UNIVERSIDADE DO EXTREMO SUL CATARINENSE UNESC CURSO DE DIREITO SAMANTA DOS SANTOS ZANETTA

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1 UNIVERSIDADE DO EXTREMO SUL CATARINENSE UNESC CURSO DE DIREITO SAMANTA DOS SANTOS ZANETTA O DIREITO À HERANÇA NA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA PÓSTUMA: NO ESTUDO SOBRE O CONFLITO ENTRE O PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS FILHOS HERDEIROS E AS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL. CRICIÚMA (SC), JUNHO DE 2010.

2 2 SAMANTA DOS SANTOS ZANETTA O DIREITO À HERANÇA NA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA PÓSTUMA: NO ESTUDO SOBRE O CONFLITO ENTRE O PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS FILHOS HERDEIROS E AS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL. Trabalho de Conclusão do Curso, apresentado para obtenção do grau de bacharel no Curso de Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense, UNESC. Área de concentração em Direito Civil. Orientadora: Profª. Rosangela Del Moro. CRICIÚMA (SC), JUNHO DE 2010.

3 3 SAMANTA DOS SANTOS ZANETTA O DIREITO À HERANÇA NA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA PÓSTUMA: NO ESTUDO SOBRE O CONFLITO ENTRE O PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS FILHOS HERDEIROS E AS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL. Trabalho de Conclusão do Curso, apresentado para obtenção do grau de bacharel no Curso de Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense, UNESC. Área de concentração em Direito Civil. Orientadora: Profª. Rosangela Del Moro. Criciúma, junho de BANCA EXAMINADORA Profª. Esp. Rosangela Del Moro Universidade do Extremo Sul Catarinense - Orientadora Prof. Esp. Marcus Vinícius Almada Fernandes Universidade do Extremo Sul Catarinense Profª. Esp. Mônica Abdel Al Universidade do Extremo Sul Catarinense

4 4 AGRADECIMENTOS Agradeço, em primeiro lugar, ao criador e autor de minha própria existência, que cuidou dos detalhes e guiou os meus passos em toda trajetória: Deus. Aos meus pais, por todo amor incondicional e incentivo, por segurarem minhas mãos na subida de cada degrau. À minha ilustre orientadora, por toda paciência e auxílio prestado, bem como a todos que, de alguma forma, tornaram a realização deste trabalho possível.

5 5 Podemos escolher recuar em direção à segurança ou avançar em direção ao crescimento. A opção pelo crescimento tem que ser feita repetidas vezes. E o medo tem que ser superado a cada momento. Abraham Maslow

6 6 RESUMO O objeto de estudo do presente trabalho é tema bastante polêmico e atual, qual seja a realização de fecundação artificial homóloga póstuma e os direitos sucessórios advindos. Embora haja a presunção de paternidade dentro do matrimônio, a possibilidade daquele que é gerado por este tipo de fecundação póstuma ser também considerado herdeiro gera posicionamentos distintos na doutrina, haja vista não existir previsão expressa neste sentido. Para estudo do tema proposto o trabalho foi dividido em três capítulos onde o primeiro abordou o direito sucessório no Brasil, o segundo tratou das diferentes técnicas de inseminação artificial e previsões do Código Civil de 2002 sobre o assunto e o último capítulo trata da igualdade de filiação proposta pela Constituição Federal de Foi utilizado o método de abordagem dedutivo, com técnica de pesquisa bibliográfica. Verificou-se que a única forma para que estes filhos assim gerados venham a ter conferido direito sucessório se faz através de disposição testamentária e do instituto do fideicomisso. Palavras-chave: Sucessão. Inseminação artificial póstuma. Dignidade humana.

7 7 LISTA DE ABREVIATURAS CC/16 Código Civil de CC/02 Código Civil de CPC Código de Processo Civil. CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de ECA Estatuto da Criança e do Adolescente.

8 8 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO A SUCESSÃO NO BRASIL Aspectos históricos Conceitos Abertura da sucessão Capacidade e legitimação para suceder Aceitação e renúncia da herança Deserdação e indignidade Sucessão legítima Sucessão em linha reta: Sucessão dos descendentes Sucessão dos ascendentes Sucessão do cônjuge Sucessão na união estável Sucessão dos colaterais Sucessão testamentária Formas de testamento Processo de Sucessão: inventário e partilha A INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL Aspectos históricos Conceito Espécies O Código Civil de 2002 e a filiação decorrente de fecundação artificial O DIREITO SUCESSÓRIO DO FILHO GERADO POR FECUNDAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA PÓSTUMA Princípio da igualdade e da isonomia Princípio da dignidade da pessoa humana Igualdade de filiação criada pela CRFB/88 e ECA e o direito de herança do filho gerado por fecundação artificial homóloga póstuma Do direito sucessório dos filhos havidos por fecundação artificial homóloga póstuma CONCLUSÃO...72 REFERÊNCIAS...74

9 9 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho terá por objetivo analisar a inseminação artificial homóloga póstuma e seus efeitos em relação aos direitos sucessórios, sob a ênfase dos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana. Seu desenvolvimento é de grande importância e relevância social, uma vez que tal objeto de estudo se constitui em tema totalmente inovador. A inseminação artificial homóloga é a técnica de fertilização utilizada por casais que, por algum motivo, encontram dificuldades para fecundar naturalmente. Porém alguns dos embriões não descartados podem ser mantidos em local de preservação, vindo a inseminação no ventre materno ocorrer após a morte do doador de referido material, sendo chamados de embriões excedentários. As chamadas técnicas de inseminação artificial são conhecidas e utilizadas desde as sociedades medievais e se constituem em importante possibilidade de procriação, principalmente aos casais inférteis. A técnica de inseminação artificial homóloga, adotada na realização do presente trabalho, consiste na utilização do material genético pertencente ao próprio casal, sem utilizar-se de gametas fornecidos por terceiros. Nestes casos, desde que respeitado o prazo legal, poder-se-á contar com a presunção de paternidade trazida pelo Código Civil. Diante da possibilidade de criopreservação de material genético, poderá a inseminação artificial homóloga ser realizada postumamente, sendo grande a discussão doutrinária no sentido de se conferir ou não direitos sucessórios aos filhos assim gerados. Para estudar o tema proposto necessário será a divisão do trabalho em três capítulos. O primeiro capítulo tratará da sucessão legítima no Brasil, seus efeitos e consequências. O segundo capítulo verificará as possibilidades de fecundação artificial existentes, suas distinções e efeitos gerados, inclusive tratando da inseminação post mortem. Finalmente o terceiro capítulo tratará dos direitos sucessórios do filho gerado por fecundação artificial homóloga póstuma, com enfoque no Código Civil de 2002 e princípios constitucionais da isonomia e dignidade da pessoa humana. O método de abordagem utilizado foi o dedutivo, com técnica de pesquisa bibliográfica, predominantemente com base em livros e periódicos científicos referentes ao assunto.

