A (IN)COMPATIBILIDADE DA TENTATIVA NO DOLO EVENTUAL RESUMO

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1 331 A (IN)COMPATIBILIDADE DA TENTATIVA NO DOLO EVENTUAL Cícero Oliveira Leczinieski 1 Ricardo Cesar Cidade 2 Alberto Wunderlich 3 RESUMO Este artigo visa traçar breves comentários acerca da compatibilidade ou incompatibilidade da tentativa no dolo eventual. Será demonstrada a grande divergência doutrinária e jurisprudencial existente sobre os dois institutos. A escolha do tema se deve ao fato da grande dificuldade encontrada pelos estudiosos do Direito em esclarecer a intenção de um resultado pretendido pelo agente e, com isso, enquadrá-lo no devido tipo penal. Palavras-chave: dolo eventual, tentativa, incompatibilidade, divergência. INTRODUÇÃO O presente artigo tem por objetivo demonstrar a divergência existente entre a possibilidade de haver ou não dolo eventual em crimes tentados. Para isto, em um primeiro momento analisaremos no que consiste o dolo eventuale onde o mesmo encontra amparo legal em nosso sistema jurídico. Após, demonstraremos como se configura a tentativa de um delito, fazendo referência ao iter criminis.por fim, demonstrando a divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do tema, esclarecer a impossibilidade de se configurar o conatus em um dolo eventual. Para o desenvolvimento do presente artigo, foram realizadas pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais, as quais serão analisadas no decorrer do trabalho. 1 Acadêmico do Curso de Direito da ULBRA Guaíba. 2 Acadêmico do Curso de Direito da ULBRA Guaíba. 3 Docente do Curso de Direito da ULBRA Guaíba e orientador deste trabalho.

2 332 DOLO EVENTUAL Primeiramente, antes de definirmos e analisarmos o dolo eventual, necessário se faz conceituarmos o que vem a ser o dolo. Segundo Júlio Fabbrini Mirabete, para a configuração do dolo, é necessária a ocorrência de dois elementos, a consciência (conhecimento do fato que constitui a ação típica) e a vontade (elemento volitivo de realizar esse fato) 4.Para Eugênio RaúlZaffaroni, dolo é o querer do resultado típico, a vontade realizadora do tipo objetivo 5. Neste sentido, dolo não é nada mais do que a vontade do agente dirigida a praticar determinado tipo penal. Nosso Código Penal, em seu artigo 18, inciso I, traz uma definição de dolo direto em sua primeira parte, ao afirma que diz-se o crime doloso quando o agente quis o resultado (...). Como se percebe da análise do referido artigo, em sua segunda parte há a definição de dolo eventual. O dolo eventual, nos termos de nosso diploma legal, assim, configura-se quando o agente assume o risco de produzir determinado resultado típico. Segundo Júlio Fabbrini Mirabete: Na segunda parte do inciso em estudo, a lei trata do dolo eventual. Nesta hipótese, a vontade do agente não está dirigida para a obtenção do resultado; o que ele quer é algo diverso, mas, prevendo que o evento possa ocorrer, assume assim mesmo risco de causa-lo. Essa possibilidade de ocorrência do resultado não o detém e ele pratica a conduta, consentindo no resultado. Há dolo eventual, portanto, quando o autor tem seriamente como possível a realização do tipo legal se praticar a conduta e se conforma com isso. 6 Conforme ensinamento de Francisco Muñoz Conde, no dolo eventual, o sujeito representa o resultado como de produção provável e, embora não queira produzi-lo, continua agindo e admitindo a sua eventual produção. 7 Destarte, dolo eventual é a assunção do risco de produzir um resultado lesivo a um bem juridicamente protegido. Nele, não há vontade do agente em produzir o resultado danoso, mas tão-somente a aceitação de que determinado resultado venha a 4 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1996, p ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro V. 1 Parte Geral. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1996, p CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 60.

