RAZÕES DO VOTO. Egrégio Plenário,

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1 PROCESSO : /2017 ASSUNTO REPRESENTAÇÃO DE NATUREZA INTERNA ÓRGÃO : PREFEITURA MUNICIPAL DE TANGARÁ DA SERRA REPRESENTANTE : SECRETARIA DE CONTROLE EXTERNO DA 4ª RELATORIA REPRESENTADO : FÁBIO MARTINS JUNQUEIRA PREFEITO DO MUNICÍPIO RELATOR : CONSELHEIRO INTERINO ISAÍAS LOPES DA CUNHA RAZÕES DO VOTO Egrégio Plenário, Trata-se de Representação de Natureza Interna, proposta pela Secretaria de Controle Externo da 4ª Relatoria, em desfavor do Sr. Fábio Junqueira, prefeito do Município de Tangará da Serra, em razão do pagamento de férias não usufruídas, relativas aos exercícios de 2013, 2014, 2015 e No relatório técnico preliminar, a equipe técnica consignou que o prefeito não poderia ter autorizado a conversão das férias em pecúnia em benefício próprio, em razão do princípio da impessoalidade e da ausência de previsão legal da matéria. Além disso, a informação acerca da despesa foi retirada do Portal Transparência do município. Em sua defesa, o prefeito alegou que o gozo de férias está previsto na Lei Orgânica do Município de Tangará da Serra e que o pagamento de indenização relativa ao seu não usufruto não transgride o princípio da impessoalidade, já que trata-se de um direito laboral de todos e não de um benefício indevido pago exclusivamente a ele. Realçou que não teve condições de usufruir as suas férias, pois o vice-prefeito acumulava as suas funções com a de Secretário Municipal de Educação e Cultura, durante a primeira metade do mandato. Já na segunda metade, o vice se afastou da Administração 1

2 Pública para se dedicar à qualificação de doutorado em outro estado da Federação. Com relação ao Portal Transparência, informou que ele é gerido pelo servidor Charles Berta e que, conforme já havia sido explicado à Promotoria de Justiça do Município (fls. 45/46 documento digital /2017), as informações de fevereiro de 2017 foram retiradas do ar devido à constatação de erro de postagem do sistema. Todavia, a situação foi regularizada em seguida. A equipe técnica acatou os argumentos da defesa relativos ao Portal Transparência. No entanto, quanto ao pagamento manteve o posicionamento de que o prefeito não poderia ter recebido os valores, seja pelo princípio da impessoalidade, seja pela ausência de lei. Acrescentou que o mandato do prefeito foi extinto no período de 21/05 a 15/11/2014. Contudo, o pagamento não considerou esse período. Primeiramente, é importante consignar que não restam dúvidas acerca da possibilidade de percepção de férias por parte dos prefeitos, a qual deve ser instituída e regulamentada por lei, conforme entendimento consolidado na Resolução de Consulta 23/2012/TCE-MT: AGENTE POLÍTICO. REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SUBSÍDIO. PREFEITOS, VICE-PREFEITOS E SECRETÁRIOS MUNICIPAIS. POSSIBILIDADE MEDIANTE REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL DE INICIATIVA DO PODER LEGISLATIVO. VEREADORES. REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SUBSÍDIO. FORMALIZAÇÃO MEDIANTE ATO LEGISLATIVO. SUJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE: a) a Constituição Federal não proíbe a compatibilização do regime de subsídios (art. 39, 4º) com os direitos sociais estendidos aos servidores públicos (art. 39, 3º). Não obsta, ainda, que direitos sociais como férias e décimo terceiro subsídio sejam atribuídos aos agentes políticos que ocupam cargos eletivos; b) é possível a percepção de férias e décimo terceiro subsídio por parte dos prefeitos, vice-prefeitos e secretários municipais, mediante instituição e 2