10 10 2. A SUCESSÃO NO BRASIL O presente capítulo tratará do direito sucessório em âmbito nacional, verificandose os aspectos históricos da sucessão, os principais conceitos, momento de abertura da sucessão, os legitimados a suceder, bem como os tipos de sucessão, a saber, legítima e testamentária. Ao final, abordará o processo de sucessão através de uma breve análise sobre inventário e partilha. 2.1 Aspectos históricos A sucessão mortis causa que será tratada na presente pesquisa teve, principalmente na antigüidade, um sentido extrapatrimonial, sendo que nas famílias romanas o pater familias era instituído na pessoa do herdeiro como o novo titular da soberania na família, geralmente utilizando-se da forma testamentária como forma de transmissão (WALD, 1997, p. 15). Mesmo na antigüidade já se costumava apontar indícios do ramo sucessório nos direitos egípcio, hindu e babilônico, visto acharem-se diversas disposições sobre sucessões no Código de Hamurabi (babilônico), Código de Manu (leis hindus) e vários outros escritos egípcios. O direito hebraico também traz fortes indícios sucessórios, principalmente no Código de Moisés, conhecido como Pentateuco (CARVALHO NETO, 2008, p. 24). Segundo Venosa (2007, p.02), o direito das sucessões foi um dos ramos do direito que mais sofreu mutações com relação ao atual direito, visto, classicamente, o herdeiro ser aquele que sucederia o morto não só nas relações patrimoniais, mas em todas as relações jurídicas, sendo o responsável em dar continuidade ao culto familiar. Ora, entendia-se que se não houvesse um continuador da religião familiar, o lar ficaria abandonado e o direito de propriedade não persistiria. Na história romana das sucessões, apenas existia a ocorrência desta na linha masculina, acreditando-se que as filhas mulheres não continuariam o culto doméstico, pois ao se casarem, estariam renunciando sua religião para aderir a do marido. Embora esta situação se trate de generalidades de civilizações antigas, infelizmente ainda é possível encontrar

11 11 vestígios desta discriminação em certas civilizações modernas, quando supervalorizam o nascimento do filho homem em detrimento das filhas mulheres (VENOSA, 2007, p. 03). Dias (2008, p. 25) explica que na família romana, quando não houvesse herdeiros para a continuidade da religião familiar, se recorria a adoção para assegurar a perpetuação da família. Ademais, ainda na linha masculina, na Idade Média existiam injustos privilégios até mesmo entre estes, uma vez que a sucessão se dava ao filho mais velho, evitando-se, assim, a divisão dos feudos. Segundo Dias (2008, p. 25), operava-se o chamado direito de primogenitura, ou seja, o patrimônio sendo transmitido sempre ao primeiro filho homem. Entende Rizzardo (2008, p. 4) que a verdadeira expansão da sucessão testamentária deu-se na época da Lei das XII Tábuas, quando a liberdade absoluta de dispor dos bens foi se impondo em detrimento da força dos privilégios. Nessa mesma época, foram estabelecidas classes de herdeiros preferenciais em casos em que não eram deixados testamentos, dispostas em: primeiro os filhos sob o pátrio poder, mulher com filhos e os outros parentes do de cujus. Em segundo vinham as pessoas que se subordinavam ao pater famílias, sendo contemplado o filho varão mais próximo e, por fim, vinham os membros da mesma gens ou estirpe (RIZZARDO, 2008, p. 4). Segundo Rodrigues (2003, p. 13), o princípio de Saisine (instituto de origem germânica) busca atribuir ao herdeiro a condição de possuidor mesmo que ele não detenha a apreensão material do bem. Assim, ainda que o objeto da herança venha a estar em posse de terceiros, por este princípio, no momento do óbito o herdeiro adquire a qualidade de possuidor, ainda que a posse seja indireta. A transferência de patrimônio aos descendentes possui a idéia intrínseca de estimular a poupança, o trabalho, a perpetuidade da família. O próprio Estado tem interesse na mantença da família, uma vez que com isso se libera do compromisso de garantir aos seus o leque de direitos assegurados na CRFB/88 (DIAS, 2008, p. 24). Segundo Dias (2008, p. 26), no Brasil como modelo de sociedade o CC/16 reconhecia como família apenas aquela constituída através do casamento. Como consequência, não se admitia o reconhecimento de filhos havidos fora do mesmo, sendo estes conhecidos por ilegítimos, adulterinos e tantos outros termos a estes elencados, não lhes sendo conferido nenhum direito sucessório. Assim, foi somente com a CRFB/88 que todo tipo de discriminação quanto à filiação e obtenção de direitos sucessórios foi abolida. Ainda, a lei civil atual sequer acompanhou a evolução da sociedade em sede de direito sucessório, uma vez que praticamente copiou o código anterior. Entre poucas