3 333 ocorrer, ou seja, o agente pratica determinada conduta, prevendo que esta possa resultar um evento danoso, e não se abstém de agir, assumindo o risco da produção do resultado. No dolo eventual, conforme ensina Cézar Roberto Bitencourt: O agente não quer diretamente a realização do tipo, mas a aceita como possível ou até provável, assumindo o risco da produção do resultado. No dolo eventual o agente prevê o resultado como provável ou, ao menos, como possível, mas, apesar de prevê-lo, age aceitando o risco de produzi-lo. 8 Assim, como se verifica, embora não se tenha problemas em conceituar o dolo eventual, a sua aplicação é de extrema dificuldade, visto que, ao contrário do dolo direto, não podemos identificar a vontade do agente em produzir o resultado, mas tãosomente a consciência de que tal resultado possa vir a ocorrer. TENTATIVA De acordo com o art. 14, inciso II, do Código Penal, diz-se o crime tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Assim, como se percebe, para haver a tentativa, necessário se faz o início da execução do fato típico, a vontade do agente em produzir o resultado, e a sua nãoconsumação por circunstâncias independentes da sua vontade. Conforme Cezar Roberto Bitencourt, citando Aníbal Bruno, a tentativa é a figura truncada de um crime. Deve possuir tudo o que caracteriza o crime, ou seja, deve conter todas as fases do iter criminis, menos a consumação. 9 Antes de prosseguirmos com o tema, é de suma importânciaabrirmos um parêntese para falarmos sobre o que vem a ser o iter criminis. Iter criminis(caminho do crime), nada mais é do que o caminho a ser percorrido pelo agente para a consumação do resultado típico por ele pretendido. Nas palavras de Rogério Greco, desde o início até o fim da infração penal, o agente passa por várias etapas, como se caminhasse por uma trilha que pudesse leva-lo ao êxito de seu plano criminoso BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Especial 2: Dos Crimes Contra a Pessoa. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 238.

4 334 Para a consumação de um delito, primeiramente o agente começa a mentalizar o resultado que pretende alcançar; após, define os meios necessários a serem utilizados para a prática do delito que mentalizou; em seguida, começa a praticar os atos, já cogitados e preparados, necessários para a consumação do delito. Na fase da execução, ou seja, quando o agente começa a realizar os atos necessários para a configuração do fato típico, pode ocorrer duas situações, a consumação do delito, ou a sua interrupção, que pode se dar pela livre vontade do agente, ou por circunstâncias alheias à sua vontade. Na segunda hipótese, ou seja, quando o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, está configurada a tentativa. Por fim, ressaltamos que o iter criminis só é possível em crimes dolosos, tendo em vista que em crimes culposos impossível se cogitar, preparar, e executar algo que não se tenha a vontade de produzir. TENTATIVA E DOLO EVENTUAL E SUA (IN)COMPATIBILIDADE Após analisarmos no que consiste o dolo eventual e os requisitos estabelecidos para que possa se falar em crime tentado, passamos a demonstrar a incompatibilidade entre esses institutos, bem como a divergência doutrinária e jurisprudencial existente acerca do tema. A questão sobre a possibilidade de haver ou não compatibilidade entre os dois institutos há muito vem sendo discutida na doutrina e na jurisprudência, merecendo, assim, uma atenção especial. Dentre aqueles que defendem a ideia de compatibilidade entre os dois institutos, temos Eugênio RaúlZaffaroni, o qual afirma que a tentativa requer sempre o dolo, que pode tanto ser o direto, quando o agente requer diretamente o resultado, ou eventual, quando assume o risco de produzir o resultado, tendo em vista que nosso ordenamento jurídico equiparou o dolo direto ao dolo eventual, não fazendo qualquer distinção em face de sua aplicação. Na mesma linha, Flávio Augusto Monteiro de Barros, ao referir que: Admite-se também a tentativa constituída de dolo eventual, quando o agente realiza a conduta assumindo o risco da consumação do crime, que não ocorre