3 regulamentação por meio de lei em sentido formal de iniciativa do Poder Legislativo (art. 29, V, da CF/88), tendo em vista que estes agentes não se submetem ao regime jurídico único dos servidores públicos. É admissível a concessão de férias e décimo terceiro subsídios aos viceprefeitos que exerçam, efetiva e permanentemente, uma função administrativa junto à Administração municipal; c) é possível a percepção de férias e décimo terceiro subsídio por parte dos vereadores, desde que instituído e regulado por meio de ato legislativo. As férias dos vereadores devem coincidir com o período de recesso parlamentar, sem prejuízo do respectivo adicional. Devido ao seu caráter remuneratório, tais direitos devem obediência ao princípio da anterioridade, consagrado no art. 29, VI, da CF/88, ou seja, uma legislatura consignará os direitos sociais para a subsequente, e, d) as remunerações acima tratadas integram e devem observar os respectivos limites de despesas e gastos com pessoal estampados na CF/88 e na Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como a legislação tributária e previdenciária pertinente. Além disso, é necessário esclarecer a diferença entre a conversão de 1/3 de férias em abono pecuniário e a indenização por férias vencidas e não gozadas. A conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário, isto é, a conversão de 10 dias em dinheiro deve ser requerida pelo interessado antes do término do período aquisitivo e está condicionada à existência de disponibilidade orçamentária e financeira, com a devida observância dos limites de gasto com pessoal, estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal - Lei Complementar 101/2000. Já a indenização é devida ao servidor que não gozou as férias no período oportuno, com fundamento na impossibilidade de enriquecimento sem causa da Administração Pública, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal colacionada a seguir: 3

4 Recurso extraordinário com agravo. 2. Administrativo. Servidor Público. 3. Conversão de férias não gozadas bem como outros direitos de natureza remuneratória em indenização pecuniária, por aqueles que não mais podem delas usufruir. Possibilidade. Vedação do enriquecimento sem causa da Administração. 4. Repercussão Geral reconhecida para reafirmar a jurisprudência desta Corte. (ARE RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 28/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-044 DIVULG PUBLIC ) EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA OMISSÃO DO ACÓRDÃO. MANIFESTAÇÃO SOBRE A CIRCUNSTÂNCIA DE ENCONTRAR-SE O SERVIDOR EM ATIVIDADE. ÓBICE À CONVERSÃO DE FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS EM PECÚNIA. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. In casu, embora o recorrente alegue omissão, a leitura dos argumentos deduzidos no recurso revelam hipótese de suposta contradição, pois a jurisprudência colacionada no julgado impugnado guarda relação com direito de indenização de férias não fruídas pelo servidor inativo, enquanto o caso dos autos diz respeito ao mesmo direito, mas garantido a servidor que está em atividade. 3. In casu, é que, em casos idênticos, esta Corte não levou em consideração o fato de o servidor estar ou não em atividade para assegurar-lhe a conversão em pecúnia por férias não usufruídas. Prevaleceu tese segundo a qual, se a Constituição da República (arts. 7º, XVII c/c 39, 3º) garante ao servidor direito a férias remuneradas, o impedimento em gozá-las, em face do serviço público, gera para o Estado dever de indenizá-las, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. 4. Vê-se, portanto, que o acórdão impugnado está 4

5 em conformidade com o entendimento deste Tribunal que, desde 2006, enfrenta a matéria e vem decidindo com base no princípio geral de Direito que veda locupletamento sem causa. 5. Embargos de declaração REJEITADOS. (ARE AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG PUBLIC ) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FÉRIAS. PERÍODOS NÃO GOZADOS EM ATIVIDADE. RECEBIMENTO EM PECÚNIA. ACRÉSCIMO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. INCISO XVII DO ART. 7O DA MAGNA CARTA. ADMISSIBILIDADE. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao acolher o pedido do autor, apenas conferiu efetividade ao disposto no inciso XVII do art. 7º da Lei das Leis. Com efeito, se o benefício não é usufruído, porque a Administração indeferiu requerimento tempestivo do servidor, ao argumento de absoluta necessidade do serviço, impõe-se a indenização correspondente, acrescida do terço constitucional. De outra parte, o fato de o servidor não haver usufruído o direito, não lhe acarreta punição ainda maior; qual seja, a de deixar de receber a indenização devida, com o acréscimo constitucional. Procedimento esse que acarretaria, ainda, enriquecimento ilícito do Estado. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2005, DJ PP EMENT VOL PP RTJ VOL PP-00380). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também acompanha o posicionamento acima, consoante verifica-se dos julgados abaixo: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS. DIREITO À INDENIZAÇÃO. SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA UNIÃO 1. A decisão recorrida está em conformidade com o entendimento desta Corte Superior, no 5

