PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região

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1 PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região PROCESSO TRT/SP N.º ª TURMA RECURSOS ORDINÁRIOS 1º RECORRENTE: XXXXXXXXXXXXXXX 2º RECORRENTE: ITAÚ UNIBANCO S.A RECORRIDOS: OS MESMOS ORIGEM: 41ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO EMENTA. CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIO. A locução outros cargos de confiança do 2º do artigo 2º da CLT é extremamente genérica, mas pressupõe uma fidúcia especial como ter acesso à documentação sigilosa ou deter o poder de tomar decisões que influenciam os destinos da instituição. Não pode haver confusão com o simples exercício de uma função apenas técnica. O simples exercício de cargo técnico, desprovido de qualquer poder de gestão ou de fidúcia especial, não caracteriza cargo de confiança bancário. A função do analista de sistemas é função eminentemente técnica que exige conhecimentos específicos de informática e que não implica em fidúcia especial. E, é exatamente por exercer um cargo técnico, que exige conhecimentos específicos, que a remuneração do obreiro era superior aquela do bancário comum que trabalha como escriturário ou caixa. Não se pode concluir exercício de cargo de confiança apenas pela remuneração diferenciada do empregado, ou pagamento de gratificação, pois esta, no caso, remunera apenas o conhecimento técnico e a maior responsabilidade de cargo. RELATÓRIO Adoto o relatório da r. sentença de fls. 220/220 vs. que julgou PROCEDENTE EM PARTE a ação. Processo n.º página 1/10

2 Decisão dos embargos de declaração, propostos por ambas as partes, à fl Recurso ordinário interposto pelo reclamante às fls. 226/229-verso, alega que suas atribuições eram exclusivamente técnicas, sem autonomia ou investidura de poder, delegadas e supervisionadas por um coordenador que se reportava ao gerente; não efetuava gerenciamento de sistemas e projetos, sendo mero executor; incontroversa a ausência de alçada decisória; que não foram comprovadas as atividades alegadas na contestação; não possuía subordinados nem detinha poderes de mando ou representação; não admitia ou demitia funcionários. Aduz, também, que o pagamento de gratificação por si só não o qualifica como cargo de confiança bancário; que o salário auferido quando da rescisão era decorrente de seu tempo de serviço ( mais de 12 anos) e da especificidade técnica da atividade. Pugna pela reforma da decisão para deferir a 7ª e 8ª hora como horas extras; diferenças da jornada excedente a 8ª diária paga em função da redução do divisor para apuração do salário hora, utilizando-se a globalidade salarial e o divisor 150 e, sucessivamente, pagamento das diferenças da jornada de 8 horas pela redução divisor para apuração do salário hora de 220 para 200 e reflexos. Por fim aduz que ao contrário da decisão dos embargos de declaração, há previsão na norma coletiva para considerar o sábado como descanso semanal remunerado. Contrarrazões do reclamado á fls. 264/268 Recurso ordinário interposto pelo Itaú Unibanco S/A, às fls. 231/258; arguindo preliminar de negativa de prestação jurisdicional e ofensa ao princípio da indeclinabilidade do poder judiciário; no mérito insurge-se contra a multa por embargos protelatórios; adicional de periculosidade e honorários periciais. Depósito recursal à fl Custas processuais à fl Contrarrazões da reclamante às fls. 270/273-verso. V O T O Recurso do reclamante, tempestivo, fls. 226/229-verso; inexigível preparo; representação regular, fls Recurso da reclamada, fls. 231/258; tempestivo; preparo correto, fls. 260/262; representação processual regular, fls. 128/136, 137e 259. Conheço dos recursos ordinários, pois presentes os pressupostos de admissibilidade. apelo da ré. Diante da preliminar suscitada, aprecio em primeiro lugar o

