Processo nº Classe 28 - Ação Monitória. Autor: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL Réus: ÚTIL UTILIDADE LTDA ME E OUTROS 1.

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1 PODER JUDICIÁRIO Justiça Federal de Primeira Instância SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE 1ª VARA FEDERAL Sentença Tipo B Fundamentação Repetitiva Processo nº Classe 28 - Ação Monitória. Autor: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL Réus: ÚTIL UTILIDADE LTDA ME E OUTROS S E N T E N Ç A 1. RELATÓRIO A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL CEF propôs a presente ação monitória em face de ÚTIL UTILIDADE LTDA ME, ANTÔNIO TAVARES DA CONCEIÇÃO e KAREN ELLEN SANTOS, objetivando a cobrança da quantia de R$ ,18 (vinte e sete mil novecentos e cinqüenta e oito reais e dezoito centavos) referentes a Cédula de Crédito Bancário GiroCAIXA Instantâneo OP 183 n.º Com a inicial, juntou procuração (f. 05), documentos (06-28) e guia de arrecadação de custas (f. 29). Conforme certidões de f. 33, 35 e 37, a citação dos réus por oficial de justiça restou frustrada. Intimada (f.39), a autora informou novos endereços (f. 43). O réu Antonio Tavares da Conceição foi citado (f. 46), enquanto a tentativa de citação da ré Karen Ellen Santos restou novamente infrutífera (f48). Em manifestação de f. 50, o réu Antonio Tavares da Conceição requereu a nomeação de um defensor público e afirmou que por diversas vezes tentou fazer um acordo com a Caixa, sem sucesso. Intimada para se manifestar acerca do pedido de representação judicial, a DPU apresentou embargos monitórios em nome de todos os réus (fls. 56/63) alegando: 1) a incidência do Código de Defesa do Consumidor; 2) a impossibilidade da cobrança de comissão de permanência com juros remuneratórios. Requereu, ainda, o benefício da Assistência Judiciária gratuita e a determinação de perícia para apurar o real valor do débito.

2 A CEF impugnou os embargos (f. 68/70), alegando que: 1) o STJ já decidiu pela inaplicabilidade das disposições do Código de Consumidor ante a finalidade de incremento de atividade negocial praticada por empresa ou empresário, como no caso dos autos; 2) pelos princípios do consensualismo e da liberdade contratual, a parte poderia optar por anuir ou não às condições propostas no contrato, logo, a anuência do embargante demonstra a inexistência de vícios do consentimento; 3) a cobrança da comissão de permanência não apresenta qualquer vício de legalidade, mesmo diante das premissas do CDC; 4) a cobrança de comissão de permanência está em consonância com o enunciado da Súmula 30 do STJ, eis que não cumulativa com a correção monetária ou qualquer outro encargo. É o relatório. Passo a decidir. Os autos vieram conclusos em FUNDAMENTAÇÃO O mérito da demanda é composto de matéria de fato e de direito, contudo prescinde da produção de prova pericial ou oral em audiência, circunstância que autoriza o julgamento antecipado da lide, a teor do art. 330, inc. I, do CPC. Cumpre relembrar, para fins de eventuais embargos de declaração, que incumbe ao órgão julgador decidir o litígio segundo o seu livre convencimento motivado, utilizando-se das provas, legislação, doutrina e jurisprudência que entender pertinentes à espécie. Assim, o julgador não se encontra obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Isto porque a decisão judicial não constitui um questionário de perguntas e respostas, nem se equipara a um laudo pericial a guisa de quesitos. Neste sentido, colacionam-se os seguintes precedentes: O não acatamento das argumentações contidas no recurso não implica cerceamento de defesa, posto que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está obrigado o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. 1 (destaquei) Processo civil. Sentença. Função prática. A função judicial é prática, só lhe importando as teses discutidas no processo enquanto necessárias ao julgamento da causa. Nessa linha, o juiz não precisa, ao julgar 1 - STJ. T1. AgRg no Ag /RJ. Rel. Ministro JOSÉ DELGADO. DJ , p II