5 335 por circunstâncias alheias à sua vontade. Desde que o nosso Código equiparou o dolo direto e o dolo eventual é incontroverso esse raciocínio. 11 Também defendem a compatibilidade dos dois institutos, utilizando a mesma linha de pensamento, os renomados doutrinadores Damásio de Jesus, Cézar Roberto Bitencourt e Francisco Muñoz Conde. Fundamentando a sua defesa em relação à compatibilidade de dolo eventual na tentativa, Francisco Muñoz Conde e Cézar Roberto Bittencourt fazem referência à teoria do consentimento, asseverando que: Para esta teoria, também é dolo a vontade que, embora não dirigida diretamente ao resultado previsto como provável ou possível, consente na sua ocorrência ou, o que dá no mesmo, assume o risco de produzi-lo. A representação é necessária, mas não suficiente à existência do dolo, e consentir na ocorrência do resultado é forma de querê-lo. 12 Acerca da compatibilidade entre os dois institutos analisados, já decidiu o nosso Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa segue abaixo: PENAL. PROCESSUAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO PARA A AÇÃO PENAL. CRIME COMETIDO COM DOLO EVENTUAL. POSSIBILIDADE DA FORMA TENTADA. HABEAS CORPUS. RECURSO. 1 NÃO HÁ QUE SE DIZER INEPTA A DENÚNCIA QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS IMPOSTOS PELO CPP, ART A AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO PARA A ALÇAO PENAL NÃO PODE SER VERIFICADA NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS ; SÓ APÓS O REGULAR CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL PODE PODERÁ SE CHEGAR A CONCLUSÃO SOBRE SUA EFETIVA PARTICIPAÇÃO. 3. ADMISSÍVEL A FORMA TENTADA DO CRIME COMETIDO COM DOLO EVENTUAL, JÁ QUE PLENAMENTE EQUIPARADO AO DOLO DIRETO; INEGAVEL QUE ARRISCAR-SE CONSCIENTEMTE A PRODUZIR UM EVENTO EQUIVALE TANTO QUANTO QUERE-LO. 4. RECURSO CONHECIDO MAS NÃO PROVIDO. (RHC 6.797/RJ) No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal também se manifestou sobre o tema, reconhecendo a compatibilidade entre o dolo eventual e a tentativa. (RHC Relator: Min. Sydney Sanches. Órgão julgador: 1ª turma DJ ). Como se verifica, aqueles que defendem a compatibilidade entre os dois institutos filiam-se à teoria do consentimento, pois acreditam que tolerar o resultado, 11 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal Parte Geral. Volume 1. São Paulo: Saraiva, p CONDE, Francisco Muñoz; BITTENCOURT, Cezar Roberto. Teoria Geral do Delito. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 157.

6 336 consentir em sua provocação, assumir o risco de produzi-lo, são todas formas diversas de expressar a vontade de realizar o resultado. Visto isso, passaremos agora a analisar a corrente doutrinária e jurisprudencial que não admitem a compatibilidade entre o dolo eventual e a tentativa. Segundo Júlio Fabbrini Mirabete: Há hipóteses evidentes de impossibilidade da tentativa com dolo eventual nos crimes de homicídio e de lesões, pois quem põe em perigo a integridade corporal de alguém voluntariamente, sem desejar causar a lesão, pratica fato típico especial (art. 132); quem põe em risco a vida de alguém, causando-lhe lesão e não querendo sua morte, pratica o crime de lesão corporal de natureza grave (art. 129, 1º, II). Deve-se entender que, diante do texto legal, se punirá pelo crime menos grave quando o agente assume o risco de um resultado de lesão ou morte, respectivamente, que ao final não vem a ocorrer. 13 Em acertada abordagem sobre o tema, preleciona o doutrinador e professor Rogério Greco que: A própria definição legal do conceito de tentativa nos impede de reconhecê-la nos casos em que o agente atua com dolo eventual.quando o Código Penal, em seu art. 14, II, diz ser o crime tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, nos está a induzir, mediante a palavra vontade, que a tentativa somente será admissível quando a conduta do agente for finalística e diretamente dirigida à produção de um resultado, e não nas hipóteses em que somente assuma o risco de produzi-lo, nos termos propostos pela teoria do assentimento. 14 Nesta linha, nosso Egrégio Tribunal de Justiça vem se manifestando sobre impossibilidade de admitir-se a tentativa no dolo eventual. Senão vejamos: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DELITOS COMETIDOS NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. HOMICÍDIO TENTADO COM DOLO EVENTUAL E EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO CONTRA A VIDA PARA OUTRO DE COMPETÊNCIA DO JUIZ SINGULAR. IMPOSSIBILIDADE LÓGICA DE ADMITIR-SE A TENTATIVA NO DOLO EVENTUAL. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE 1º GRAU. Recurso improvido. (Recurso em Sentido Estrito Nº , Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 31/03/2010). PRONÚNCIA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DELITO DE CIRCULAÇÃO NO TRÂNSITO. DOLO EVENTUAL. PROVA. A submissão de quem se envolve em delito de circulação de veículos no trânsito ao julgamento popular, através de imputação de dolo eventual, exige a presença de circunstâncias 13 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1996, p GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 253/254.

