DIREITO DO TRABALHO I. Direito do Trabalho: conceito, características, divisão, natureza, funções, autonomia... 002 II. Fundamentos e Formação Histórica do Direito do Trabalho. Tendências Atuais do Direito do Trabalho. Flexibilização. Desregulamentação... III. Fontes Formais do Direito do Trabalho... 008 IV. Hermenêutica: Interpretação, integração e aplicação do direito do trabalho. Métodos básicos de exegese. O papel da equidade. Eficácia das normas trabalhistas no tempo e no espaço. Revogação. Irretroatividade. Direito adquirido... V. Princípios do Direito do Trabalho e Princípios Constitucionais do Direito do Trabalho... 016 VI. Renúncia e Transação no Direito do Trabalho. Comissões de Conciliação Prévia... 018 VII. Relação de Trabalho e Relação de Emprego... 021 VIII. Relação de Trabalho Lato Sensu... 028 IX. Empregado... 036 X. Empregador... 074 XI. Trabalho Rural... 076 XII. Terceirização no Direito do Trabalho... 084 XIII. Contrato de Emprego... 085 XIV. Trabalho Infantil e Normas de Proteção ao Trabalhador Adolescente... 103 XV. Efeitos do Contrato de Emprego... 138 XVI. Duração do Trabalho... 144 XVII. Repouso e Férias... 157 XVIII. Remuneração e Salário... 175 XIX. Equiparação Salarial... 191 XX. Alteração do Contrato de Emprego... 195 XXI. Interrupção e Suspensão do Contrato de Trabalho... 203 XXII. Cessação de Contrato de Emprego... 217 XXIII. Estabilidade e Garantias Provisórias de Emprego... 220 XXIV. Fundo de Garantia do Tempo de Serviço... 231 XXV. Prescrição e decadência... 237 XXVI. Segurança e Higiene do Trabalho... 243 XXVII. Súmulas da Jurisprudência Uniformizada do TST sobre Direito do Trabalho... 250 005 013 1
DIREITO DO TRABALHO (...) V. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DO TRABALHO Princípios são normas jurídicas (não necessariamente positivadas) de caráter extremamente abstrato que traduzem os valores sociais fundamentais refletidos no ordenamento jurídico. 1. O princípio da proteção No plano individual, o princípio da proteção tem por pressuposto a hipossuficiência do trabalhador e, consequentemente, a garantia de direitos mínimos, nunca máximos. É como se o direito do trabalho operasse a partir da seguinte linguagem: o trabalhador é hipossuficiente e, portanto, demanda proteção. Na relação jurídica empregatícia, os polos (empregado e empregador) estão em permanente conflito, tendo em vista que seus interesses principais são conflitantes. Esse conflito revela-se na medida em que a máxima satisfação da demanda principal de um dos sujeitos implica, necessariamente, a não satisfação integral da demanda principal do outro sujeito. O empregador visa ganhos econômicos (lucro), o mesmo ocorrendo com o empregado (maiores salários); como o aumento de salários reduz a margem de lucros, e vice-versa, o conflito é permanente. O problema é que, historicamente, o sujeito que se revelou mais apto à satisfação de sua demanda principal foi o empregador. Isso demandou, por parte da normatividade jurídica, uma intervenção direta na relação, através da proteção ao hipossuficiente. Mas bem, podemos perguntar, o que é proteção ao trabalhador? A dificuldade em encontrar uma resposta clara a essa pergunta demonstra o alto grau de abstração do princípio da proteção. Daí o seu desdobramento em outros princípios, que dão os contornos à essência protetiva, sendo os mais consagrados os seguintes: 2
a) princípio da irrenunciabilidade, segundo o qual as regras trabalhistas legais, em sua grande maioria, revestem-se do caráter de indisponibilidade, ou seja, são irrenunciáveis aos sujeitos da relação de emprego, embora possam ser afastadas por condições mais vantajosas ao empregado (art. 9º, CLT); b) princípio da continuidade da relação de emprego, segundo o qual o direito do trabalho desenvolve mecanismos visando a máxima perpetuação possível da relação de emprego (art. 7º, I, CRFB), o que se revela, por exemplo, nas situações de estabilidade, nas indenizações aplicáveis às rupturas contratuais imotivadas e na própria restrição às hipóteses de contratação por prazo determinado; c) princípio da primazia da realidade, segundo o qual sempre que houver confronto entre aquilo que estiver documentado e a realidade fática da prestação de serviços, esta, se mais favorável ao trabalhador, deverá prevalecer; d) princípio da igualdade, segundo o qual, como regra, não são admitidos no direito do trabalho critérios subjetivos e estranhos à aptidão profissional e/ou funcional para estabelecer diferenciações entre os empregados em um determinado local de trabalho (art. 7º, XXX, CRFB); ainda, pelo princípio da igualdade, grupos desiguais de