3 procedente a ação, examinar-lhe todos os fundamentos. Se um deles e suficiente para esse resultado, não esta obrigado ao exame dos demais. Embargos de declaração rejeitados. 2 (destaquei) (...) A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder a argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fosse. Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia, observada a res in judicium deducta, o que se deu no caso ora em exame. 3 (destaquei) mérito. Não havendo preliminares argüidas ou conhecíveis de ofício, examino o 2.1. Mérito Trata-se de ação monitória proposta pela CEF por meio da qual pretende cobrar o valor de R$ ,18 (vinte e sete mil novecentos e cinqüenta e oito reais e dezoito centavos), atualizada até a data de 21/10/2011, referente ao Contrato de Cédula de Crédito Bancário GiroCAIXA Instantâneo OP 183 n.º Este juízo vinha conhecendo de ofício de eventuais ilegalidades no contrato bancário, contudo o Superior Tribunal de Justiça perfilhou tese oposta ao editar a súmula n.º 381 que possui o seguinte conteúdo: Súmula 381 do STJ Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. 4 Ressalvo o meu entendimento pessoal para acompanhar o entendimento firmado pelo Tribunal Superior sobre a matéria, limitando-se as questões suscitadas nos presentes embargos monitórios. Analisando os presentes embargos, verifica-se que a matéria controvertida se restringe às seguintes questões: 1) a incidência das disposições do CDC ao contrato em questão; 2) a ilegalidade da comissão de permanência em si. 2.2 Incidência do CDC Inicialmente, analiso a possibilidade de aplicação do CDC ao caso em tela. Encontra-se pacificado na jurisprudência que a relação entre o contratante, pessoa física, e a instituição financeira constitui relação de consumo, conforme entendimentos abaixo: 2 - STJ. T2. EDcl no REsp 15450/SP. Rel. Ministro ARI PARGENDLER. DJ , p No mesmo sentido: REsp /SP. S1. Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; REsp /MA. T2. Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO; REsp /RJ. T3. Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI; REsp /SP. T2. Rel. Ministro CASTRO MEIRA. 3 - STJ. T2. EDcl no REsp /SC. Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO. DJ , p ª Seção, julgado em 22/04/2009, DJe 05/05/2009 III

4 Súmula 297 do STJ O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LEGITIMIDADE RECURSAL LIMITADA ÀS PARTES. NÃO CABIMENTO DE RECURSO INTERPOSTO POR AMICI CURIAE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA CONHECIDOS. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO. ALTERAÇÃO DA EMENTA DO JULGADO. RESTRIÇÃO. EMBARGOS PROVIDOS. 1. Embargos de declaração opostos pelo Procurador Geral da República, pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor - BRASILCON e pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - IDEC. As duas últimas são instituições que ingressaram no feito na qualidade de amici curiae. 2. Entidades que participam na qualidade de amicus curiae dos processos objetivos de controle de constitucionalidade, não possuem legitimidade para recorrer, ainda que aportem aos autos informações relevantes ou dados técnicos. Decisões monocráticas no mesmo sentido. 3. Não conhecimento dos embargos de declaração interpostos pelo BRASILCON e pelo IDEC. 4. Embargos opostos pelo Procurador Geral da República. Contradição entre a parte dispositiva da ementa e os votos proferidos, o voto condutor e os demais que compõem o acórdão. 5. Embargos de declaração providos para reduzir o teor da ementa referente ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n , que passa a ter o seguinte conteúdo, dela excluídos enunciados em relação aos quais não há consenso: ART. 3º, 2º, DO CDC. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. Ação direta julgada improcedente. 5 Assim, em linhas gerais, os princípios informadores da relação de consumo, como o da boa-fé, da lealdade, a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável aos consumidores 6, e a eventual declaração de nulidade de cláusulas abusivas são aplicáveis às relações de consumo firmadas entre consumidores e instituições financeiras, a fim de alcançar um melhor equilíbrio entre as partes contratantes. Isto não significa, porém, que o mutuário pode receber o crédito e não querer pagar nada por isso, uma vez que é curial que mútuo fornecido pela instituição presume-se oneroso, de modo que o controle das cláusulas contratuais, a ser exercido pelo juízo é quanto à eventual onerosidade na cobrança de encargos. 5 STF, ADI-ED 2591 / DF, Pleno, Rel. Min. EROS GRAU, julgado em 14/12/ Art. 47 do CDC. IV