7 337 excepcionais, bem determinadas, visto que a regra, em casos do gênero, é a culpa. Circunstâncias não presentes na espécie. Dificuldade, outrossim, de conciliar conceitos de crime tentado, cujo resultado só não se obtém por circunstâncias alheias à vontade do agente, com o dolo eventual, onde não há essa vontade de obtenção do resultado lesivo. Recurso provido para a desclassificação da infração. (Recurso em Sentido Estrito Nº , Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio HirtPreiss, Julgado em 31/08/2000). CONSIDERAÇÕES FINAIS Como se demonstrou no transcurso do presente trabalho, há uma grande divergência na doutrina e nos Tribunais quanto à possibilidade de conciliar a tentativa nos crimes praticados com dolo eventual. Entendemos pela incompatibilidade entre a tentativa e o dolo eventual, uma vez que, para a configuração do crime tentado, é necessária a vontade do agente em produzir o resultado lesivo, o qual não veio a ocorrer por circunstancias alheias a essa vontade. Tal elemento volitivo, ou seja, o querer produzir o fato descrito no tipo penal, não se encontra presente no dolo eventual, pois neste, como visto acima, há apenas a anuência de que determinado resultado possa ocorrer, isto é, o agente prevê o resultado como possível ou provável e não se importa com a sua ocorrência, aceitando-o. Não há, assim, no dolo eventual, a real vontade de produzir o resultado, o que o torna incompatível com o conceito dado pelo nosso Código Penal à tentativa (art. 14, II, CP). Importante destacar, outrossim, que para a configuração de crimes dolosos, necessário se faz, que o agente realize todas as fases do iter criminis, ou seja, cogite, prepare e execute a ação criminosa, o que é incompatível com o dolo eventual, pois quem assume o risco de produzir um resultado típico, obviamente não cogita, nem prepara a execução de um crime. Por fim, não podemos deixar de observar que o instituto da tentativa sempre comporta a hipótese de desistência voluntária por parte do agente, em que, desistindo de continuar na ação criminosa, somente responderá pelos atos já praticados. Não há possibilidade, assim, de alguém desistir de assumir o risco, pois, uma vez assumido, impossível desistir. Diante do exposto, temos como acertada a posição adotada por nosso Egrégio Tribunal de Justiça, ao reconhecer a incompatibilidade entre os institutos da tentativa e dolo eventual, pois, em que pese nosso Código Penal ter equiparado o dolo direto ao eventual, ilógico seria pensar-se em alguém assumir o risco de tentar produzir um

8 338 resultado, devendo responder, neste caso, apenas por aquilo que efetivamente tenha produzido, visto que falta ao agente a vontade de produzir resultado mais gravoso.

9 339 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral ed. São Paulo: Saraiva, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Especial 2: Dos Crimes Contra a Pessoa. 11. ed. São Paulo: Saraiva, BRUNO, Aníbal. Direito Penal Parte Geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito. Porto Alegre: Fabris, GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, JESUS, Damásio E. de. Direito Penal Parte Geral. 21 ed. São Paulo: Saraiva, MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral. 11. ed. São Paulo: Atlas, PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 1 Parte Geral. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro V. 1 Parte Geral. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.