CRIMES TRIBUTÁRIOS PERGUNTAS FREQUENTES. Henrique da Rosa Saibro 2013

Transcrição

1 CRIMES TRIBUTÁRIOS PERGUNTAS FREQUENTES Henrique da Rosa Saibro 2013 Porto Alegre, RS CEP Fone/Fax:

2 INTRODUÇÃO As atividades empresariais têm se mostrado bastante arriscadas no Brasil atualmente, em face do recrudescimento da legislação penal dirigida a administradores e executivos. No âmbito tributário, normalmente quando o agente que não se submete à interpretação da Fazenda formalizada em lançamento fiscal, inicia-se uma investigação criminal por omissão de tributo com penas de até cinco anos. Isso porque a legislação prevê severas sanções de naturezas (i) administrativa e (ii) penal. Esta cartilha abordará apenas indiretamente as sanções administrativas, cabendo apenas alertar quanto às possíveis multas de até 250% e responsabilização pessoal dos administradores. Não raras vezes empresários são surpreendidos com o recebimento de citação de processo penal. A partir desse momento, o aspecto psicológico do indivíduo começa a ser atingido, dada a incerteza do que lhe aguarda e pelo fardo que o processo penal, por si só, representa. Nesse sentido, a GARRASTAZU ADVOGADOS, composta também por equipe especializada em Tributação, tem condições de aliar a expertise fiscal e penal, união imprescindível para promover defesa criminal com nível de peculiar excelência. O principal objetivo da presente cartilha é sanar as principais dúvidas relativas aos crimes tributários, atenuando a situação angustiante que é participar de um processo penal 1. Atenciosamente, Henrique da Rosa Saibro Sócio-Coordenador da Divisão de Direito Penal GARRASTAZU ADVOGADOS. 1 Esta cartilha foi elaborada em outubro de

3 PERGUNTAS FREQUENTES 1. O que é crime tributário? Qual a diferença entre dolo e culpa? Quais são os crimes tributários e quais as penas a eles previstas? Quem pode ser responsabilizado criminalmente? Qualquer sócio pode ser responsabilizado criminalmente? Há como responsabilizar apenas o contador pela prática de crime tributário? A pessoa jurídica pode ser responsabilizada pela prática de crime tributário? O pagamento/parcelamento do tributo possuem efeitos na esfera penal? Quando o pagamento/parcelamento podem ser realizados para que surta efeitos no âmbito penal? Quando ocorre o crime tributário? Quais são as repercussões da defesa na seara tributária no âmbito penal? É possível ser preso pela prática de crime tributário? Considerações finais

4 1. O QUE É CRIME TRIBUTÁRIO? Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, contribuição social e qualquer acessório (ex: juros e correção monetária) mediante fraude, independentemente do resultado alcançado. Para isso, é necessário a presença de dolo por parte do agente, isto é, a vontade livre e consciente de realizar a fraude. Igualmente, deixar de repassar à previdência social as contribuições retidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional, também é considerado crime apropriação indébita previdenciária. O simples inadimplemento não configura necessariamente delito tributário. 2. QUAL A DIFERENÇA ENTRE DOLO E CULPA? O dolo consiste na vontade consciente e intencional de causar dano. Ou seja, é a vontade de concretizar um delito. Já a culpa é a inobservância de um dever elementar de cuidado (negligência, imprudência e imperícia) capaz de causar dano. Nos crimes tributários admite-se apenas a modalidade dolosa. Em face da diferenciação entre dolo e culpa, é importante o acompanhamento do processo administrativo de lançamento e do inquérito policial para que seja formalizada de maneira conveniente a atuação dos administradores na gestão fiscal da empresa como para afastar o ilícito penal por inexistência de elementos que apontem para a intenção de fraudar. Alerta-se, desde já, que é determinante a expertise tributária e penal para a conclusão com êxito no processo penal tributário. 4