5 No caso em exame, o contrato foi firmado pela pessoa jurídica UTIL UTILIDADE LTDA.-ME, tendo as pessoas naturais ANTÔNIO TAVARES DA CONCEIÇÃO (sócio-administrador) 7 e KAREN ELLEN SANTOS (ambos casados entre si) assumido a responsabilidade como avalistas. Embora a pessoa jurídica seja a devedora, o contrato é único pelo que incide as disposições. Não há como cindir o contrato tão-somente em relação a pessoa natural, uma vez que o valor cobrado é único, ainda que haja solidariedade entre os emitentes e os avalistas. Ressalte-se que a pessoa jurídica se qualifica como microempresa, pelo que há uma desproporção de forças entre ela e a instituição financeira (CEF) Utilização da comissão de permanência e a sua cobrança cumulada com qualquer outro encargo A comissão de permanência, geralmente utilizada no período de inadimplência, possui natureza tríplice: índice de remuneração do capital (juros remuneratórios), atualização da moeda (correção monetária) e compensação pelo inadimplemento (encargos moratórios). CONSUMIDOR. MÚTUO BANCÁRIO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DAS SÚMULAS NºS 294 E 296 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Vencido o empréstimo bancário, o mutuário permanece vinculado a obrigação de remunerar o capital emprestado mediante os juros contratados, salvo se a respectiva taxa de mercado for menor, respondendo ainda pelos juros de mora e, quando ajustada, pela multa, que não pode exceder de dois por cento se o negócio for posterior ao Código de Defesa do Consumidor; na compreensão do Superior Tribunal de Justiça, a comissão de permanência é formada por três parcelas, a saber: 1) juros que remuneram o capital emprestado (juros remuneratórios); 2) juros que compensam a demora no pagamento (juros moratórios); e 3) se contratada, a multa (limitada a dois por cento, se ajustada após o advento do Código de Defesa do Consumidor) que constitui a sanção pelo inadimplemento. Recurso especial conhecido e provido. 8 No que tange à indevida aplicação de comissão de permanência por parte da exeqüente é tranquilo na jurisprudência pátria a possibilidade de cobrança da referida comissão de permanência em caso de inadimplência, objetivando atualizar o valor da dívida, a partir de seu vencimento, não estando acoimada de qualquer vício de ilegalidade, mesmo diante das premissas do Código de Defesa do Consumidor. Além disso, não caracteriza unilateralidade a adoção da taxa de CDI como parâmetro para pós-fixação do valor da comissão de permanência. Trata-se de critério flutuante, acolhido por ambas as partes, que varia de acordo com a realidade do mercado financeiro e não de acordo com os interesses da CEF. 7 A prestação da garantia contou com a anuência de sua esposa Maria Dilma da Conceição (Vide f. 24 dos autos) 8 STJ, REsp /RS, 2ª Seção, Rel. Min. ARI PARGENDLER, julgado em 14/03/2007, DJ 07/05/2007, p. 273 V

