TRIBUTAÇÃO DO RESULTADO DAS COLIGADAS E SUBSIDIÁRIAS NO EXTERIOR: A decisão do STF na ADI DF e no R.E e seus impactos

Transcrição

1 TRIBUTAÇÃO DO RESULTADO DAS COLIGADAS E SUBSIDIÁRIAS NO EXTERIOR: A decisão do STF na ADI DF e no R.E e seus impactos Paulo Ayres Barreto Professor Associado USP

2 Aspectos Econômicos Decisão dostf Oque nãose decidiu. Alteração Legislativa

3 Resultados e Efeitos da ADIN nº Posição da Solução de Consulta Interna nº18 COSIT Investida Coligadas Coligadas Controlada Controlada Localização País SEM tributação favorecida País COM tributação favorecida País SEM tributação favorecida País COM tributação favorecida Art. 74 da MP Inconstitucional Constitucional (não alcançada a maioria) Constitucional (não alcançada a maioria) Constitucional Eficácia erga omnes e efeito vinculante Sim Não Não Sim

4 Disponibilidade ficta Tributação do resultado de equivalência patrimonial Controladas fora de paraíso fiscal A questão dos Tratados

5 Tributação de Resultados Indisponíveis Voto do Ministro Celso de Mello na ADIN Daí a conclusão à que chegaram os eminentes Ministros que, divergindo da eminente Relatora, Ministra Ellen Gracie, acolhem a pretensão de inconstitucionalidade, salientando que se está diante de uma exação tributária claramente incompatível com o Texto da Constituição, uma vez que se cuida de exigibilidade de imposto de renda sobre lucros ainda não tornados disponíveis, quer juridicamente, quer economicamente, em favor dos contribuintes.

6 Impossibilidade de Utilização do Método de Equivalência Patrimonial - MEP Impossibilidade de utilização do MEP não adequado para identificação do IR e CSLL Legislação de tributação dos lucros no exterior não contempla o MEP (i) LC 104/2001 (ii) artigo 74 da MP Artigo 25, 6º da Lei 9.249/95 rechaça o MEP

7 Impossibilidade de Utilização do Método de Equivalência Patrimonial - MEP ADIN Ministros rechaçaram o MEP: Ellen Gracie Ricardo Lewandowski Celso de Mello Marco Aurélio Sepúlveda Pertence Joaquim Barbosa

8 Impossibilidade de Utilização do Método de Equivalência Patrimonial - MEP Voto do Ministro Joaquim Barbosa no RE : essa avaliação de investimentos não reflete alterações definitivas nos ingressos patrimoniais do contribuinte investidor.

9 Impossibilidade de Utilização do Método de Equivalência Patrimonial - MEP Em suma, o MEP não pode prevalecer pois: Contém outros elementos além do lucro A legislação exclui o resultado de equivalência patrimonial Possibilita a tributação diante de situações de lucro zero Possibilita a tributação diante de situações de prejuízo Foi rechaçado por 6 ministros do STF

10 Art. 74 da MP não é uma regra CFC PRESSUPOSTOS DE REGRA CFC excepcionalidade, caráter antielisivo controladas ou coligadas estrangeiras devem estar país com tributação favorecida que a renda tributada decorra de atividades não empresariais (renda passiva). Artigo 74 não cumpre nenhum destes requisitos Tributação automática

11 Art. 74 da MP não é uma regra CFC Alegações da Autoridade Administrativa OCDE teria recomendado a adoção das regras CFC Não há conflito entre norma interna e tratado

12 Art. 74 da MP não é uma regra CFC Voto do Ministro Joaquim Barbosa no RE "também estão ausentes do texto impugnado elementos de diferenciação relevantes, utilizados pelas legislações de inúmeros países europeus para identificar desvios de propósito e, com isso, não apenar negócios legítimos(...)da forma como redigida a norma brasileira, presume-se indistintamente que todas as controladas ou coligadas no exterior têm esse propósito elisivo ou evasivo."

13 Observância de Tratados Impossibilidade de aplicação dos comentários ao art. 7º, 1º ao ordenamento jurídico brasileiro Ordenamentos estrangeiros regra CFC aplicadas quando se está diante de situações excepcionais Brasil aplicação indistinta Conclusão total antinomia

14 Observância de Tratados Outros ordenamentos jurídicos Isenção ou Tributação na Distribuição Exceção: Regras CFC Tratado (aplica-se) Tratado não se aplica Antinomia Parcial

15 Observância de Tratados BRASIL Tributação Tratado

16 Observância de Tratados IN nº 213/02 O risível argumento de que o que se tributa é o lucro da controlada brasileira (Solução de Consulta Interna nº 18 COSIT)

17 Observância de Tratados Se o Brasil firmou tratados contra a dupla tributação com outros países, sua finalidade e a boa-fé das partes devem ser respeitadas pelo direito interno. Nesse sentido no RE /PR, o Ministro Gilmar Mendes houve por bem ressaltar que (...) o Estado Constitucional Cooperativo demanda a manutenção da boa-fé e das segurança dos compromissos internacionais, ainda que em face da legislação infraconstitucional, principalmente quanto ao direito tributário, que envolve garantias fundamentais dos contribuintes e cujo descumprimento coloca em risco os benefícios de cooperação cuidadosamente articulada no cenário internacional.

18 Observância de Tratados Firmado um tratado pelo Brasil, somente em duas hipóteses pode o mesmo deixar de ser aplicado: Se denunciado Se declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal Ausentes estas hipóteses, a aplicação do Tratado se impõe!

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