Número do 1.0000.12.048514-9/000 Númeração 0485149- Relator: Relator do Acordão: Data do Julgamento: Data da Publicação: Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes 24/07/2013 02/08/2013 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - TAXA DE TURISMO E HOSPEDAGEM - LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 033/2010 - MUNICÍPIO DE MONTES CLAROS - AFRONTA À NORMA CONSTITUCIONAL ESTADUAL DE REPETIÇÃO OBRIGATÓRIA - PRELIMINAR REJEITADA - SERVIÇOS INDIVISÍVEIS - BASE DE CÁLCULO DE IMPOSTO - INCONSTITUCIONALIDADE. - O Tribunal de Justiça estadual é competente para julgar inconstitucionalidade de lei municipal que afronte a constituição Estadual em dispositivo de repetição obrigatória. - A exigência da Fazenda Pública Municipal quanto à Taxa de Turismo e Hospedagem não pode ser mantida, vez que está a revelar uma contraprestação a serviços indivisíveis, prestados a comunidade como um todo, afrontando a tipificação constitucional de taxas, para as quais se exige serviços prestados 'uti singuli'. - É evidente a inconstitucionalidade do preceito que prevê a cobrança da Taxa de Turismo e Hospedagem, mediante a utilização de elemento que compõe a base de cálculo típica de impostos. AÇÃO DIRETA INCONST Nº 1.0000.12.048514-9/000 - COMARCA DE MONTES CLAROS - REQUERENTE(S): PG JUSTIÇA - REQUERIDO(A)(S): PREFEITO MUNICIPAL MONTES CLAROS, CAMARA MUNICIPAL DE MONTES CLAROS A C Ó R D Ã O Vistos etc., acorda, em Turma, do ÓRGÃO ESPECIAL do 1
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR E JULGAR PROCEDENTE A REPRESENTAÇÃO. DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES RELATOR. DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES (RELATOR) V O T O Trata-se de ação ajuizada pelo Procurador Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, com pedido liminar, visando à declaração de inconstitucionalidade dos artigos 142-A, 142-B, 142-C, caput e parágrafo único e 142-D, todos da Lei Complementar nº 033/2010 do Município de Montes Claros, que integram a subseção IX-A, intitulada "Da Taxa de Turismo e Hospedagem", nos seguintes termos: "Art. 142 A - A Taxa de Turismo e Hospedagem - TTH - criada por esta Lei Complementar, tem como fato gerador a contraprestação dos serviços prestados ou mantidos à disposição do visitante pelo Poder Público Municipal. Art. 142 B - O sujeito passivo da Taxa de Turismo e Hospedagem - TTH - é o usuário de hotéis e estabelecimentos similares. Art. 142 C - O valor da TTH é o fixado na forma estabelecida no anexo XVII, integrante desta Lei Complementar. Parágrafo único: Ficam os estabelecimentos de hospedagem obrigados pela sua arrecadação e automaticamente responsabilizados pelo seu recolhimento, no prazo estabelecido em regulamentação por Decreto. Art. 142 D - Em caso de descumprimento das normas estabelecidas, o contribuinte ou responsável pelo recolhimento da 2
TTH se sujeitará a penalidades estabelecidas em regulamentação por Decreto." O Requerente argumenta, em resumo, que o art. 144 da Constituição do Estado, ao instituir da taxa como espécie tributária, deixa claro que sua instituição será possível em razão do "exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição"; que somente é cabível a cobrança de taxa para fazer face aos serviços públicos quando preenchidos os requisitos constitucionais de especificidade e divisibilidade; que os serviços destinados ao incentivo do turismo, não atendem a estes requisitos; que o art. 144, 2º, da Constituição do Estado veda expressamente que as taxas tenham base de cálculo própria de imposto; que não é isonômico ou igualitário exigir apenas dos hospedes que utilizarem dos serviços hoteleiros, o custeio dos serviços colocados à disposição dos turistas pelo Poder Público Municipal, pois existem várias pessoas que usufruem dos serviços na mesma proporção, sem nada contribuírem para seu custeio; que houve afronta aos artigos 144, inciso II, 2º e 152, da Constituição Mineira. Com esses argumentos, requereu, liminarmente, a suspensão da eficácia dos dispositivos legais questionados, e que, ao final, seja julgado procedente o pedido declaratório de inconstitucionalidade dos artigos 142-A, 142-B, 142-C, caput e parágrafo único e 142-D, todos da Lei Complementar nº 033/2010 do Município de Montes Claros, que integram a subseção IX-A, intitulada "Da Taxa de Turismo e Hospedagem". 63/67. 88/99. A liminar foi deferida às fls. 54/55 e ratificada pela Corte às fls. O Prefeito Municipal de Montes Claros prestou informações às fls. Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça pela rejeição da preliminar e pela procedência do pedido declaratório de 3
