Próximo ponto: Proibição legal de condutas imorais (ponto 8)

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1 Próximo ponto: Proibição legal de condutas imorais (ponto 8) Leitura obrigatória: capítulo Hart Questões: 1. O que diz o princípio de Mill? 2. Quais são as suas implicações para o debate sobre prostituição e homossexualidade? 3. Qual é a diferença entre moral positiva e moral crítica?

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3 Proibição legal de condutas imorais Quatro perguntas sobre a relação entre direito e moral: 1. Histórica e causal É o desenvolvimento do direito influenciado pela moral?

4 Proibição legal de condutas imorais 2. Analítica e conceitual Uma adequada definição de direito deve incluir alguma referência à moral?

5 Proibição legal de condutas imorais 3. Sobre a possibilidade de crítica moral O reconhecimento de uma regra jurídica como válida nos impede de criticá-la moralmente?

6 Proibição legal de condutas imorais 4. Sobre a imposição da moral por meio do direito O fato de que uma conduta é considerada imoral é suficiente para sua proibição legal?

7 O único motivo pelo qual o poder pode ser exercido sobre qualquer membro da comunidade civilizada... é para impedir que ele cause mal aos outros.

8 Proibição legal de condutas imorais Dúvidas e limites: 1. Nenhuma política paternalista é admissível?! (e.g. cinto de segurança, imposto sobre fumo e álcool etc.)

9 Proibição legal de condutas imorais 2. O que significa fazer mal aos outros? > Omissão de socorro? > Agir de maneira arriscada? > Ofender? (e.g. injúria) > Provocar repulsa ou indignação? (e.g. prostituição, homossexualidade)

10 [O indivíduo] não pode ser compelido a fazer ou deixar de fazer algo só porque, na opinião dos outros, isto não seria sábio ou correto.

11 Proibição legal de condutas imorais Hart e o juiz como custos morum Caso Shaw (Lordes, 1961) > publicação de material obsceno > exploração da prostituição > indução à corrupção da moral pública

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13 Proibição legal de condutas imorais Shaw viola o princípio de Mill e também o princípio nullum crimen.

14 Proibição legal de condutas imorais Wolfenden Report (1957): Contra a criminalização da homossexualidade privada; a favor da proibição da prostituição pública. Para Hart, WR está de acordo com o princípio de Mill.

15 Proibição legal de condutas imorais Lorde Devlin, um crítico de WR: A sociedade tem permissão para proibir condutas imorais porque elas ameaçam a sua integridade e existência.

16 Proibição legal de condutas imorais Moralidade positiva (MP) vs. moralidade crítica (MC) MP conjunto de opiniões morais aceita por um certo grupo social MC - princípios usados na avaliação das práticas e instituições sociais (incluindo MP)

17 Proibição legal de condutas imorais Condutas imorais devem ser proibidas. Duas interpretações: > Condutas que violam a moral aceita devem ser proibidas. > Condutas que violam algum princípio racional de moralidade devem ser proibidas.

18 Proibição legal de condutas imorais Obs: MP pode ser flagrantemente irracional: por exemplo, quando se baseia em preconceitos e crenças falsas.

19 Revisão > Princípio de Mill > O que significa fazer mal > Shaw e o juiz como guardião da moral > Hart v. Devlin > Moral positiva e moral crítica

20 Próximo ponto: A primazia do positivismo conceitual (ponto 9) Leitura obrigatória: artigo Struchiner Questões: 1. Ser positivista é afirmar que o direito deve ser aplicado a qualquer custo? 2. O positivismo conceitual tem alguma vantagem prática ou apenas vantagens intelectuais?

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22 A primazia do positivismo conceitual Introdução Direito positivo = direito criado pelo homem

23 A primazia do positivismo conceitual Rivais históricos jusnaturalismo x juspositivismo x jusrealismo (ordem cronológica)

24 A primazia do positivismo conceitual

25 A primazia do positivismo conceitual Jusnaturalismo: (1) Há normas morais válidas independentemente da vontade do homem. (2) Normas humanas não têm validade quando entram em conflito com as normas referidas em (1).