trabalhadores, mais suscetíveis a atos discriminatórios, ou dotados de maior grau de hipossuficiência, demandam proteção ou regras especiais ( ações afirmativas ), tal como se apreende a partir da leitura do art. 7º, XX, da Constituição Federal; e) princípio da proteção ao salário, segundo o qual o direito do trabalho visa preservar a expectativa econômica e a fonte de subsistência dos empregados, o que se revela, por exemplo, nas regras da irredutibilidade (art. 7º, VI, CRFB), da intangibilidade (art. 462, CLT), da impenhorabilidade (art. 649, VI, CPC), do caráter privilegiado do salário como crédito falimentar (até 150 salários mínimos, art. 83, I, Lei 11.101/05) e na preservação da estabilidade financeira do trabalhador (Súmula 372, I, TST). 2. Os princípios fundamentais no plano da hermenêutica do direito do trabalho No que diz respeito à aplicação e interpretação do direito do trabalho, os princípios fundamentais se manifestam através dos seguintes princípios: a) princípio do in dubio pro operario, segundo o qual, sempre que uma norma aplicável a um fato concreto der margem a mais de uma interpretação, deve-se optar por aquela (interpretação) mais vantajosa ao trabalhador; ainda, decorre deste princípio a máxima juslaboral segundo a qual regras que eventualmente limitem direitos trabalhistas devem ser restritivamente interpretadas; 3
b) princípio da norma mais favorável, segundo o qual sempre que duas normas forem aplicáveis a um mesmo fato concreto, deve-se optar por aquela norma que conduza à conclusão mais benéfica ao trabalhador. Ainda, quanto a este último princípio, merecem referência as três técnicas consagradas pela literatura para a determinação da norma mais favorável: conglobamento, segundo a qual, dentre as normas aplicáveis à situação concreta, deve-se avaliar aquela que, no geral, revelar-se mais benéfica ao trabalhador, aplicando-a integralmente, com a exclusão total da outra; conglobamento orgânico ou eclético, segundo a qual a verificação das regras mais benéficas deve ser feita por institutos ou matérias (remuneração, jornada de trabalho, férias etc.), aplicando-se ao caso concreto, em sua integralidade, aqueles que se revelarem mais benéficos ao trabalhador em sua generalidade, independente da norma originária (podendo ser parcialmente aplicada uma ou outra norma, conforme os respectivos institutos ou matérias se revelem mais vantajosos); acumulação (também denominada de cúmulo ou soma), segundo a qual, para a solução da situação concreta, aplicam-se, item por item, cláusula por cláusula, artigo por artigo, os dispositivos mais benéficos ao trabalhador; desta forma, aproveita-se de cada norma aquilo que cada uma consagra de mais vantajoso ao empregado. V. RENÚNCIA E TRANSAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO. COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA 1. RENÚNCIA E TRANSAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO O princípio da irrenunciabilidade dos direitos atinentes ao trabalhador rege o sistema contratual trabalhista. Consiste na impossibilidade jurídica de o trabalhador privar-se, voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito do trabalho em benefício próprio 1. É uma restrição à autonomia da vontade. Trata-se de um reflexo manifesto do próprio princípio da proteção, pois não teria sentido proteger o empregado se este pudesse privar-se voluntariamente dos seus direitos trabalhistas. Registre-se que a necessidade do emprego e a vulnerabilidade do trabalhador frente o empregador poderiam torná-lo alvo de renúncias lesivas. 1 Miguel Hernainz Márquez in Américo Plá Rodrigues, Princípios de Direito do Trabalho, 3.ª ed., São Paulo: LTr, 2004, p.141. 4
Já a transação no direito do trabalho é permitida para a resolução dos conflitos. É o que ocorre na negociação coletiva através dos acordos e convenções coletivos, quando há concessões recíprocas entre empregador e empregados. Contudo, a ementa 37 da Portaria 1/2006 do MTE estabelece que Na mediação decorrente de descumprimento de norma legal ou convencional, os direitos indisponíveis não poderão ser objeto de transação. Caso as partes não compareçam ou não cheguem a um acordo para a regularização da situação, o processo poderá ser encaminhado à Seção de Fiscalização do Trabalho para as providências cabíveis. 2. COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. As comissões prévias surgiram no contexto da busca de soluções mais rápidas dos conflitos trabalhistas, e foram introduzidas no ordenamento jurídico através da Lei 9.958/2000, que inseriu na CLT dos arts. 625-A a 625-H, e do 877-A e alterou o art. 876. CLT): As comissões se dividem quanto a sua origem, e quanto a esta podem ser (art. 625-A, 1) De instituição unilateral, por empresas ou grupo de empresas. 