12 12 mudanças ocorridas, tem-se a redução da ordem de vocação hereditária para parentes até o quarto grau colateral; a concorrência do cônjuge supérstite com demais descendentes e ascendentes, seguindo as regras do artigo 1.829, do CC/02, sendo o Poder Público retirado da ordem de vocação hereditária. Outra novidade é que, se casados sob o regime da comunhão universal ou separação obrigatória, os cônjuges não podem ser sócios entre si ou de terceiros. A questão da feitura dos testamentos também foi modificada (PAIVA, 2009). A seguir, tratar-se-á da herança. 2.2 Conceitos Herança seria o patrimônio da pessoa, o conjunto de bens que a ela, em vida, pertencia, sendo que após a sua morte esta herança será transferida para herdeiros legítimos ou testamentários. Assim, a sucessão consistiria nas pessoas que serão chamadas para suceder o antigo possuidor dos bens, recebendo cada qual a sua quota dentro do patrimônio deixado. Importante também ressaltar que herança não é apenas transmissão de patrimônio, mas também de obrigações e deveres (RIZZARDO, 2008, p. 14). Expondo brevemente cada uma das vertentes do direito sucessório, segundo Venosa (2005, p ), pode-se entender que a sucessão legítima seria aquela que se dá em virtude de lei, onde o próprio legislador já deixou indicada a ordem de vocação hereditária, entendendo-se por sucessores legítimos: cônjuge, descendentes, ascendentes e colaterais até 4º grau, uns na falta dos outros ou, ainda, em concorrência entre si. Não existindo nenhum destes anteriormente citados, a herança fica pertencendo ao poder público. Já na sucessão testamentária a ordem sucessória é indicada em testamento pelo próprio autor da herança que instituirá herdeiros ou legatários, como forma de disposição de última vontade (VENOSA, 2005, p. 25). Para Wald (1997, p. 20), há distinção entre a sucessão e a herança, sendo que a primeira se constitui em um modo de transmissão, enquanto a última seria o conjunto de bens, direitos e obrigações que se transmite aos herdeiros e legatários. A sucessão possui um sentido subjetivo e um objetivo. Subjetivo seria o direito pelo qual a herança é concedida a alguém, enquanto o objetivo seria a universalidade dos bens de um defunto e seus respectivos encargos, em suma, é o próprio patrimônio que sofrerá a transmissão (RIZZARDO, 2008, p. 2).

13 13 No que diz respeito ao conceito de direito sucessório: O direito sucessório ou hereditário restringe seu campo de ação à transmissão de direitos ou deveres oriunda do falecimento do seu titular que se transferem a terceiros, em virtude de declaração de vontade do de cujus ou de disposição legal (WALD, 1997, p. 15). Segundo Venosa (2007, p. 1-2), sucessão é quando uma pessoa toma o lugar de outra, ocorrendo uma substituição do titular do direito. Seria a transmissão de bens, direitos e obrigações em razão da morte. Essa transmissão poderia ser a título universal (quando o herdeiro recebe a totalidade dos bens) ou a título singular (quando o herdeiro recebe um bem ou certos bens determinados). Continua Rizzardo (2008, p. 16) mostrando a possível distinção que pode ser feita entre herança e legado, uma vez que a herança corresponde ao patrimônio do falecido como um todo enquanto o legado corresponde a um bem determinado, a uma fração ideal deixada em testamento. Entende Wald (1997, p. 16) sobre os tipos de sucessão: É a título universal quando se transfere ao sucessor a totalidade do patrimônio do de cujus ou uma fração determinada do mesmo abrangendo tanto o seu ativo como o seu passivo. Neste caso denominamos o sucessor herdeiro. Há sucessão a título singular quando o sucessor recebe não o patrimônio inteiro, nem mesmo uma quota deste, mas apenas um bem específico e determinado. O beneficiário da sucessão a título singular é o legatário. (grifo no original) Segundo Carvalho Neto (2008, p ), a universalidade ou singularidade são efeitos da sucessão. Entende que a sucessão a título universal seria aquela, como o próprio nome já sugere, em que o herdeiro recebe uma universalidade, um conjunto de bens não individualizados ou discriminados, somente sendo admitida mortis causa. Já na sucessão a título singular, também conhecida por legado, o herdeiro é contemplado com um ou mais bens especificados dentro do testamento. A sucessão a título universal sempre ocorre na sucessão legítima, visto a universalidade dos bens pertencentes à herança transmitirem-se a todos os herdeiros. Também pode receber a título universal o herdeiro testamentário, desde que receba bens não individualizados. Assim, o herdeiro a título universal, legítimo ou testamentário, é aquele que, praticamente toma a posição do falecido, recebendo tanto o ativo como o passivo, encargos e dívidas referentes ao que recebeu (DIAS, 2008, p. 105).

14 Abertura da sucessão Para que se efetue a transmissão da herança, a morte, que era fato natural, passa a ser fato jurídico sendo o elemento determinante, pois é a partir de sua verificação que se operará a sucessão. Assim, ocorrida a morte, os bens passam aos herdeiros em sua totalidade, sendo que, posteriormente, realizar-se-á o processo de partilha entre os mesmos (RIZZARDO, 2008, p. 23,24). Com a morte, a ordem de vocação hereditária, fixada na lei, ou a disposição de última vontade do de cujus abrem a delação, que consiste numa declaração de vontade do herdeiro ou legatário, dizendo se aceita ou renuncia a herança deixada, sendo que, de tal decisão advirão direitos e obrigações (VENOSA, 2007, p.15). A aceitação da herança é essencial e indispensável, uma vez que ninguém pode ser herdeiro contra sua própria vontade, segundo artigo 1.805, do CC/02, sendo que, antes mesmo da aceitação da herança já poderá o herdeiro defender a posse dos bens da mesma. Se, porém, ocorrer a renúncia, entender-se-á como se este renunciante nunca tivesse sido herdeiro (VENOSA, 2007, p. 15). Wald (1997, p ) indica que também se constitui em fator importante fixar o momento exato do óbito para que se possa estabelecer com precisão a delação hereditária, principalmente em casos de mortes simultâneas (comoriência) como ocorridas em acidentes que vitimam vários membros da família, para que se possa estabelecer a ordem de transmissão dos bens. O assunto está regulado no artigo 8º, do CC/02, que entende que, se não for possível verificar qual dos parentes veio a óbito primeiro, se entenderá que faleceram conjuntamente, não transmitindo a herança um para o outro. Lima (2003, p. 26) preceitua que a comoriência é instituto que deve ser utilizado apenas quando não se pode determinar, devido circunstância que não permita exatidão, quem faleceu primeiro. Em adotada a comoriência, as pessoas não se consideram herdeiras entre si, sendo que não se transmitirá a herança de uma para a outra. Quanto ao local em que será aberta a sucessão, Rodrigues (2003, p. 21) leciona que será no local do último domicílio do falecido. Caso ele não tivesse domicílio certo, o foro competente para o ajuizamento do inventário será onde estiverem os bens do de cujus (artigo 96, 1º do CPC). Ainda, se o falecido tiver deixado bens em diversas localidades, abrir-se-á o processo sucessório no local do óbito.