3 PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO 1. Da nulidade da sentença por negativa da prestação jurisdicional e ofensa ao princípio da indeclinabilidade do Poder Judiciário. Alega o reclamado que houve violação literal do artigo 535 do CPC, na medida em que opôs embargos declaratórios, para sanar omissão quanto a base de cálculo do adicional de periculosidade. Afirma que não foi observado o princípio da motivação das decisões judiciais, por falta de fundamentos específicos para a rejeição da sua tese e, ainda foi ferido o artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal que assegura o contraditório e a ampla defesa. Ao exame. Na decisão de embargos, esclareceu o MM.Juiz a quo, que não houve omissão na sentença, pois a base de cálculo do adicional de periculosidade foi expressamente delimitada. Sem razão o reclamado. De fato, a sentença de origem, determinara a base de cálculo do adicional de periculosidade como o salário, sem os acréscimos resultantes das gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa e fundamentou nos seguintes termos dicção legal contida no artigo 193, 1º da CLT, c/c/ com a Súmula 191 do C.TST. (fl.220-verso). Assim é o entendimento jurisprudencial: NULIDADE DE SENTENÇA. Inicialmente, rejeita-se a arguição de nulidade, pois a sentença satisfaz as condições específicas, sendo inconsistente, a alegação de ausência de prestação jurisdicional por parte do Colegiado de origem. Isso porque a sentença está corretamente fundamentada, e preencheu os requisitos impostos pelos arts. 458 do CPC e 832 da CLT. O raciocínio utilizado pela parte para tentar convencer o julgador não compõe a estrutura da decisão. Acrescente-se que a sentença não consiste em diálogo entre as partes, em que cada arguição do reclamante, dava ser respondida com a fundamentação pretendida pela parte. A decisão efetivada resolveu a lide, sendo que os embargos de declaração apenas rejeitavam nova análise da matéria, decidida de acordo com o entendimento do julgador de origem (TRT 15ª. R Proc /01 (48636/01) Rela. Juíza Elency Pereira Neves DOESP p.41) Portanto, a alegação de nulidade tanto da decisão de embargos de declaração como a sentença não se sustenta, pois o Juízo a quo de forma clara e objetiva fundamentou sua decisão e é o quanto basta. O juiz não está obrigado a discutir ou a se manifestar sobre todos os argumentos e dispositivos Processo n.º página 3/10

4 legais trazidos pela parte, quando tal não se faz necessário. Rejeito 2. Das multas aplicada por embargos declaração protelatórios e litigância de má fé. Se não houve omissão quanto a base de cálculo do adicional de periculosidade, o manejo dos embargos de declaração, foi realmente incorreto. Entretanto, embargos protelatórios, são penalizados com multa de 1% (um por cento) do valor da causa, devidamente atualizado monetariamente, na data do pagamento da multa, em favor do embargado, a teor do único do art.538 do CPC. Tem razão o recorrente quando afirma ter ocorrido excesso, pela aplicação também de multa de 20% sobre o valor da causa, como litigante de má-fé pela mesma prática, ou seja, pela propositura dos embargos de declaração. Não se verifica a prática das condutas tipificadas no artigo 17 do Código de Processo Civil, ensejadora da penalidade por litigância de má-fé pela simples propositura dos embargos, que por protelatórios já receberam a penalidade legal própria. Excluo a multa de 20% por litigância de má-fé. Reformo parcialmente. 3. Adicional de Periculosidade O Juízo de origem acolheu a conclusão do laudo pericial e condenou o banco reclamado ao pagamento de adicional de periculosidade, até março de 2014, em razão da existência de tanque contendo inflamável no edifício, em que o autor trabalhara. Inconformado, argumenta que inexiste no local de trabalho do autor qualquer contato com agentes de risco, de modo que o reclamante não laborava próximo ao armazenamento dos tanques de combustíveis, trabalhando em andares superiores ao subsolo. Frisa que o contato eventual não dá direito a percepção de adicional, nos moldes da Súmula 364, do C.TST, e que o laudo pericial equivoca-se ao considerar área interna com pavimento ou todo o edifício; e que a conclusão do perito não encontra amparo no artigo 193 da CLT, ao qual a NR- 16 está vinculada; sendo certo que mesmo onde os tanques de óleo diesel estão armazenados, não há risco acentuado estando isolados e fora da linha limítrofe da edificação e das áreas onde havia circulação do autor. Conclui no sentido de que o autor não exercia suas funções em condições perigosas, por obrigação de seu cargo e não permanecia habitualmente em área de risco acentuado. De início cumpre considerar que o ora recorrente sequer se manifestou a respeito do laudo pericial na oportunidade própria em que fora instado a assim proceder, conforme determinação da ata de audiência de fl.115. Consta do laudo pericial que:

5 PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região na data da diligência não foi constatado o armazenamento de líquidos inflamáveis (recipientes acima de 250 litros) no interior da edificação. Os tanques de óleo diesel utilizados para alimentar os geradores estão instalados em área externa, fora da edificação principal. Na inicial o reclamante apresenta 3 laudos como prova emprestada, existe a indicação de uma sala no interior da edificação com geradores e tanque de litros de óleo diesel. Este profissional requisitou para inspecionar o local indicado nos laudos. O ambiente estava em reforma, e o tanque foi retirado do local em março de 2014, segundo a assistente técnica da reclamada.... Para este profissional restou configurado que a sala do conjunto de geradores e tanque de óleo diesel estavam instalados no interior da edificação principal, local de trabalho do reclamante. (fls. 206 e 207) Ora. Inequívoco que no prédio em que o autor laborava eram armazenados tanques de combustível de forma inadequada até o mês de março de 2014, quando foram retirados. E, segundo o item 3, do Anexo 2, alínea s da Norma Regulamentadora considera como área de risco toda a área interna do recinto em que ocorre o armazenamento de vasilhames que contenham inflamáveis líquido ou vasilhames vazios não desgaseificados, ou decantados, em recinto fechado Constatado o inadequado armazenamento de substância inflamável em área interna do edifício onde laborou o reclamante, resta caracterizado o trabalho em área perigosa, pois toda a construção vertical é comprometida, sendo devido o correlato adicional de periculosidade. No mesmo sentido é o teor da Orientação Jurisprudencial 385, da SBDI-1, do C. TST: Adicional de periculosidade. Devido. Armazenamento de líquido inflamável no prédio. Construção vertical. (DeJT 09/06/2010). É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical. Correta a sentença. Mantenho. Processo n.º página 5/10

6 4. Honorários Periciais Valor deferido Por fim, o valor arbitrado a título de honorários periciais -R$ 3.000,00- (fl.220v), não é excessivo, pois compatível com a complexidade do trabalho realizado, o tempo despendido e as despesas efetuadas pelo perito. O valor é razoável e traduz a justa retribuição econômica. Mantenho RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 1. Do cargo de confiança sétima e oitava horas e recálculo das horas pagas a contar da oitava. A sentença reconheceu o exercício de cargo de confiança sob fundamento de que o autor tinha fidúcia especial, no desenvolvimento e especificações de sistemas relacionados a financiamentos, não podendo ser equiparado a um bancário comum, por receber salário acima da média, e que a ausência de subordinados não afasta o enquadramento na exceção prevista no 2º do artigo 2º da CLT. Argumenta o recorrente que suas atribuições eram exclusivamente técnicas, sem autonomia ou investidura de poder e que o pagamento de gratificação por si só não qualifica o cargo como de confiança bancário, sendo que sua remuneração superior decorria do tempo de serviço ( mais de 12 anos) e da especificidade técnica da atividade. O cargo de confiança do bancário, como estabelecido na lei exige função de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou o exercício de outros cargos de confiança. De fato a ausência de subordinados não afasta o enquadramento do cargo de confiança, pois a presença daqueles é exigida somente para a primeira situação descrita no 2º do artigo 224 da CLT, cargos que exigem poder de mando e gestão. Resta o exercício de outros cargos de confiança que prescindem do poder de mando e gestão. É exatamente por considerar o Juízo a quo estar o autor inserido em outros cargos de confiança que acolheu a tese da defesa. A locução outros cargos de confiança é extremamente genérica, mas pressupõe uma fidúcia especial como ter acesso à documentação sigilosa ou deter o poder de tomar decisões que influenciam os destinos da instituição. Não pode haver confusão com o simples exercício de uma função apenas técnica. Incontroverso ser o autor ocupante do cargo de analista de sistemas durante todo o seu contrato de trabalho. Reconheceu o autor em seu depoimento pessoal desempenhar atividades de desenvolvimento e especificações de sistemas, nele incluídos a de financiamento de veículos. (fl.217). Ora, a função do analista de sistemas é exatamente desenvolvêlos. Não importa a natureza do sistema que está sendo desenvolvido, pois trabalha o analista apenas com dados fictícios, não tendo acesso a quaisquer