6 Possuindo tríplice função, a comissão de permanência deve ser cobrada isoldamente. Vale dizer: as instituições financeiras não podem cobrar cumulativamente de seus devedores inadimplentes comissão de permanência, juros moratórios e multa contratual, sob pena de se ter a cobrança de mais de uma parcela para se atingir o mesmo objetivo. Raciocinar de forma diversa, permitindo-se que, na composição da comissão de permanência coexistam a taxa fixada pelo mercado (CDI) e a taxa de rentabilidade, fixada de forma unilateral pela CEF e em momento posterior à celebração do contrato, significa ter-se por lícito que a comissão de permanência seja inflada por diversas taxas para remunerar o mesmo capital que se encontra indisponível ao credor. A propósito, transcrevo excerto do voto proferido pela Min. NANCY ANDRIGHI 9, em sede de recurso repetitivo, que bem resumiu o posicionamento da 2ª Seção do STJ sobre a matéria. Estão consolidados os seguintes entendimentos acerca da comissão de permanência: (i) Impossibilidade de cumulação com a correção monetária, porque incorporada na própria comissão de permanência (Súmula 30/STJ 10 ); (ii) Impossibilidade de cumulação com os juros remuneratórios, porque a Resolução 1.129/86 do CMN proibia a cobrança de quaisquer outras quantias compensatórias. Assim, foi reconhecido o caráter múltiplo da comissão de permanência, que se presta para atualizar, bem como para remunerar a moeda. O leading case desse tema é o REsp /RS, julgado pela 2a Seção, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; (iii) O cálculo da comissão de permanência pela taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central não caracteriza potestatividade, pois a taxa média não é calculada pela instituição financeira, mas pelo mercado, sendo que a taxa pactuada pelas partes limita o teto da cobrança (Súmulas e /STJ); e (iv) A incidência da comissão de permanência enseja a impossibilidade de cobrança de outros encargos, quer remuneratórios quer moratórios (AgRg no REsp /RS, também pela 2ª Seção, de minha relatoria, ainda no mesmo sentido o AgRg no REsp /RS, 2ª Seção, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito). Da jurisprudência pacificada é possível afirmar que a natureza da cláusula de comissão de permanência é tríplice: índice de remuneração do capital (juros remuneratórios), atualização da moeda (correção monetária) e compensação pelo inadimplemento (encargos moratórios). Assim, o entendimento que impede a cobrança cumulativa da comissão com os demais encargos tem, como valor primordial, a proibição do bis in idem. 9 STJ, REsp /RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 16/11/2010. Trata-se de recurso repetitivo em que a Min. Nancy Andrighi tentou rediscutir a legalidade da comissão de permanência, mas ficou vencida. 10 Súmula 30 do STJ - A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis. 11 Súmula n.º 294 do STJ Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato. 12 Súmula n.º 296 do STJ Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. VI

7 A cobrança da comissão de permanência, por sua vez, é admitida no período da inadimplência nos contratos bancários, à taxa de mercado, desde que (i) pactuada, (ii) cobrada de forma exclusiva ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária e (iii) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual. Vale dizer: não constem, além da taxa contratada (ou fixada pelo mercado), outras taxas impostas unilateralmente e de forma obscura pelo credor, conforme jurisprudência citada. Embora o tópico dos embargos (f. 61) se refira a impossibilidade de cobrança da comissão de permanência com juros remuneratórios, em verdade, verifica-se da argumentação que questiona o cabimento da comissão de permanência em si. Entendo que questionado o cabimento da comissão de permanência é possível examinar a sua aplicação ilegal, ou seja, cumulada com outros encargos. Nem se alegue que a decisão é extra petita ou ultra petita quando o magistrado defere menos do que pedido enquanto decorrência lógica do pedido. Destaco o precedente abaixo: EMENTACIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CEF. EMPRÉSTIMO CONSIGNAÇÃO CAIXA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM TAXA DE RENTABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA NO INSTRUMENTO. 1. Apelo da CEF em face de sentença que, em sede de embargos à execução, a) declarou ser indevida a inclusão da taxa de rentabilidade na composição da comissão de permanência; b) declarou ser indevida qualquer capitalização de juros, ainda que sejam os juros embutidos na comissão de permanência; c) determinou o prosseguimento da execução n.º , mantendo-se o saldo devedor no montante de R$ ,61 (04/01/2010), excluindo-se, porém, da cobrança do débito exequendo os valores referentes à taxa de rentabilidade na composição da comissão de permanência, bem como excluiu a quantia relativa à capitalização mensal dos juros embutidos na comissão de permanência. 2. Se a parte embargante formulou pedido para que fosse reconhecido o excesso na cobrança de juros e da comissão de permanência, não se pode dizer que o julgamento de primeiro grau fora ultra petita por ter declarado ser indevida a inclusão da taxa de rentabilidade na composição da comissão de permanência. 3. A comissão de permanência é devida para o período de inadimplência, calculada pela taxa média dos juros de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, não podendo, contudo, ser cumulada com correção monetária, juros remuneratórios ou multa contratual. Aplicação das Súmulas 30 e 294 do colendo STJ. 4. "Configura a prática de anatocismo a cobrança de juros incidentes sobre o saldo devedor que já incorpora juros vencidos e não pagos, inclusive quando embutidos na comissão de permanência. Precedentes." (AC /SE, Rel. Des. Federal Lázaro Guimarães, 4ª T. do TRF5, j. em ). VII