15 15 Cahali (2003, p.67) também ensina que não importa se o autor da herança teve domicílio no exterior, se é brasileiro ou estrangeiro ou tampouco se faleceu em território brasileiro ou no exterior, uma vez que se houverem bens situados no Brasil serão estes, necessariamente, aqui inventariados. Se existirem bens em território brasileiro e outros fora do país, a sucessão daqueles também far-se-á no Brasil. A massa de bens e direitos, com seus ativos e passivos, que será transmitida aos herdeiros recebe o nome de espólio. Enquanto não for realizada a partilha dos bens do falecido o direito de cada herdeiro sobre a herança é considerado indivisível, ou seja, cada herdeiro poderá defender a totalidade da herança enquanto não for definido em partilha qual o quinhão hereditário que lhe pertence (QUEZADO, 2009). Dias (2008, p. 29) alude que: O acervo hereditário, no âmbito judicial, recebe o nome de espólio. Não tem personalidade jurídica, mas tem capacidade jurídica para demandar e ser demandado. Trata da universalidade de bens de existência transitória. Não dispõe de patrimônio próprio e tem proprietários conhecidos. São bens provisoriamente reunidos que pertencem aos herdeiros em condomínio. Ora, ocorrido o óbito e aberta a sucessão, necessário se faz que seja colocado um administrador sobre os bens da herança até que se processe a partilha. Conforme solução dada pelo legislador no artigo do CC/02, se atribuirá ao cônjuge ou companheiro sobrevivente, bem como a outras pessoas, dependendo de quem estiver na posse dos bens, a dita função (DIAS, 2008, p.43). A administração desses bens requer nomeação para o cargo de inventariante, visto não se coadunar a administração em uma pessoa e o inventariante em outra, mas sobre inventário falaremos a seguir. Importante ressaltar que, segundo Diniz (2005, p.39), a referida ordem de investidura na inventariança deve ser respeitada, salvo em casos em que o magistrado constatar a ocorrência de motivo que impossibilite o herdeiro de exercer a inventariança, motivo pelo qual se alterará a gradação imposta pela lei.

16 Capacidade e legitimação para suceder No direito brasileiro são várias as nomenclaturas dadas àqueles que irão receber a herança, como herdeiros legítimos, necessários, testamentários e legatários, ou seja, aqueles que por força de lei ou testamento terão capacidade para suceder. Herdeiros necessários são aqueles listados no artigo do CC/02, e são considerados necessários por terem uma qualidade atribuída a apenas alguns parentes próximos do de cujus. Herdeiros testamentários são aqueles que têm sua quota da herança definida em testamento, como forma de última vontade do testador. Já os legatários seriam aqueles que recebem uma coisa certa e determinada dentro do testamento, ou seja, são possuidores de uma herança a título singular (QUEZADO, 2009). Distinguem-se os sucessores entendendo que: Herdeiro legítimo é o indicado pela lei, segundo a ordem de vocação hereditária, cabendo-lhe a totalidade dos bens, se for único herdeiro, ou parte ideal da herança, em concorrência com outros herdeiros da mesma classe e grau; herdeiro testamentário é o instituído, nomeado ou contemplado em testamento, recebendo a totalidade dos bens, se herdeiro único, ou parte ideal do acervo, sem individualização dos bens; herdeiro legatário é o contemplado em testamento com coisa certa e determinada pelo testador (legado) (AMORIM; OLIVEIRA, 2008, p. 35). No que diz respeito a capacidade para suceder, o artigo do CC/02, edita, como regra geral, que estão legitimadas a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Assim, somente as pessoas vivas ou já concebidas no momento do óbito é que poderão assumir papel de herdeiras ou legatárias, visto possuírem personalidade jurídica para tal (RODRIGUES, 2003, p. 37). Oportunamente Diniz (2005, p. 49) lembra da capacidade sucessória do nascituro (CC/02, art ) como sendo excepcional, pois nestes casos há um estado de pendência da transmissão hereditária, sendo condição suspensiva o nascimento com vida do sucessor. Nomeia-se-lhe um curador ao ventre e, uma vez nascido com vida, adquire sua condição de herdeiro, sendo-lhe deferidos os frutos e rendimentos relativos ao quinhão hereditário. Se na ocasião do óbito do de cujus o herdeiro já estiver morto, passar-se-á o acervo hereditário aos outros de sua classe ou aos da classe imediata, se ele for o único na sua classe. Em se tratando de testamento, se herdeiro ou legatário vem a falecer antes do testador, a 1 Art São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