26 A primazia do positivismo conceitual Juspositivismo (positivismo conceitual): > Não se pronuncia necessariamente sobre (1). > Nega (2). Obs: positivismo ideológico

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29 A primazia do positivismo conceitual Posição consensual entre positivistas célebres dos séculos XIX e XX: A validade jurídica de uma norma independe dos seus méritos morais. Obs: positivismo ideológico

30 A primazia do positivismo conceitual O realismo não nega essa tese, mas diverge dos positivistas célebres por outros motivos.

31 A primazia do positivismo conceitual Realismo jurídico (americano): (1) O direito positivo é altamente indeterminado. (2) Juízes tomam decisões com base em outras considerações, embora façam referência ao direito positivo.

32 Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois vou buscar apoio na lei.

33 Descoberta e justificação Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois procuro apoio na lei. Se não encontro apoio, esqueço a lei e fundamento a minha decisão com base no justo. Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois procuro apoio na lei. Se não encontro apoio, esqueço o justo e fundamento a minha decisão na lei.

34 Descoberta e justificação Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois procuro apoio na lei. Sempre encontro apoio, porque, afinal, a lei pode ser interpretada das mais diversas maneiras.

35 A primazia do positivismo conceitual Algumas vantagens do positivismo: 1. O positivismo é a teoria mais intuitiva.

36 A primazia do positivismo conceitual 1.1. O direito é um sistema de regras que regulam a atuação dos juízes e outras autoridades. Casos difíceis não são tão comuns.

37 A primazia do positivismo conceitual 1.2. O sistema jurídico é um sistema de normas peculiar. Não se confunde com a moral, com a política, com a etiqueta, com jogos etc.

38 Quando se escuta que apenas 12,5% dos advogados foram aprovados no Exame da Ordem em São Paulo, o mais provável é que os reprovados não deixaram a desejar em termos morais e políticos; apenas não sabiam certas informações jurídicas relevantes. O fato de ser reprovado na OAB não torna alguém moralmente inapto...

39 A primazia do positivismo conceitual 2. O positivismo garante uniformidade e compreensão mútua no emprego da palavra direito.

40 Como uma prostituta, o direito natural está a disposição de todos. Não há ideologia que não possa ser defendida recorrendose ao direito natural. [foto Ross]

41 A primazia do positivismo conceitual 3. O positivismo ressalta a ideia de que o direito é moralmente falível. O estado chama de direito aquilo que ele mesmo cria...

42 Revisão Jusnaturalismo x juspositivismo x jusrealismo Vantagens do juspositivismo, segundo Struchiner: > Teoria mais intuitiva > Formula um conceito unívoco de direito > Estimula um ceticismo saudável em relação à correção do direito estatal

43 Próximo ponto: Crítica ao positivismo (ponto 10) Leitura obrigatória: artigo Alexy, pp Questões: 1. O que diz a tese da separação? 2. É contraditório dizer que normas jurídicas ruins carecem de validade?

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45 Crítica ao positivismo Tese da Separação (TS): O conceito de direito deve ser definido sem inclusão de qualquer elemento moral. Cf. Tese da Conexão (TC)

46 Crítica ao positivismo TS: correção moral não é condição necessária para a existência de um sistema jurídico, nem para a validade de normas jurídicas. Obs: Miguel Reale Validade jurídica = validade formal + eficácia + correção moral

47 Crítica ao positivismo O conceito positivista é mais amplo do que o nãopositivista.

48 Crítica ao positivismo Algumas versões possíveis de TC: 1. TC pode dizer respeito a (a) normas isoladas ou (b) sistemas jurídicos como um todo.

49 Crítica ao positivismo Algumas versões possíveis de TC (cont.): 2. Normas/sistemas ruins ou (a) não são jurídicos ou (b) são juridicamente defeituosos.

50 Crítica ao positivismo Algumas versões possíveis de TC (cont.): 3. Normas/sistemas têm seu status jurídico afetado (a) sempre que ruins ou (b) apenas quando muito ruins. (v.g. fórmula de Radbruch )

51 Crítica ao positivismo Algumas versões possíveis de TC (cont.): 4. Normas/sistemas ruins tem seu status jurídico afetado (a) da perspectiva do observador ou (b) da perspectiva do participante.