8 5. Apelação improvida. 13 O contrato em questão previu, na sua cláusula vigésima quinta: INADIMPLÊNCIA/COMISSÃIO DE PERMANÊNCIA CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA No caso de impontualidade na satisfação dos pagamento de qualquer débito, inclusive na hipótese do vencimento antecipado da dívida, o débito apurado na forma desta Cédula ficará sujeito à cobrança de comissão de permanência cuja a taxa mensal será obtida pela composição da taxa do CDI Certificado de Depósito Interfinanceiro, divulgada pelo BACEN no dia 15 (quinze) de cada mês, a ser aplicada durante o mês subseqüente, acrescida da taxa de rentabilidade de 10% (dez por cento) ao mês. Conforme cláusula acima transcrita, em caso de inadimplência, aplica-se a comissão de permanência acrescida de taxa de rentabilidade. Por sua vez, verifica-se, a partir da planilha de evolução da dívida constante na f. 26/27, que a comissão de permanência foi composta de CDI-diário + taxa de rentabilidade de 2,00% a.m. Assim, nos termos da fundamentação supra, a referida taxa de rentabilidade também deve ser afastada. Por fim, quanto a necessidade de prova pericial, entendo que a oposição de embargos monitórios converte a ação no rito de conhecimento e, como tal, entendo que o objetivo da demanda nesta primeira fase do procedimento é apenas formar o título executivo. Caso haja excesso nos cálculos apresentados pela CEF em sede de execução, o executado poderá opor embargos, no qual a prova pericial poderá ser realizada. 3. DISPOSITIVO Diante do exposto, julgo parcialmente procedentes os embargos monitórios com resolução de mérito (art. 269, inciso I, do CPC c/c nos termos do art C, 3º do CPC), para: 1) declarar indevida a cobrança de comissão de permanência cumulada com taxa de rentabilidade de até 10% (dez por cento) ao mês; 2) determinar que sejam excluídos da cobrança do débito exeqüendo os valores decorrentes da taxa de rentabilidade imbutida na comissão de permanência. 3) pelo que fica constituído em título executivo judicial no valor de R$ ,47 (vinte e seis mil setecentos e trinta e dois reais e quarenta e sete centavos), atualizada até a data de , acrescidos dos encargos constantes no contrato. 13 TRF 5ª Reg., AC SE ( ), 2ª Turma, Rel. Des. Federal FRANCISCO WILDO LACERDA DANTAS, julgado em VIII

9 Defiro o benefício de assistência judiciária. Sem condenação em custas em face do deferimento da gratuidade da Justiça (art. 4º, II, da Lei nº 9.289/96). Condeno os demandados/embargantes ao pagamento das custas remanescentes e honorários advocatícios em favor da parte adversa, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) cada, com fulcro no art. 20, 4º, do CPC, cujas exigibilidades ficam suspensas em razão da concessão do benefício da justiça gratuita, ressalvada a alteração das condições econômicas dos réus e respeitado o lapso prescricional de 05 (cinco) anos (arts. 12 e 13 da Lei nº 1.060/50). Condiciono o pagamento das verbas à demonstração, pela CEF de que os réus não possuem ou perderam a condição de hipossuficiência econômica, mediante a indicação de bens livres e desembaraçados para submeter à força executiva. Após o trânsito em julgado sem reforma, remeter os autos à Distribuição para alteração da classe do processo para execução de título executivo judicial e dêse início a execução, na forma prevista no Livro I, Título VIII, Capítulo X do CPC (art C, 3º do CPC). Ressalte-se que, para fins de embargos de declaração, não pretendo modificar o meu entendimento, ainda que uma das partes venha a colacionar uma jurisprudência, doutrina e etc. diverso deste juízo, uma vez que a modalidade recursal cabível é o recurso de apelação. Advirto que a interposição de embargos de declaração pretendendo o rejulgamento da matéria, sem que estejam presentes quaisquer dos vícios (obscuridade, contradição, omissão ou para correção de erro material) que autoriza o manejo desta modalidade excepcional, ensejará a análise de eventual litigância de má-fé. Sentença não sujeita ao reexame necessário. Publicar. Registrar. Intimar. Aracaju, 23 de maio de Fábio Cordeiro de Lima Juiz Federal Substituto da 1ª Vara/SE IX