17 17 cláusula que a eles é condizente caduca se tornando ineficaz a disposição que os institui (DINIZ, 2003, p ). Na legitimação para suceder por testamento tem o CC/02, em seu artigo 1.799, disposto que: Art Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II as pessoas jurídicas; III- as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. Enquanto não viessem os beneficiados a nascer com vida, seriam os bens confiados a um curador, que seria, preferencialmente, a pessoa que espera a prole, segundo artigo 1800, 1º do CC/02. Se o pai ou a mãe do herdeiro esperado forem incapazes para exercerem a curatela, os tutores ou curadores destes também o serão do concepturo (RIZZARDO, 2008, p. 254). Falou-se até o presente momento da legitimidade sucessória. Sobre a ilegitimidade sucessória podemos passar à análise do artigo do CC/02 que teve o cuidado de enunciar que: Art Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; II - as testemunhas do testamento; III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento. Sobre a falta de capacidade sucessória, Dias (2008, p. 118) tem entendido que somente as pessoas físicas possuem capacidade sucessória, sendo que as pessoas jurídicas também podem adquirir tal qualidade quando são beneficiadas por meio de testamento. Como tal, não há que se falar em sucessão de qualquer tipo em favor de seres irracionais ou inanimados. Segundo Carvalho Neto (2008, p. 52), a ilegitimidade sucessória pode ser absoluta ou relativa. Absoluta trata daqueles que não possuem legitimação sucessória, ou seja, aqueles que não tem vocação hereditária legítima nem testamentária. Já a ilegitimidade sucessória relativa diz respeito àqueles que, embora tenham legitimidade para suceder, estão relacionados no artigo do CC/02 como impedidos de serem herdeiros ou legatários.

18 18 Descartando-se os casos de ausência de capacidade e ilegitimidade sucessória, terá o herdeiro condições e poderá perfeitamente estar habilitando-se à participação na herança. 2.5 Aceitação e renúncia da herança O artigo do CC/02 fala a respeito da aceitação da herança, porém tal dispositivo não cobra a prática de nenhum ato, apenas limitando-se a afirmar um fato. Entende-se que, com o Princípio de Saisine a herança é transmitida imediatamente com a ocorrência da morte, esta condição estaria sujeita a condição resolutiva: renúncia. Assim, seria redundante a noção de que se exigiria a manifestação acerca da aceitação de algo que, por direito, já ao herdeiro pertença (DIAS, 2008, p. 184). Sobre o tema, bem esclarecem que: Muito embora a transmissão dos bens aos sucessores se dê automaticamente, logo após a abertura da sucessão, faz-se necessário que o beneficiário aceite a herança. Nesse tom, o novo Código Civil, no artigo 1.804, dispõe que a transmissão se torna definitiva com a aceitação da herança, mas tem-se por não verificada se houver renúncia (AMORIM; OLIVEIRA, 2008, p. 54). Rodrigues (2003, p. 53) entende que, em rigor, a aceitação se trata apenas de uma confirmação visto que a aquisição de direitos sucessórios independe da aceitação da herança. Pode ocorrer, porém, de o herdeiro falecer antes de declarar se aceita ou renuncia à herança, oportunidade na qual esse poder de aceitar passará aos herdeiros deste, exceto em casos em que havia pendente alguma condição resolutiva. No que diz respeito às espécies de aceitação, esta pode ser feita de forma expressa, tácita, ou ainda, de forma presumida. A aceitação expressa, como o próprio nome já diz é aquela manifestada por escrito. A aceitação tácita seria aquela onde o herdeiro pratica atos compatíveis com a sua condição e qualidade de herdeiro. Por fim, a aceitação presumida seria aquela decorrente da situação em que algum credor do de cujus requer a notificação do herdeiro, sob o interesse de saber se este aceita ou não a herança e, nesta oportunidade, este último persiste em silêncio, presumindo-se a aceitação da herança (RODRIGUES, 2003, p. 56). 2 Art Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.

19 19 Quanto à pessoa que manifesta a aceitação ou não da herança temos: aceitação direta (proveniente do próprio herdeiro) ou aceitação indireta (quando alguém realiza a manifestação pelo herdeiro). Como sujeitos desta última modalidade temos os sucessores, o tutor ou curador de heranças, o mandatário ou gestor de negócios e, ainda, os credores (DINIZ, 2003, p. 65). Sendo a herança uma universalidade de bens, não se pode admitir que a mesma seja aceita ou renunciada parcialmente, uma vez que, sendo o herdeiro o continuador da pessoa do falecido, seria inadmissível que este viesse a tomar o lugar do mesmo apenas parcialmente, aceitando ou renunciando apenas uma parte da herança. Ainda, não há que se falar em aceitação sob condição ou a termo (artigo 1.808, CC/02). Ademais, a aceitação ou renúncia se constituem em atos irrevogáveis, ou seja, o herdeiro não poderá delas se arrepender e retratar-se, exceto se, após a sua ocorrência, verificar-se que o aceitante não é herdeiro ou que, havendo herdeiro necessário, a legítima não foi conservada em testamento (DINIZ, 2003, p. 66). Como já dito anteriormente, a renúncia nada mais seria do que a antítese da aceitação, sendo um ato jurídico unilateral e formal, exigindo-se expressa manifestação a respeito da não aceitação da herança, seja esta realizada em instrumento público ou termo judicial nos autos do inventário. Reveste-se assim de solenidade o ato da renúncia, uma vez que não pode ser realizada de maneira tácita ou presumida. O renunciante é considerado como se nunca tivesse existido enquanto herdeiro, como tal, seus herdeiros não terão o direito de representação (CAHALI, 2003, p.96-97). Existem, porém, alguns casos em que se impõem restrições à liberdade de renunciar. Em se tratando de sucessão aberta como imóvel, indispensável se faz a outorga uxória ou marital, ou seja, a renúncia à herança depende do consentimento do cônjuge ou mesmo do companheiro, exceto se casados pelo regime da separação absoluta. O repúdio também não poderá ser lesivo a credores, uma vez que a renúncia será tida como ineficaz, habilitando-se estes credores, no prazo de 30 (trinta) dias a contar do repúdio, sub-rogando-se estes no direito hereditário do renunciante (CAHALI, 2003, p ). Carvalho Neto (2008, p. 61) classifica a renúncia em duas espécies: a renúncia abdicativa e a renúncia translativa. A primeira, renúncia abdicativa, seria a única que verdadeiramente poderia ser chamada de renúncia. Consiste no ato de o herdeiro, pura e simplesmente, declarar que abdica da sua parte na herança. A segunda, renúncia translativa, seria aquela em que o herdeiro abre mão de sua parte na herança, contudo sua renúncia se consubstancia em favor de outra pessoa indicada por ele. Na verdade seria uma aceitação