inconstitucionalidade (fls. 103/121). Decido. Analiso, inicialmente, a preliminar argüida pelo Prefeito Municipal, pela necessidade de extinção da ação sem julgamento de mérito, tendo em vista que o confronto posto na inicial seria com a Constituição Federal, sendo que o parâmetro de confronto de lei municipal é a Constituição Estadual. Da leitura das fls. 02/16 se constata que o confronto apresentado na inicial é entre os artigos 142-A, 142-B, 142-C, caput e parágrafo único e 142-D, da Lei Complementar nº 033/2010 do Município de Montes Claros e os artigos 144, inciso II, 2º e 152 da Constituição Estadual, havendo apenas uma referência aos artigos 145 e 150, II, da Constituição Federal, uma vez que os dispositivos da Constituição Estadual são normas de remissão aos dispositivos da Constituição Federal. Classificam-se como normas de repetição obrigatória, aquelas que estão presentes nas Constituições dos Estados Membros fazendo alusão, ipsis literis ou não, a dispositivo da Constituição Federal. Estas normas têm eficácia plena, à medida que o estado membro tem como prerrogativa básica, organizar-se e reger-se pelas Constituições e leis que adotar, desde que observados os princípios da constituição federal, como determina o artigo 25 da CR88: "Art. 125 - Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição." São, também, sempre válidas, à medida que, por estarem reproduzindo regras da Constituição da República, jamais a estarão contradizendo. 4
Em se tratando de controle de constitucionalidade no âmbito do Estado membro, não há diferenciação quanto ao tipo de norma da Constituição Estadual que pode ser utilizada como parâmetro para declaração de inconstitucionalidade de lei municipal, ou mesmo estadual, por meio de ADIn. Devem ser utilizadas, pois, tanto as normas que tratam de assuntos de competência legislativa residual do Estado Membro, quanto as normas de repetição obrigatória. O órgão do Poder Judiciário competente para julgar estes casos, no Estado de Minas Gerais, é o Tribunal de Justiça estadual, em respeito ao artigo 106, inciso I letra h, da Constituição Mineira: "Art. 106 - Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição: I - processar e julgar originariamente, ressalvada a competência das justiças especializadas: h) ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face desta Constituição e ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual em face desta Constituição; (Alínea com redação dada pelo art. 1º da Emenda à Constituição nº 88, de 2/12/2011.)" Fica claro, portanto, que havendo vício em norma municipal ou estadual contrariando preceito da Constituição do Estado, o Tribunal de Justiça tem legitimidade, ou seja, é competente para declarar a inconstitucionalidade da norma, desde que por via da Ação Direta de Inconstitucionalidade que, neste caso é ação originária da referida instância. Depreende-se disso, que nos casos de normas de repetição obrigatória, a despeito de haver a mesma disposição legal na Constituição da República, ainda assim será o Tribunal de Justiça do Estado competente para julgar ADIns, desde que o faça com base na Constituição Estadual. 5