5 3. QUAIS SÃO OS CRIMES TRIBUTÁRIOS E QUAIS AS PENAS A ELES PREVISTAS? Diversas condutas podem configurar um crime tributário. São elas: (i) Omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias (02 a 05 anos de reclusão e multa); (ii) Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal (02 a 05 anos de reclusão e multa); (iii) Falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda ou qualquer documento relativo à operação tributável (02 a 05 anos de reclusão e multa); (iv) Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva (v) saber falso ou inexato (02 a 05 anos de reclusão e multa); Negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativo à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizado, ou fornecê-lo em desacordo com a legislação (02 a 05 anos de reclusão e multa); (vi) Fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento do tributo (06 meses a 02 anos de reclusão e multa); (vii) Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos (06 meses a 02 anos de reclusão e multa); (viii) Exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer porcentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou contribuição como incentivo fiscal (06 meses a 02 anos de reclusão e multa); (ix) Deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento (06 meses a 02 anos de reclusão e multa); (x) Utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública (06 meses a 02 anos de reclusão e multa); (xi) Extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social (03 a 08 anos e multa); (xii) Exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão 5

6 dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente (03 a 08 anos e multa); (xiii) Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público (01 a 04 anos e multa); (xiv) Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional (02 a 05 anos e multa); (xv) Recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público (02 a 05 anos e multa); (xvi) Recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços (02 a 05 anos e multa); (xvii) Pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social (02 a 05 anos e multa); (xviii) Omitir de folha de pagamento da empresa ou de documentos de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços (02 a 05 anos e multa); (xix) Deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços (02 a 05 anos e multa); (xx) Omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias (02 a 05 anos e multa). 4. QUEM PODE SER RESPONSABILIZADO CRIMINALMENTE? O sujeito passivo da obrigação principal (aquele que deve pagar) ou da obrigação acessória (aquele que deve prestar informações, p.ex.). No caso de o sujeito passivo ser pessoa jurídica, a responsabilidade recai sobre os sócios gerentes, diretores e/ou administradores que concorreram para o ilícito. 6

7 Igualmente, quem, mediante auxílio, induzimento ou instigação, concorre, dolosamente, para a prática de tais ilícitos incide nas mesmas penas. É o caso de contadores que, a mando do gerente da empresa, suprimem ou reduzem tributo em benefício da pessoa jurídica. 5. QUALQUER SÓCIO PODE SER RESPONSABILIZADO CRIMINALMENTE? O simples fato de compor o quadro societário de uma empresa que cometeu fraude na tributação não justifica, necessariamente, a responsabilidade penal. Para que um sócio responda criminalmente perante um delito tributário, é necessário, com base no atual entendimento jurisprudencial, que: (i) (ii) O sócio tenha efetivamente participado da administração da empresa (poderes deliberativos de gerência); O sócio tenha concorrido para a prática de qualquer conduta criminalizada. Portanto, não se presume a responsabilidade do sócio pelo simples fato de constar no contrato social como sócio ou diretor. Igualmente, inadmite-se a responsabilização somente pela condição de administrador, mesmo que demonstrada formalmente no contrato social por decisão da assembleia ou procuração. É necessário comprovar quem efetivamente tinha poder de mando na empresa, ou seja, quem decidia pela omissão dos tributos o chamado domínio do fato. Assim, a denúncia ofertada pelo Ministério Público deve descrever, ao menos minimamente, a suposta conduta delituosa de cada sócio individualmente, sob pena de a acusação ser considerada genérica e, portanto, inepta. Nesse sentido, a GARRASTAZU ADVOGADOS têm tido considerável êxito nas teses defensivas de inépcia da denúncia, tendo em vista que seguidamente o Ministério Público não se atenta às regras atinentes à individualização das condutas de cada sócio acusado. 7

8 Reconhecida a inépcia da denúncia, uma nova acusação deve ser formulada, mas dessa vez com a todas as condutas do(s) sócio(s) individualizadas. Não surpreende o fato de o Ministério Público desistir da denunciação de certos sócios, dada a impossibilidade, devido ao lapso temporal desde a suposta ocorrência criminosa, da individualização das ações. Igualmente, nesse caso abre-se uma forte possibilidade de ocorrência de prescrição. 6. HÁ COMO RESPONSABILIZAR APENAS O CONTADOR PELA PRÁTICA DE CRIME TRIBUTÁRIO? Trata-se de uma hipótese muito difícil de ocorrer, pois na grande maioria dos casos os contadores agem de acordo com a vontade dos diretores da empresa. Mesmo assim, quando o serviço de contabilidade da pessoa jurídica comete fraude na tributação sem a determinação dos diretores, os tribunais têm entendido que é obrigação da diretoria fiscalizar o trabalho de seus contadores e ficarem a par de toda a rotina empresarial. Todavia, há possibilidade de comprovação da ausência de dolo por parte dos diretores em relação ao cometimento do crime, pois haveria, no máximo, negligência na fiscalização das rotinas empresariais. E como negligência é uma modalidade culposa, não há crime a ser apurado. 8