20 20 seguida de uma transmissão inter vivos, o que não se aceita como renúncia, pois uma vez que o herdeiro pretenda dar destino à sua parte, é preciso que primeiro se faça dono dela. Assim, somente a renúncia abdicativa possui característica de verdadeira renúncia para o mundo jurídico das sucessões. 2.6 Deserdação e indignidade A deserdação e a indignidade geram a exclusão do herdeiro da sucessão. A indignidade vem a ser uma pena civil que priva herdeiros e legatários do direito de herança, em conseqüência da prática de algum ato considerado criminoso, ofensivo ou reprovável contra o autor da herança e pessoas de sua família. Serve justamente para ser uma sanção, uma vez que não se admitiria que alguém viesse auferir vantagens do patrimônio de pessoa que anteriormente ofendeu (DINIZ, 2003, p. 47). As causas que autorizam a exclusão do herdeiro ou legatário da sucessão por indignidade estão previstas no CC/02, em seu artigo 1.814: Art São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. A exclusão do herdeiro ou legatário por indignidade não se dá de forma automática. É necessário o pronunciamento da indignidade através de sentença transitada em julgado, em ação proposta contra o herdeiro que praticou a indignidade, por quem tenha legítimo interesse na sucessão. A ação declaratória de indignidade deve ser proposta no prazo de até quatro anos, contados da abertura da sucessão, caso contrário ocorrerá a decadência. Uma vez declarada a indignidade, os descendentes do excluído o sucedem por representação, como se o indigno já falecido fosse na data da abertura da sucessão (DINIZ, 2003, p.50-51). Segundo Cahali (2003, p. 146), poderá ocorrer a reabilitação do indigno através do perdão. Ora, pode o autor da herança, e somente este, deixar em testamento ou ato autêntico (escritura pública ou instrumento particular) declaração expressa de que perdoa a

21 21 ofensa praticada e permite a sucessão do indigno. O perdão também pode ser concedido de maneira tácita, porém dentro do testamento, quando o autor da herança designa bens ao herdeiro indigno, demonstrando assim a presunção de que lhe concede o perdão e a capacidade sucessória. Já no que diz respeito à deserdação, trata-se esta de uma sanção, ato privativo do autor da herança quando este, unicamente em testamento, promove a exclusão de herdeiro necessário (descendentes, ascendentes e cônjuge). No que diz respeito às causas legais que autorizam a deserdação, pode-se observar que são as mesmas condutas que autorizam a declaração de indignidade, podendo também ter fundamento em outras causas (CAHALI, 2003, p. 147). Referente à deserdação, versa o CC/02 em seus artigos e 1.963, que: Art Além das causas mencionadas no art , autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. Art Além das causas enumeradas no art , autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade. Uma vez aberto o testamento, não basta constar a cláusula exclusória no mesmo para que se retire herdeiro necessário da sucessão. Para sua eficácia, imprescindível se faz o ajuizamento de ação ordinária, no prazo decadencial de quatro anos a contar da abertura do testamento, fazendo prova da veracidade da causa alegada pelo autor da herança. Tal ação deverá ser proposta por herdeiro instituído, testamenteiro ou por aquele a quem aproveitar a deserdação (art , caput, do CC/02). Uma vez declarada a deserdação do herdeiro, através de sentença transitada em julgado, operar-se-á a premoriência, ou seja, o herdeiro do excluído o sucederá como se este morto fosse antes da abertura da sucessão (MENIN, 2008, p ). Assim, temos que a deserdação, bem como a indignidade, são as únicas hipóteses em que se excetua a regra de ninguém herdar representando pessoa viva (MENIN, 2008, p. 221).

22 Sucessão legítima No direito sucessório brasileiro existem duas grandes vertentes no que tange a sucessão, ou seja, os modos pelos quais ocorrerá a transferência da herança, chamadas assim de sucessão legítima e testamentária. Preceitua Cahali (2003, p. 160) que o parentesco que determinará a sucessão legítima pode ser consangüíneo ou civil. Consangüíneo decorre da própria filiação biológica (quer seja produto ou não de casamento entre os pais), enquanto o parentesco civil é aquele gerado pelo ato da adoção. Vale lembrar o princípio da não distinção entre os filhos, preceituado no artigo 227, 6º da CRFB/88 3. Para identificar-se o vínculo de parentesco das pessoas entre si é necessário que se faça a divisão do gênero em linhas e graus. Quanto a divisão em linhas, pode ser esta realizada em linha reta (quando o vínculo se relaciona diretamente entre descendentes e ascendentes) ou linha colateral (quando as pessoas estão ligadas a um descendente comum, sem, no entanto, descenderem um do outro) (CAHALI, 2003, p. 160). Ora, uma vez ocorrendo o óbito e aberta a sucessão há uma ordem de vocação hereditária a se observar, constante esta do artigo do CC/02, que preceitua: Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. A ordem legal e hierárquica é feita através de classes de preferência, sendo que, mesmo que exista apenas um herdeiro com vínculo de parentesco em uma determinada classe quando aberta a sucessão, as pessoas pertencentes à categoria posterior não serão chamadas (CAHALI, 2003, p. 162). Venosa (2005, p. 124), porém, faz críticas à regra geral estabelecida no ordenamento de que os mais próximos excluiriam os mais remotos, lembrando que o atual 3 Artigo É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão: 6º: Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