7 PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região documentos sigilosos da instituição. Trata-se de uma função eminentemente técnica que exige conhecimentos específicos de informática e que não implica em fidúcia especial, como entendeu o magistrado de origem. E, é exatamente por exercer um cargo técnico, que exige conhecimentos específicos, que a remuneração do obreiro era superior aquela do bancário comum que trabalha como escriturário ou caixa. Não se pode concluir exercício de cargo de confiança apenas pela remuneração do empregado, pois esta, no caso, remunera apenas o conhecimento técnico e a maior responsabilidade de cargo. Em razão do exposto, afasto o reconhecimento de exercício do cargo de confiança bancário, nos termos do art. 224, 2º, CLT, acolhendo o direito a percepção da sétima e oitava horas como extras e o recálculo das horas extras pagas além da oitava, decorrente da alteração do divisor, observados os seguintes parâmetros: 1.1 Divisor Reconhecida a jornada de seis horas, quer o autor aplicação do divisor 150 para cálculo das horas extraordinárias. O entendimento do TST está sedimentado na Súmula 124: 124. Bancário. Salário-hora. Divisor. (RA 82/1981, DJ Redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em pela Resolução nº 185/2012, DeJT ) I O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT.... Insiste o recorrente em que ao contrário da decisão dos embargos de declaração, há previsão na norma coletiva para considerar o sábado como descanso semanal remunerado. Em verdade o exame das normas coletivas colacionadas aos autos, em meu entendimento pessoal é idêntico ao do Juízo a quo, pois o parágrafo primeiro das cláusulas 8ªs das referidas normas, apenas dispõe que as horas extras serão refletidas nos descansos semanais remunerados, inclusive sábados e domingos, o que não significa que o sábado tenha sido ajustado como dia de descanso semanal remunerado, mas apenas que haverá reflexos de horas extras nos sábados. Entendo que somente ocorre a alteração da natureza jurídica do sábado quando haja a previsão expressa na norma coletiva, e não se deve dar interpretação extensiva à cláusula benéfica que se refere apenas aos reflexos das horas extras no sábado. Também observei na convenção coletiva que Processo n.º página 7/10