9 7. A PESSOA JURÍDICA PODE SER RESPONSABILIZADA PELA PRÁTICA DE CRIME TRIBUTÁRIO? A pessoa jurídica não pode ser responsabilizada criminalmente pela prática de crime tributário, tendo em vista a ausência de previsão legal. Aliás, a única hipótese que a legislação brasileira permite uma empresa responder a um processo penal é na esfera ambiental. Portanto, como mencionado acima, somente se admite a responsabilidade penal dos dirigentes das pessoas jurídicas e de quem concorreu para o cometimento do delito. Entretanto, nada impede que a empresa sofra consequências administrativas por infração tributária, como, por exemplo, a aplicação de multa e suspensão de direitos. 8. O PAGAMENTO/PARCELAMENTO DO TRIBUTO POSSUEM EFEITOS NA ESFERA PENAL? Sim. Tanto o pagamento quanto o parcelamento do débito tributário possuem efeitos na esfera penal. Todavia, as consequências no processo penal são distintas para cada modalidade. O pagamento do tributo, entendido como a quitação integral do débito, ocasiona a extinção da punibilidade, ou seja, torna-se ilegítima a punição dos responsáveis pela fraude tributária. Já o parcelamento enseja a suspensão do processo penal até o total adimplemento das parcelas. Isto é, findas as prestações a extinção da punibilidade será declarada. Antes disso, durante o parcelamento, o processo fica suspenso. 9

10 9. QUANDO O PAGAMENTO/PARCELAMENTO PODEM SER REALIZADOS PARA QUE SURTA EFEITOS NO ÂMBITO PENAL? PAGAMENTO: O pagamento pode ser efetuado em qualquer momento do processo penal desde que antes do trânsito em julgado (momento de esgotamento dos meios defensivos). Portanto, nada impede de o réu pagar o(s) tributo(s) sonegado(s) inclusive após a condenação, desde que esteja em grau recursal, independentemente de ter iniciada a execução penal. PARCELAMENTO: Atualmente, o pedido de parcelamento de créditos oriundos de tributos e seus acessórios somente surte efeitos na esfera penal se formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. Após este acontecimento, somente o pagamento integral do débito terá condições de produzir efeitos no processo penal a extinção da punibilidade. 10. QUANDO OCORRE O CRIME TRIBUTÁRIO? Segundo o entendimento do STF sobre o tema, nos crimes tributários que dependam do efetivo prejuízo ao erário (crimes materiais), a consumação ocorre com o fim do processo administrativo que constitui definitivamente o crédito tributário. Portanto, mesmo que no Direito Tributário exista obrigação tributária desde o fato gerador, ainda que não realizado o pagamento na data de vencimento, é inviável a instauração de processo penal. Deve-se aguardar o desfecho do procedimento administrativo. Já nos crimes tributários que não há a necessidade da efetiva ocorrência de supressão ou redução do tributo (crimes formais), a consumação ocorre com a simples realização do comportamento 10