23 23 diploma civil introduz a posição de vocação hereditária concorrente do cônjuge em propriedade, juntamente com os descendentes e ascendentes, sob determinadas condições previstas em lei Sucessão em linha reta: Sucessão dos descendentes Na linha descendente os filhos sucedem por cabeça e os demais descendentes, por cabeça ou estirpe 4, conforme estiverem no mesmo grau ou não. O estipulado em lei é que havendo desigualdade de graus de parentesco na linha descendente, a herança poderá ser atribuída a herdeiros de dois graus diversos. Assim, quem está no grau mais próximo descendente do autor da herança receberá sua parte da herança por cabeça (direito próprio), sendo que, havendo desigualdade de graus, os de graus mais distantes receberão por estirpe (VENOSA, 2005, p. 133). Ensinam que, esse herdar por estirpe diz respeito ao direito de representação que, por sinal, é um instituto que só existe na sucessão legítima, não havendo que se falar deste direito na sucessão testamentária (AMORIM; OLIVEIRA, 2008, p. 84). Para que ocorra o instituto da representação, vale lembrar que o representante só terá a qualidade de herdeiro se o seu ascendente imediatamente anterior houver falecido antes do transmitente da herança, ou tiver sido considerado indigno ou deserdado. Ademais, a representação sempre será feita buscando-se o descendente de grau imediatamente seguinte, sem que se pule qualquer grau (VENOSA, 2005, p ) Sucessão dos ascendentes Seguindo a ordem de vocação hereditária, em não havendo descendentes sucessíveis do autor da herança a serem chamados serão chamados os ascendentes, sem limitação jurídica à distância de geração (CAHALI, 2003, p. 187). 4 Diante do princípio de que dentro do mesmo grau os mais próximos excluem os mais remotos, os filhos serão chamados à sucessão do pai, recebendo cada um quota igual da herança, visto estarem no mesmo grau (por cabeça). Não se obsta, porém, a convocação dos filhos de filho pré-morto do de cujus, herdando estes por representação (estirpe), visto serem descendentes que estão em grau diferente (DINIZ, 2005, p. 109).

24 24 Sobre o assunto em comento preceitua Venosa (2005, p. 137): Se nenhum dos pais estiver vivo ou legitimado a receber a herança, esta se divide em duas linhas, paterna e materna (art. 1836, 2º: Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna ). Segundo Cahali (2003, p ) na sucessão de ascendentes não se encontra presente o direito de representação (CC/02, art ), aplicando-se em totalidade a regra de que os herdeiros mais próximos excluem os mais remotos, independentemente do herdeiro preferencial ser da linha materna ou paterna, só se verificando a partilha em linha quando estiverem em concurso herdeiros com igualdade de grau, mas diversidade de lado (CC/02, art , 1º) Sucessão do cônjuge A legislação civil de 2002 visou dar maior proteção ao cônjuge viúvo uma vez que o elevou à condição de herdeiro necessário, tal como os ascendentes e descendentes (CC/02, art ), podendo este participar da metade dos bens da herança (parcela legítima) a ser distribuída entre os referidos herdeiros 5. Ademais, pelo CC/02, o cônjuge estará em concorrência com os descendentes e, na falta destes, concorrerá com os ascendentes (CAHALI, 2007, p. 166). No que diz respeito ao quinhão hereditário pertencente ao cônjuge quando em concorrência com descendentes, entende-se que o cônjuge receberá cota igual aos descendentes que sucederem por cabeça, não podendo sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com quem concorrer, conforme previsão do artigo 5 Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Note-se que não são todos os cônjuges que participarão da metade dos bens da herança, sendo que tal assunto é controverso e não se constitui em tema do presente estudo.

25 , do CC/02. Concorrendo com descendentes só do autor da herança, receberá parcela idêntica à dos que sucederem por direito próprio (CASSETTARI, 2008, p ). Verdadeira lacuna tem-se quanto à possibilidade do cônjuge concorrer com filhos comuns e filhos exclusivos do falecido. Cahali (2007, p. 171) entende que deve ser reservada a parcela mínima de ¼ (um quarto) na herança. Em contraponto, Diniz (2005, p.126) depreende que: Por isso, para que não haja quotas diferentes entre os filhos do falecido, diante da omissão legal, parece-nos, que este deveria receber quinhão igual ao dos filhos exclusivos, que herdam por cabeça, não se aplicando a quota hereditária mínima de um quarto. No que diz respeito à concorrência com os ascendentes, ensinam que em nada interfere o regime de bens do casamento, desde que presentes estejam os requisitos do art , CC/02. Assim, se concorrer com ascendente de primeiro grau, o cônjuge receberá 1/3 (um terço) da herança e, em havendo apenas um ascendente ou sendo este pertencente a maior grau, recolherá metade da herança (AMORIM; OLIVEIRA, 2008, p. 101). Se não existirem descendentes ou ascendentes do de cujus,, o cônjuge receberá toda a herança, independente do regime de bens, conforme normatizado no art , do CC/02 (CASSETTARI, 2008, p. 103). Monteiro (2003, p. 98) ainda lembra que além da participação como herdeiro, independente do regime de bens do casamento, também terá o cônjuge supérstite direito real de habitação do imóvel que servia de residência para a família, desde que o único desta natureza a inventariar, mesmo se ali vier a constituir nova família (casamento ou união estável). Assim ocorre a sucessão do cônjuge supérstite, constituindo-se em inovação trazida pelo CC/02 a concorrência com demais descendentes e ascendentes do autor da herança Sucessão na união estável Inicialmente vale explicitar que, em tratando-se do regime de união estável, o convivente supérstite não é herdeiro necessário (não tendo direito à legítima), mas participa