8 no 1º da cláusula 23ª ao tratar de faltas abonadas assim dispõe para efeito desta cláusula sábado não será considerado dia útil.e, igualmente entendo que tal disposição está restrita a cláusula mencionada, não podendo também ter interpretação ampliativa. Entretanto, em casos idênticos, tenho utilizado o divisor 150, em respeito a posição adotada pelo TST, que sistematicamente decide que basta a referência aos reflexos de horas extras em sábados, como consta nos parágrafos únicos das cláusulas oitavas supramencionadas, mesmo sem alusão expressa na convenção coletiva ao sábado como dia de repouso semanal remunerado, para que se lhe conceda tal feição atraindo a incidência do divisor 150. Neste sentido: "EMBARGOS. DIVISOR. BANCÁRIO. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA 124, I, A, DO C. TST. DECISÃO DA C. TURMA QUE NÃO VISLUMBRA TESE SOBRE O SÁBADO SER CONSIDERADO COMO DIA DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAS APENAS A REPERCUSSÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS NOS SÁBADOS, A TÍTULO DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. Diante da tese da c. Turma que enuncia a existência de norma coletiva que prevê o sábado como dia de repouso semanal remunerado, e mesmo assim aplica o divisor 180, deve ser reformada a decisão para adequar o julgado aos termos do item I, a, da Súmula 124 do c. TST, já que ao aludir o verbete ao direito de aplicação do divisor 150 do bancário, cujo contrato prevê, por norma coletiva, o sábado como dia de repouso semanal remunerado, não há distinção em razão de a norma conter expressão de que a previsão se dá para os reflexos das horas extraordinárias aos sábados, a título de repouso semanal remunerado. Embargos conhecidos e providos." (TST-E- ED-RR , Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, SDI-1, DEJT de 13/6/2014) divisor 150. Assim, dou razão ao recorrente, e determino a adoção do 1.2. Base de cálculo Para a apuração do valor da hora extra, será considerada a evolução salarial, os dias efetivamente trabalhados e a globalidade salarial, nos termos da súmula 264, do C. TST. Deve ser considerada a globalidade salarial, o que inclui a gratificação de função, pois se assim não fosse, estar-se-ia admitindo que o empregado, embora exercendo determinada função, no momento em que laborasse em horas extras, dela estaria despido, o que não pode ocorrer, visto que não se admite a prestação de serviço extraordinário em valor inferior ao da jornada normal. Ademais, trata-se de verba de natureza salarial paga com habitualidade.

9 PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região 1.3 -Adicional de horas extras As horas extras serão acrescidas do adicional legal de 50% Reflexos das horas extras Tendo em vista a habitualidade na prestação das horas extras, devidos os reflexos, quer das horas extras, como do adicional de horas extras, inclusive das diferenças que foram apuradas para as horas extras laboradas após a oitava hora, em razão de adicional 180, em DSR s, sábados, feriados, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS e multa de 40%. A condição de bancário autoriza o deferimento de reflexos das horas extras nos sábados, por força de norma coletiva mais benéfica (cláusula 8ª), parágrafo primeiro). Não é aplicável a Súmula 113 do C.TST, posto que há norma coletiva mais benéfica, considerando o sábado como dia de descanso remunerado. O deferimento dos reflexos das horas extras nos sábados está em consonância com o ordenamento jurídico, restando observados os dispositivos legais e constitucionais invocados pela reclamada. Por outro lado, a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem 1.5 Compensação da gratificação de função A fim de evitar questionamentos desnecessários sobre a matéria, vale esclarecer que o acréscimo pecuniário, recebido habitualmente pelo empregado, remunera a maior responsabilidade atribuída ou complexidade das atividades desenvolvidas. Não há que se falar em compensação da gratificação de função com pagamento de horas extras. Incabível, por decorrência, a restituição dos valores pagos. Entendimento em sentido contrário resultaria, de forma indireta, na compensação das horas extras devidas com a gratificação paga, o que não é admissível conforme entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula nº109, C.TST. Reformo. DISPOSITIVO Processo n.º página 9/10

10 Em razão do exposto, ACORDAM os Magistrados da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em CONHECER de ambos os recursos ordinários, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada no pagamento de: a) sétima e oitava horas como extras, acrescidas do adicional de horas extras de 50%, bem como diferenças horas extras pagas além da oitava, pelo recálculo em razão da adoção do divisor 150, e reflexos em DSR s, sábados e feriados, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS e multa de 40%, observados os parâmetros de cálculo estabelecidos na fundamentação; e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da reclamada, para excluir da condenação a multa de 20% do valor da causa por litigância de má-fé, mantendo, no mais, a respeitável sentença por seus próprios fundamentos e nos termos da fundamentação do voto. (a) Maria José Bighetti Ordoño Rebello Juíza Relatora