Origem e conceito das regras de subcapitalização

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1 Renata Emery Origem e conceito das regras de subcapitalização As atividades das empresas são geralmente financiadas por capital aportado pelos sócios e dívida. As regras de sucapitalização visam evitar o endividamento excessivo ou desproporcional em comparação com os capitais próprios. O endividamento excessivo impacta o montante dos lucros tributáveis, já que a dedução dos juros é geralmente admitida pelos países. Quanto maior o endividamento, maiores as despesas com juros e menor o lucro tributável. O financiamento das atividades empresariais com dívidas é, por isso, mais eficiente do ponto de vista fiscal. Grupos empresariais estabelecem estruturas eficientes de dívida/capital porque podem alocar a receita dos juros para países de baixa tributação. 1

2 As regras de subcapitalização estabelecem, nas operações de endividamento com pessoas com vínculo societário em terceiros países, limites à dedução dos juros para fins de apuração do lucro tributável, como forma de proteger a base tributária do país do devedor. As regras de subcapitalização utilizam geralmente um de dois mecanismos: a) Determinam o montante máximo de envidamento em relação ao qual os juros são considerados dedutíveis: arm s length; b) Determinam o montante máximo de juros dedutível por uma proporção entreovalordadívida eodocapital. Kolynos/Colgate Acórdão nº da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais(CSRF) DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS. Caracterizam-se como desnecessárias e, portanto, indedutíveis do Lucro Real, as despesas de juros e variações cambiais relativas a empréstimo efetuado por meio de um contrato de mútuo, em que a mutuante é sócia-quotista que detém 99,99% do capital social da mutuaria e dispunha de recursos para integralizar o capital (Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF 1a. Turma da 1a. Câmara, Acórdão n a Turma, Publicado em ). 2

3 A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA Lei nº /10 introduziu limites de dedução das despesas com juros em operações de endividamento com pessoas vinculadas: a) Mantém a submissão às regras de preços de transferência; b) Determina a observância às regras gerais de dedutibilidade: necessidade e normalidade dadespesa(art.47daleinº4.506/64); c) Estabelece limites individuais e globais de endividamento através da predeterminação de razão dívida capital: i. LIMITE INDIVIDUAL: o endividamento não pode ser superior a 2 (duas) vezes o valor da participação societária no patrimônio líquido da empresa brasileira detida por pessoa jurídica vinculada no exterior, por ocasião da apropriação dos juros; ii. LIMITE INDIVIDUAL: o endividamento não pode ser superior a 2 (duas) vezes o valor do patrimônio líquido da empresa no Brasil, por ocasião da apropriação dos juros, quando a pessoa jurídica vinculada no exterior não for sócia da brasileira; iii. LIMITE GLOBAL: somatório dos endividamentos com pessoas vinculadas no exterior não pode ser superior a 2 (duas) vezes o valor do somatório das participações de todas as vinculadas no patrimônio líquido da empresa no Brasil. iv. LIMITE GLOBAL: o somatório dos endividamentos com entidades em país com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado não pode ser superior a 30% do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica no Brasil. Se aplica a toda e qualquer forma de endividamento, independentemente de registro do contrato no Banco Central do Brasil; Inclui operações de endividamento, ainda que com terceiros, em que a parte vinculada no exterior ou residente em país de tributação favorecida ou regime fiscal privilegiado seja meramente avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente na operação de endividamento: a) Excetua-se desta regra o caso em que o credor é pessoa residente no Brasil (IN 1.154/11) porque nesta hipótese a receita dos juros é tributada pelo imposto brasileiro. Excluem-se das regras de subcapitalização as operações de repasse por instituições financeiras. O endividamento é calculado pelo somatório do endividamento diário, dividido pelo número de dias do mês correspondente. Inclui-se o principal mais juros incorridos e não pagosatéoúltimodiadomêsdocálculo. Para o cálculo do limite se considera o valor do patrimônio líquido constante no último balanço ou, opcionalmente, os resultados obtidos até o mês anterior ao da apropriação dos juros. Os juros pagos sobre a parte da dívida que exceder os lilmites são considerados indedutíveisparafinsdoirpjedacsll. 3

4 Penalização excessiva: As regras de preços de transferência já estabelecem limites à dedução dos juros, bem como os requisitos gerais para a dedução de despesas (necessidade e normalidade); Indedutibilidadede pagamentos para beneficiário em país de tributação favorecida ou em regime fiscal privilegiado se não houver demonstração do eneficiário efetivo, capacidade operacional e comprovação documental (art. 26 da Lei /10); Regras que determinam a indedutibilidadedos juros de empréstimos tomados junto a controladas e coligadas no exterior que possuem lucros não distribuídos (art. 34, MP /01). Tributação dos lucros de controladas; Controle de preços de transferência. Nos casos de envididamento misto, com pessoas que possuem participação na pessoa jurídica no Brasil e outras que não possuem, o limite global reduz a ratio de 2:1, pois só considera para fins de estabelecimento dos limites o montante das participações. Conceito amplo de pessoa vinculada. Aplicação aos casos em que a pessoa vinculada é mero garantidor da dívida, desvirtuando a função da garantia que consiste na redução do custo da dívida. Ofensa ao princípio da não-discriminação do art. 24 dos tratados para prevenir a dupla tributação. Conceito amplo de pessoa vinculada. controlada ou coligada da pessoa jurídica no Brasil; a pessoa física ou jurídica que, em conjunto com a pessoa jurídica no Brasil seja controladora ou coligada de terceira pessoa; pessoa física ou jurídica associada na forma de consórcio ou condomínio em qualquer empreendimento; a pessoa física residente no exterior que for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro de qualquer de seus diretores ou de seu sócio controlador; pessoa que goze de exclusividade como agente, distribuidor ou concessionário para a compra e venda de bens, serviços ou direitos; pessoa em relação à qual a pessoa jurídica domiciliada no Brasil atue como agente, distribuidora ou concessionária, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos. 4

5 Aplicação aos casos em que a pessoa vinculada é mero garantidor da dívida, desvirtuando a função da garantia que consiste na redução do custo da dívida. Críticada OCDE: O estabelecimento de umaratiopré-determinada entre dívidae capital podenãorefletira realizadaeconômicade mercadoe distorcer o comportamento das partes relacionadas, pois não considerar situaçõesde mercado, especificidades do segmento econômicoemqueas empresas atuam e pode gerar tratamento inconsistente entre as diversas empresas do grupo em comparação com empresas independentes. Ofensa ao princípio da não-discriminação do art. 24 dos tratados para prevenir a dupla tributação. Decisãoda Corte Supremada Espanhade 16 marçode 2011 declarandoa inaplicabilidade das regras de thin capitalization a empréstimo efetuado por bancoestrangeiroe garantidoporparte relacionada, beneficiáriada cláusulade não-discriminação em tratado de dupla tributação; CasosnaRússia: SevernyKuzbass(regra de subcapitalizaçãonão ofenderia art. 24, por não ser arm s length, artigo 9); Naryanmarneftegas; Pirelli Tyre Services. Renata Emery [email protected] 5