Uma vez proposta a ADIn no Tribunal de Justiça do Estado, este deve obrigatoriamente julga-lá, independente da natureza da norma da Constituição estadual agredida. Negar competência para julgar tais feitos, seria uma agressão frontal ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição. Tanto a doutrina moderna quanto a jurisprudência têm corroborado com o nosso entendimento. Trazemos a colação o ensino de ALEXANDRE DE MORAES sobre o tema: "Em relação às leis ou atos normativos municipais ou estaduais contrários às Constituições Estaduais, compete ao Tribunal de Justiça local processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade. Ressalte-se que esta previsão é da própria Constituição Federal, ao dispor no Art. 125, parágrafo 2º, que os Estados organizarão sua Justiça cabendo-lhes a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão." (MORAES, Alexandre de; Direito Constitucional; 24 e.d, São Paulo: Atlas, 2009; pag.736.) Esclarece, ainda, o referido autor, em consonância com o que expomos acima, que nos casos em que a inconstitucionalidade da lei municipal contrariar tanto a constituição federal quanto a Estadual, em artigos de repetição obrigatória e redação idêntica, a competência pertencerá, ao Tribunal de Justiça, em decorrência do Art.125, parágrafo 2º, Da CR/88: "Note-se que, se a lei ou ato normativo municipal, além de contrariar dispositivos da Constituição Federal, contrariar, da mesma forma, previsões expressas do texto da Constituição Estadual, mesmo que de Repetição obrigatória e redação idêntica, teremos a aplicação do citado art.125, parágrafo 2º, da CF, ou seja, competência do Tribunal de Justiça do Respectivo Estado-membro." (MORAES, Alexandre de; Direito Constitucional; 24 e.d, São Paulo: Atlas, 2009; 6
pag.736.) Não é diferente a posição jurisprudencial do STF. Depreende-se isso do julgado abaixo colacionado: "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL, PROCESSADA PERANTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONTRARIEDADE A DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL QUE REPRODUZ NORMA CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEGADA USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Desde o julgamento da RCL 383, Rel. Min. Moreira Alves, entende o STF inexistir usurpação de sua competência quando os Tribunais de Justiça analisam em controle concentrado, a constitucionalidade de leis municipais ante normas constitucionais estaduais que reproduzam regras da Carta magna da República de observância obrigatória. Reclamação julgada improcedente." (STF, Rcl 2076/MG, Relator: Min. Ilmar Galvão, 08/11/2002) Portanto, REJEITO A PRELIMINAR. No mérito, cumpre frisar que as taxas, a teor do artigo 145 inciso II, da Constituição Federal e do artigo 144, inciso II, 2º da Constituição do Estado são instituídas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou posto a sua disposição. "Art. 144. Ao Estado compete instituir: (...) II- taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição; (...) 7
2º. As taxas não poderão ter base de cálculo própria de imposto, ou integrar a receita concorrente do órgão ou entidade responsável por sua arrecadação. (...)." Conforme ensina a doutrina de maior consideração e ampla jurisprudência emanada deste Sodalício, os serviços públicos dividem-se em: gerais e específicos. Os gerais ou universais são prestados "uti universi", indistintamente, a todos os cidadãos. Eles alcançam a comunidade como um todo considerada, beneficiando número determinado de pessoas. É o caso dos serviços de iluminação pública, de segurança pública, de diplomacia, de defesa externa do País, dentre outros. Tais serviços não podem ser custeados no Brasil por meio de taxas, mas, sim, das receitas gerais do Estado, representadas, basicamente, pelos impostos. No que diz respeito aos serviços públicos específicos ou singulares, são os prestados "uti singuli", que se referem a uma pessoa ou a um número determinado de pessoas, são de utilização individual e mensurável e, gozam, portanto, de divisibilidade, da possibilidade de se avaliar a utilização efetiva ou potencial, individualmente considerada. É o caso dos serviços de telefone, de transporte coletivo, de fornecimento domiciliar de água potável, de gás, de energia elétrica etc., que podem ser mantidos por meio de taxas de serviço. Com efeito, a "Taxa de Turismo e Hospedagem - TTH" instituída pela Lei Complementar Municipal nº 033/2010, não preenche os requisitos estabelecidos no artigo 144, inciso II, 2º da Constituição do Estado para que possa ser exigida, uma vez que não apresenta os critérios da divisibilidade e da especificidade, essenciais à sua configuração. Diante de todo esse contexto doutrinário na definição da 8