6 sentido de que o servidor público tem direito à indenização por férias não gozadas independentemente dele estar em atividade ou aposentado. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp /RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 28/03/2017) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADMINISTRATIVO. FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INDENIZAÇÃO DEVIDA A SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. PRECEDENTES DO STF. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do ARE /RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJe , e do ARE , Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe , o colendo Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que o fato de o servidor estar aposentado ou ainda em atividade é indiferente, devendo ser indenizado, uma vez que deixou de usufruir, no período adequado, seu direito a férias por vontade da própria Administração. 2. No mesmo sentido, o STJ entende que "a própria Administração optou em privar o Servidor por período superior ao permitido na legislação estadual do gozo de suas férias anuais, comprometendo sua saúde e desvirtuando a finalidade do instituto. Assim, embora ainda se possa desfrutar do direito, não se pode negar que a saúde física, psíquica e mental do Servidor ficou afetada, sobretudo pela quantidade de períodos acumulados em prol da Administração, devendo, portanto, ser indenizado" (AgRg no AREsp /RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe ). 3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ. 4. Agravo Interno não provido. 6

7 (AgInt no AREsp /RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 10/10/2016) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADMINISTRATIVO. FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INDENIZAÇÃO DEVIDA A SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. PRECEDENTES DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, o servidor público tem direito à indenização por férias não gozadas independentemente dele estar em atividade ou aposentado. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp /RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 10/03/2016) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. CONVERSÃO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. TAXATIVIDADE DOS DIREITOS ASSEGURADOS AOS MEMBROS DO PARQUET. INOVAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. PROVIMENTO NEGADO. 1. Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte, é adequada a via do mandado de segurança contra ato administrativo que impede a conversão de férias não gozadas em pecúnia. Afastamento das Súmulas n. 269 e 271 do STF. 2. Em regime de repercussão geral, decidiu o Supremo Tribunal Federal que é devida a conversão de férias não gozadas, bem como de outros direitos de natureza remuneratória, em indenização pecuniária por aqueles que não mais podem delas usufruir. 3. Hipótese em que a Lei Complementar Estadual n. 13/1991 (Estatuto do Ministério Público do Estado do Maranhão) veda a acumulação de férias por mais de dois períodos. Se o membro do parquet, por expressa previsão legal, 7

8 está impedido de usufruir tal benefício, autorizada está a sua conversão em pecúnia. Precedente. 4. É vedado à parte inovar as razões do recurso especial em sede de agravo regimental, tendo em vista o princípio da preclusão consumativa. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp /MA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016). No caso concreto, a Lei Orgânica do Município de Tangará da Serra assegura ao prefeito municipal o direito à férias, sendo que o seu não usufruto, conforme a jurisprudência consolidada, assegura ao titular o direito de receber a indenização correspondente, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. O direito à indenização não está fundamentada de forma específica em nenhuma lei em sentido formal. Ela decorre do reconhecimento da jurisprudência de que a Administração Pública não pode se beneficiar de um direito alheio. Ademais, trata-se de um direito reconhecidamente extensível a todos os trabalhadores e não concedido exclusivamente ao prefeito. Desse modo, diversamente da equipe técnica e do Ministério Público de Contas, compreendo que o pagamento da indenização, por si só, não constitui ato ilegal, irregular ou que transgrida o princípio da impessoalidade. Por outro lado, chama a atenção a informação trazida pela equipe técnica, apenas no relatório técnico de análise da defesa, no sentido de que o prefeito, apesar de ter os direitos políticos suspensos no período de 21/05 a 15/11/2014, recebeu valores relativos a ele. Logo, há a possibilidade de que o valor do pagamento esteja incorreto. No entanto, não há elementos suficientes nos autos que possam subsidiar a análise do cálculo da indenização. 8

9 Diante disso, de forma contrária ao parecer ministerial, VOTO pela conversão do julgamento em diligência, para que a equipe técnica possa examinar de forma mais aprofundada o processo de despesa, especialmente se o cálculo do montante pago à título de indenização está correto. É como voto. Tribunal de Contas, 26 de julho de (Assinatura Digital) ISAÍAS LOPES DA CUNHA Conselheiro Interino 9