expansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias. O controle prévio dos preços dos serviços especializados referentes às atividades complementares aos serviços de publicidade impõe interpretação restritiva ao comando do subitem 11.1.2 do contrato em questão, referente à produção de peças publicitárias. Dessa forma, verifica-se, no caso em apreço (produção de um filme), que a exigência prevista no subitem 11.1.2 do contrato de apresentação de: documentos de cobrança, refere-se à nota fiscal da contratada, ao documento fiscal do fornecedor e aos documentos de comprovação de execução e de entrega dos serviços; demonstrativo de despesas, refere-se aos documentos da contratante (Ordem de Serviço, Autorização de Produção, Planilha de Ação de Divulgação, Planilha de Autorização de Produção e similares), com as especificações do filme a ser produzido, e do fornecedor do serviço (Orçamento de Produção, Cotação e outros), em que estão detalhados os itens que concorrem para a formação do preço desse filme e que constitui a proposta mais vantajosa para a contratante, obtida no procedimento de cotação de preços previsto no 1º do art. 14 da Lei nº 12.232/2010; respectivos comprovantes, refere-se à comprovação por parte da contratada de que os serviços foram prestados, mediante a entrega do filme produzido. Trata-se de interpretação conforme o disposto no art. 63, 2º, inciso III, da Lei nº 4.320/1964, que exige, na liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados, apenas os comprovantes da entrega do material ou da prestação efetiva dos serviços, além do contrato e da nota de empenho. Assim, não se pode exigir mais do que isso, sob pena de contrariar o princípio da legalidade. Nesse caso, a interpretação de cláusulas contratuais deve ser feita conforme a lei, em atenção ao princípio da legalidade ao qual a Administração se submete. Por isso, depois da entrega do filme, no caso, não se admite exigir da sua produtora: a discriminação das despesas incorridas na produção do filme ; ou respectivos comprovantes de cada uma dessas despesas ; ou identificar quais foram as despesas realizadas na produção do filme pelo fornecedor, até porque essas exigências são desnecessárias e até inconvenientes para a Administração, tendo em vista o controle prévio dos preços da produção já realizado com base no art. 14, 1º, da Lei nº 12.232/2010. Ademais, após a verificação, pela contratante, de que a peça publicitária está de acordo com o que foi autorizado à agência contratada, nos termos da proposta da produtora apresentada no procedimento previsto no 1º do art. 14 da Lei nº 12.232/2010, cria-se para a contratante a obrigação de pagar e para a contratada o direito de receber para, em seguida, quitar a obrigação contraída perante a produtora. Nesse contexto, a ordem jurídica vigente não admite controle posterior de preços na Administração Pública, tendo em vista que as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusula que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.
5 Por isso, adotar também um controle posterior de preços, como condição para o pagamento de serviços efetivamente prestados, conforme sugerido na Nota Técnica da SFC, poderá configurar ilegalidade e abuso de poder e autoridade por parte do Gestor do contrato do órgão ou entidade do contratante, passível de ser questionado perante o Poder Judiciário. No caso em tela, da leitura dos dispositivos do subitem 11.1 e 11.1.2 do contrato em questão, citados na Nota Técnica nº 389/DITRA/DI/SFC/CGU-PR, não se verifica a exigência expressa de comprovação das despesas de produção do filme, razão por que não se pode afirmar que essa comprovação é uma exigência contratual a ser seguida no processo de pagamento por ocasião da liquidação da despesa : (grifo nosso) 11.1 Os documentos de cobrança da CONTRATADA, compostos de uma via da Nota Fiscal-Fatura ou de Fatura com a respectiva Nota Fiscal, e uma via do documento fiscal do fornecedor com o comprovante do respectivo serviço, serão liquidados da seguinte forma: 11.1.2 Produção: mediante apresentação dos documentos de cobrança, demonstrativos de despesas, e respectivos comprovantes, em até trinta dias após o mês de produção; Assim, parece evidente que a expressão respectivos comprovantes inserta no subitem 11.1.2, acima citado, trata de comprovante do respectivo serviço, posto no subitem 11.1, caput do subitem 11.1.2, em sintonia com o disposto no art. 63, 2º, inciso III, da Lei nº 4.320/1964, que exige nesta fase apenas o comprovante da efetiva prestação dos serviços que, no caso, se comprovou pela própria entrega do filme. Lembre-se ainda que o procedimento de controle prévio de preços dos serviços de produção de peças publicitárias foi adotado pela Administração Federal antes mesmo do advento da Lei nº 12.232/2010, em face da situação específica e peculiar dos serviços de publicidade prestados por agência de propaganda, que obrigou os órgãos e entidades a construir, ao longo da vigência da Lei Geral de Licitações, um conjunto de procedimentos necessários à adequação das regras da Lei nº 8.666/1993 e da Lei nº 4.680/1965 às características típicas do mercado publicitário brasileiro. 3. Conclusão Ante o exposto, o comando do subitem 11.1.2 do contrato em questão, que trata dos documentos necessários à liquidação e pagamento das despesas com produção de peças publicitárias, deve ser interpretado conforme o disposto no art. 63, 2º, inciso III, da Lei nº 4.320/1964, tendo em vista o controle prévio de preços previsto no art. 14, 1º, da Lei nº 12.232/2010, o que impossibilita a adoção de controle posterior de preços sugerido na Nota Técnica nº 389/DITRA/DI/SFC/CGU-PR, em apreço. Por fim, sugere-se que, se aprovada, a presente Nota Técnica seja encaminhada à Assessoria de Comunicação Social do Ministério dos Transportes, em atenção ao Ofício nº 451/ASCOM/GM/MT, de 15 de março de 2012. Salvo Melhor Juízo. À consideração Superior. EDGAR FERREIRA DOS SANTOS ASSESSOR
6 De acordo, encaminhe-se ao Senhor Secretário de Gestão, Controle e Normas, para as providências que julgar pertinentes. Brasília, de abril de 2012. JOSÉ RICARDO DE ANTONI Diretor do Departamento de Normas da SGCN/SECOM