2) De instituição coletiva, pelo sindicado A regulamentação destas espécies é diferente. A regulamentação das comissões originadas de empresas está na lei (art. 625-B), e a das comissões instituídas coletivamente surge da negociação coletiva (art. 625-C). Todavia, tanto em um, como em outro caso, uma regra básica deve ser atendida, a necessidade da composição paritária (625-H) Regulamentação das comissões criadas por empresas: Compostas de, no mínimo dois, e no máximo 10 membros (art. 625-B, caput), e do mesmo número de suplentes, quantos forem os titulares (art. 625-B, II). O mandato de titulares e suplentes é de um ano, garantida uma recondução (art. 625-B, III) Metade dos membros é indicada pelo empregador, e a outra metade eleita pelos empregados (art. 625-B, I). 5
Verifica-se pelo art. 625-B, inciso I, que, mesmo na comissão criada pela empresa há a participação do sindicato, que atua na eleição dos membros representantes dos empregados na comissão. Os membros da comissão, titulares e suplentes, representantes dos empregados, possuem estabilidade no emprego, até um ano após o final do mandato, somente podendo ser despedidos se cometerem falta grave (art. 625-B, 1 º ). Os representantes dos empregadores não possuem a estabilidade descrita acima (art. 625-B, 1 º ). O 2º do art. 625-B, indica que não haverá direito a licença para o empregado membro da comissão, este se ausentará de seu trabalho apenas quando efetivamente estiver realizando atividades como conciliador. O tempo de trabalho como conciliador é considerado como tempo de trabalho efetivo. Aspectos importantes sobre as comissões: Para o direito do trabalho o artigo mais significativo desta lei seria o 625-D. Por este, interpretava-se, inicialmente, que seria obrigatória a passagem do empregado pela comissão se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída no âmbito da empresa ou do sindicato (art. 625-D, caput e 2 º ). A passagem perante a comissão somente seria dispensada existindo motivo relevante (art. 625-D, 3 º ). Não tendo êxito a conciliação perante a comissão, será fornecido ao empregado e ao empregador declaração da tentativa conciliatória frustrada com a descrição de seu objeto, que deverá ser juntada à eventual reclamação trabalhista. Todavia, a interpretação que foi sendo dada a estes dispositivos é pela não obrigatoriedade de passagem pela CCP, e assim, se o empregado desejar, pode diretamente ir ao Poder Judiciário. O empregado pode decidir qual comissão apreciará sua demanda, se existir na mesma localidade, tanto comissão instituída pela empresa quanto coletivamente (art. 625-D, 4 º ). Sendo exitosa a conciliação, o seu termo constitui título executivo extrajudicial (art. 625-E). 6
As comissões tem o prazo de 10 dias para realizar a sessão de tentativa de conciliação, contados da apresentação da provocação (art. 625-F). Há suspensão do prazo prescricional a partir da provocação da comissão (art. 625- G). VI. RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO 1. RELAÇÕES DE TRABALHO O direito do trabalho não regula toda espécie de prestação de serviços. Há diversas relações de trabalho conhecidas, dentre as quais a relação de emprego, esta regulada pelo direito do trabalho. Assim, temos que relação de emprego é espécie do gênero relação de trabalho. 2. ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RELAÇÃO DE EMPREGO Para que seja caracterizada a relação de emprego, esta peculiar situação sobre a qual incide toda a gama de proteção do direito do trabalho, é necessária a presença de certos elementos. Para se distinguir entre as diversas relações de trabalho, a relação de emprego deverá apresentar as seguintes características: pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação. Lembramos que esta distinção deve ser fática e não formal. Pouco importa se foi formalizado um contrato de representação comercial autônoma se, em verdade tratar-se de uma relação de emprego, o que será verificado através da existência de seus elementos caracterizadores. O direito do trabalho dará repercussão ao que realmente ocorreu, de acordo com o princípio da primazia da realidade. 2.1. Pessoalidade No contexto da pessoalidade, a prestação do trabalho, com relação ao empregado, é sempre efetuada pela sua pessoa diretamente contratada. É, portanto, uma obrigação infungível, personalíssima e intransferível, intuitu personae, não podendo ser efetuada, na mesma relação jurídica, por pessoa diferente daquela que a contraiu. 7