26 26 da sucessão do de cujus na qualidade de sucessor regular quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência do estado convivencial, nas condições do artigo do CC/02 6 (DINIZ, 2005, p. 142). Segundo Rizzardo (2008, p ), em princípio, o companheiro não poderá se habilitar no inventário para salvaguardar a meação do patrimônio construído se antes não houver declaração reconhecendo a união estável. Quanto à meação, utilizam-se as regras do regime da comunhão parcial de bens, repartindo-se o patrimônio adquirido na constância da união, salvo o proveniente de doação e de sucessão hereditária. Diniz (2005, p. 143) versa que, retirada a meação do convivente, em relação à outra metade (herança) dos bens adquiridos onerosamente durante a convivência concorrerá com descendentes, ascendentes e colaterais até o 4º grau. Observe-se ainda que o companheiro somente herdará sobre os bens adquiridos onerosamente, sendo que os adquiridos antes de iniciar a convivência (ou depois, gratuitamente), não poderão integrar a herança do companheiro. que: No quesito da distribuição do quinhão hereditário, Monteiro (2003, p. 100) versa O companheiro participa da sucessão concorrendo com os filhos; se estes forem comuns, receberá quota equivalente à que legalmente lhes for atribuída; se os descendentes forem apenas do falecido, sua quota corresponderá à metade do que a eles tocar. Quanto à existência de colaterais, concorrerá o companheiro(a) com estes sobre os bens adquiridos na constância da união estável. Sobre esta parcela, ao companheiro restará destinado 1/3 (um terço) da herança, e os restantes 2/3 (dois terços) para a linha colateral (CAHALI, 2007, p. 206). Em não havendo parentes sucessíveis, o convivente supérstite receberá a totalidade da herança, porém restritamente aos bens adquiridos de forma onerosa na constância da união estável. Nesta hipótese, o que o convivente não herdar reverterá para o ente público (RIZZARDO, 2008, p. 200). 6 Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

27 Sucessão dos colaterais Os colaterais são considerados herdeiros facultativos, por não integrarem o rol de herdeiros necessários, valendo o princípio de que parentes de grau mais próximo excluem os de mais remoto, com exceção dos casos de representação dos filhos de irmão pré-morto (arts e do CC/02) e de concorrência dos irmãos bilaterais e unilaterais do falecido (art do CC/02) (CARDOSO, 2008, p. 119). Segundo Rizzardo (2008, p. 194), o direito de representação ocorre unicamente em relação aos filhos do irmão não sendo possível estendê-lo a outras classes de colaterais, como no caso dos tios. Como tal, os filhos de irmãos (sobrinhos do falecido) representam o pai pré- morto, dividindo-se o monte-mor pelo número de herdeiros (irmãos), sendo que o que tocaria ao herdeiro pré-morto será partilhado pelos filhos que este deixou. Por opção legislativa, na falta de irmãos (colaterais em segundo grau) herdam, se existirem, os filhos destes, excluindo assim os tios do falecido, herdando por cabeça. Permanece a regra de desigualdade da partilha em razão da origem do parentesco, uma vez que se destina aos filhos de irmãos bilaterais o dobro da parcela entregue aos filhos de irmãos unilaterais (CAHALI, 2007, p.121). No que diz respeito à representação feita pelos sobrinhos do de cujus, versa Diniz (2005, p. 151) que: Assim, concorrendo com tios, filhos de irmão unilateral, recolherão a metade do que couber a cada um dos tios, e se concorrerem com tios filhos de irmão bilateral, estes receberão quinhão igual ao de cada um dos irmãos sobrevivos. Em inexistindo outros colaterais mais próximos (irmãos, sobrinhos, tios), herdarão os primos, não sendo cabível estabelecer qualquer distinção entre os que são por linha simples e os que o são por linha duplicada, concorrendo entre si por cabeça, segundo Monteiro (2003, p.103) todos herdarão igualmente. 2.8 Sucessão testamentária A lei confere ao titular da herança o direito de chamar herdeiros à sua sucessão através de testamento, permitindo assim que este, ainda que de forma parcial, venha a escolher seus herdeiros e legatários.

28 28 O testamento, instrumento pelo qual se dará a sucessão testamentária, é negócio jurídico unilateral e gratuito, de natureza solene, possível de ser revogado, pelo qual alguém disporá, não só de seus bens, mas também de determinações sobre sua própria vontade. Por ser negócio jurídico mortis causa, no ato de testar deve o autor do mesmo possuir a necessária legitimação para praticar tal ato (MONTEIRO, 2003, p ). Segundo Dias (2008, p. 317), para que possa ocorrer a sucessão testamentária é preciso observar-se alguns requisitos, como capacidade do testador, capacidade daqueles que irão receber a herança e observância aos limites do poder de testar. Em havendo herdeiros necessários, encontra o testador limites à sua liberdade de testar, uma vez que deverá preservar a metade do seu patrimônio (chamada de legítima), não podendo esta ser incluída no testamento, exceto para sofrer imposição de cláusulas restritivas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade (MONTEIRO, 2003, p. 126). Embora a regra geral seja de que todas as pessoas podem testar, Monteiro (2003, p. 128) observa que segundo artigo 1.860, do CC/02, quanto à idade não podem testar os menores de 16 anos, bem como aqueles que no ato de testar não possuíam o pleno discernimento exigido para a realização do ato. No tocante a capacidade passiva, Diniz (2005, p ) explicita que alguns sujeitos não poderão se constituir em herdeiros testamentários ou legatários, quais sejam: os absolutamente incapazes para adquirir por testamento, que são o indivíduo não concebido até a morte do testador (salvo se a disposição testamentária refere-se a prole eventual de pessoa indicada pelo testador) e as pessoas jurídicas do direito público externo (que embora possam receber herança por testamento, não podem testar). Ainda continua Rizzardo (2008, p. 257) demonstrando que além dos casos acima citados, existem outros sujeitos que estarão incapacitados para receber, segundo previsão legal do artigo , do CC/02, bem como também serão nulas as disposições testamentárias feitas a favor das pessoas inclusas no rol do artigo anteriormente citado, ainda que simuladas sob a forma de contrato oneroso ou feitas por interposta pessoa, segundo artigo 1.802, CC/02. 7 Art Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; II - as testemunhas do testamento; III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.