11 descrito na lei como delituoso (omitir declaração sobre renda p.ex.). 11. REPERCUSSÕES DA DEFESA NA SEARA TRIBUTÁRIA NO ÂMBITO PENAL Nada impede que paralelamente ao processo penal seja ajuizada uma ação ordinária, diante do Juízo cível, com o objetivo de, por exemplo, anular o processo administrativo de lançamento. Caso o pedido seja procedente, além de afastar a dívida tributária, irá gerar a absolvição no processo penal, tendo em vista a inexistência de constituição de crédito tributário que é a condição para configurar o crime tributário (de natureza material). Igualmente, o reconhecimento da nulidade do processo administrativo de lançamento pode resultar em afastamento definitivo do processo penal nos crimes materiais (em que há efetiva redução de tributo) por dois motivos principais. Em primeiro lugar, a nulidade do lançamento por vício material (erro na aplicação da legislação tributária) não reabre o prazo para novo lançamento o que, em regra, pelo decurso do prazo, implica em extinção da dívida e da possibilidade de processo penal. Em segundo lugar, a nulidade do lançamento resulta em sentença penal de absolvição por atipicidade da conduta (inexistência de crime). Nesse caso, é aceitável a interpretação de que não é possível o oferecimento de uma nova denúncia em face dos efeitos da coisa julgada. Ademais, há recentes decisões do STJ no sentido de suspender o processo penal em virtude do oferecimento de garantia no valor da dívida (acrescido de juros e multa de mora) na execução fiscal, como, por exemplo, o (i) oferecimento de fiança bancária e a (ii) nomeação de bens à penhora. Nesse sentido, a GARRASTAZU ADVOGADOS tem conquistado resultados bastante positivos mediante a união dos conhecimentos fiscais e penais, aliança essa indispensável para quem deseja um desfecho vitorioso em ambas as áreas. Temos obtido êxito no 11

12 deferimento de liminares nas ações ordinárias para suspender a exigibilidade do crédito tributário, o que, consequentemente, enseja a suspensão do processo penal. 12. É POSSÍVEL SER PRESO PELA PRÁTICA DE CRIME TRIBUTÁRIO? Sim. Tendo em vista que a grande maioria dos ilícitos tributários trata-se de sonegação fiscal, e a esta conduta é prevista a pena de 02 a 05 anos de reclusão, não há possibilidade de utilização de benefícios como a transação penal, pois não é considerado crime de menor potencial ofensivo. Ademais, se fixada a pena acima de 04 anos de reclusão, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (como a prestação de serviços à comunidade, pagamento de cesta básica etc.), iniciando-se o cumprimento do apenamento em regime semiaberto. Para evitar este enorme constrangimento, recomenda-se a constituição de advogado especialista e com experiência no trato da matéria, a fim de lograr êxito na absolvição ou, em último caso, tornar a pena menos traumática possível, evitando o regime carcerário. 13. CONSIDERAÇÕES FINAIS Sem dúvida, a atuação nos crimes tributários exige o domínio e a experiência de duas matérias distintas: Direitos Tributário e Penal. Somente com essa união de expertises a elaboração das teses defensivas será eficiente e voltada ao sucesso. Até porque, conforme demonstrado acima, o papel da defesa em tais crimes não é apenas efetuar o pagamento/parcelamento do débito para evitar a condenação; muito pelo 12

13 contrário. Há um terreno bastante fértil para a elaboração de argumentos voltados à absolvição do réu. Aliás, diante da alta complexidade no trato da matéria, o próprio Ministério Público tem demonstrado diversos equívocos técnicos principalmente em relação ao oferecimento da denúncia, como, por exemplo, a ausência de descrição individualizada da conduta dos sócios da empresa sonegadora, bem como a inexistência do número ao menos aproximado de atos, em tese, criminosos. Daí a necessidade de advogado especialista na área, a fim de identificar e demonstrar ao Juízo tais desacertos. Não deve ser deixado de lado a gravidade que é responder criminalmente a um processo penal tratando sobre crime tributário, pois, como indicado acima, há chance, sim, de prisão. Isso apenas reforça a conveniência na contratação de um profissional versado no assunto, capaz de evitar a traumática hipótese de recolhimento ao cárcere, seja alcançando a absolvição, seja buscando penas alternativas diversas à prisão. A GARRASTAZU ADVOGADOS apresenta o perfil de escritório advocatício ideal para assumir causas envolvendo crimes tributários, justamente por contar com equipe especializada também em Tributação o que permite a atuação desde a atuação fiscal (e não apenas quando iniciado o processo penal). Os recentes resultados positivos demonstram a efetividade de nossa atuação, cujo exercício é realizado de modo artesanal e totalmente personalizado ao cliente. Encontramo-nos amplamente à disposição para sanar eventuais dúvidas. 13