taxas, a exigência quanto à Taxa de Turismo e Hospedagem não pode ser mantida, vez que está a revelar uma contraprestação a serviços indivisíveis, prestados à comunidade como um todo, e não apenas aos turistas que se hospedam em hotéis ou similares, afrontando a tipificação constitucional de taxas, para as quais se exige serviços prestados uti singuli. Ainda que se argumente que se referida taxa deverá ser cobrada, tão somente, dos usuários de hotéis ou similares, fato é que, os serviços prestados ou mantidos à disposição do visitante pelo Poder Público Municipal (informações, orientações, coleta de reclamações, distribuição de mapas, folhetos turísticos, atendimento médico de urgência, sinalização etc) também, beneficiam a coletividade como um todo, o que os torna indivisíveis, não atendendo, portanto, ao disposto no artigo 145, II, da Constituição do Estado de Minas Gerais. Turistas, hospedados em hotéis ou não, e todos os moradores se beneficiam dos serviços públicos acima prestados pela Prefeitura Municipal, não sendo justo que de apenas alguns dos usuários seja exigido o pagamento da taxa. Como bem observado na inicial, não é isonômico ou igualitário exigir apenas dos hóspedes que se utilizem do serviço hoteleiro, o custo dos serviços colocados à disposição pelo Poder Público Municipal, visto que várias outras pessoas usufruem dos serviços na mesma proporção e não contribuiriam para seu custeio. Sobre o assunto, já se manifestou esta Corte Superior: "INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - ARTIGOS 257, 258 E 261 DA LEI COMPLEMENTAR N. 91/07 - ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI COMPLEMENTAR N. 95/08 - REGULAMENTAÇÃO PELO DECRETO N. 9.825/08 - INSTITUIÇÃO DE TAXA DE TURISMO PELO MUNICÍPIO DE POÇOS DE CALDAS - INCONSTITUCIONALIDADE. (...) 9
Certo é que os serviços relacionados ao turismo no Município de Poços de Caldas configuram-se como genéricos, já que beneficiam indistintamente a todos que deles usufruem, sendo impossível a apuração do proveito individual retirado dele por cada contribuinte. Ausentes a divisibilidade e especificidade da taxa de turismo prevista na Lei Municipal, é ela inconstitucional." (Relator Des. Carreira Machado; DJe 30/11/2010) "INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE -TAXA DE TURISMO - INCONSTITUCIONALIDADE - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS INESPECÍFICOS E INDIVISÍVEIS - VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 145, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E 77 E 79 CTN -INCIDENTE PROVIDO. 'A 'Taxa de Turismo' instituída pelo Município de Uberaba é de natureza genérica, prestadas 'uti universi', não preenchendo os requisitos da divisibilidade e da especificidade previstas nos artigos 77 e 79 do CTN, não comportando a cobrança de taxa para sua prestação. (art. 145, II, da Constituição Federal)'." (Relator Des. Alvim Soares; DJ 08/07/2009) Ademais, a taxa não pode ter base de cálculo própria de imposto e nem fato gerador idêntico aos que correspondem ao imposto. Sua base de cálculo deve se relacionar com o custo da atividade estatal que a tenha ensejado. Assim, a meu juízo, é evidente a inconstitucionalidade da Taxa de Turismo e Hospedagem, razão pela qual, JULGO PROCEDENTE A REPRESENTAÇÃO, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 142-A, 142-B, 142-C, caput e parágrafo único e 142-D, da Lei Complementar nº 033/2010 do Município de Montes Claros, nos termos da fundamentação. 10
DES. ELIAS CAMILO SOBRINHO (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a). OS DEMAIS DESEMBARGADORES VOTARAM DE ACORDO COM O RELATOR. SÚMULA: "REJEITARAM A PRELIMINAR E JULGARAM PROCEDENTE A REPRESENTAÇÃO" 11