52 Crítica ao positivismo Grande número de versões possíveis de TC: 1a ou 1b (ou os dois) 2a ou 2b 3a ou 3b 4a ou 4b (ou os dois)

53 Crítica ao positivismo Para defender uma versão específica de TC, Alexy propõe alguns experimentos de pensamento. Dois deles nos interessam hoje.

54 Crítica ao positivismo I. Imagine duas organizações sociais que exploram e oprimem os seus governados. Uma o faz abertamente, a outra diz fazê-lo em prol da paz social ou outro fim nobre. As duas podem ser classificadas como ordens jurídicas?

55 Crítica ao positivismo II. Imagine uma constituição cujo primeiro artigo diz: X é uma república soberana, federal e injusta. Não é contraditório?

56 Crítica ao positivismo A posição de Alexy: 1a/1b + 2b + 3b + 4b (Normas e sistemas são juridicamente defeituosos a partir da perspectiva do participante quando muito injustos.)

57 Revisão > Tese da separação (positivistas) > Tese da conexão (não-positivistas) > Versões da tese da conexão > Experimentos de pensamento de Alexy

58 Próximo ponto: Defesa de um conceito não-positivista (ponto 11) Leitura obrigatória: artigo Alexy, pp Questões: 1. Quais são as vantagens práticas e intelectuais de um conceito de direito baseado na fórmula de Radbruch?

59 Defesa de um conceito não-positivista Fórmula de Radbruch Oito argumentos contra e a favor

60 Defesa de um conceito não-positivista Obs: Regulamentação n. 11 da Lei de Cidadania do Reich (1941): retirava a cidadania alemã de judeus imigrados.

61 Defesa de um conceito não-positivista 1. Argumento linguístico (de Hoerster) O conceito não-positivista não abrange normas como a Reg 11. Como fazer referência a ela de forma compreensível?

62 Qual palavra comum da nossa língua poderia substituir o conceito de direito moralmente impregnado?

63 Defesa de um conceito não-positivista 2. Argumento da clareza (Hart e Hoerster)

64 Nós positivistas diremos que leis positivas podem ser direito, porém direito moralmente muito abominável para ser observado. Esse é um julgamento moral que todos compreendem.

65 Mas quando formulamos nosso protesto de modo que essa coisa abominável não seja direito, afirmamos algo em que muitas pessoas não acreditam e que chama a atenção para uma profusão de disputas filosóficas.

66 Defesa de um conceito não-positivista Resposta de Alexy: > O conceito não-positivista é mais complexo. > Um conceito complexo pode ser exposto de forma clara. (claro simples) > Juristas são capazes de entender conceitos complexos. > Simplicidade não é a prioridade da teoria do direito.

67 Defesa de um conceito não-positivista 3. Argumento da efetividade Duas versões: > Hoerster: o conceito não-positivista não geraria qualquer efeito contra a injustiça legal. > Kelsen: o conceito não-positivista contém o perigo de legitimar de forma acrítica a injustiça legal.

68 Defesa de um conceito não-positivista Resposta de Alexy: > Não devemos exagerar a importância prática de qualquer conceito de direito. Cf. O positivismo tornou os juristas indefesos contra leis tão arbitrárias, tão cruéis, tão criminosas.

69 Defesa de um conceito não-positivista Resposta de Alexy (cont.): > Um cenário em que o conceito não-positivista seria efetivo: o juiz que teme punição retroativa. > O problema da legitimação acrítica não afeta a fórmula de Radbruch, sobre normas que não respeitam exigências morais mínimas.

70 Defesa de um conceito não-positivista 4. O argumento da segurança jurídica O conceito não-positivista gera insegurança, pois dá a cada autoridade permissão para violar a lei com base em seu juízo de justiça.

71 Defesa de um conceito não-positivista Reposta de Alexy: A fórmula de Radbruch não gera esse risco. Quanto mais extrema é a injustiça, mais certo é o seu reconhecimento

72 Defesa de um conceito não-positivista 5. Argumento do relativismo (Hoerster) Todo juízo de injustiça (extrema ou não) é relativo. É a manifestação de uma preferência pessoal; não é uma crença racionalmente justificável.

73 Defesa de um conceito não-positivista Resposta de Alexy: É difícil refutar o relativismo, mas também não se pode negar a existência de consenso sobre direitos humanos e fundamentais.

74 Defesa de um conceito não-positivista 6. O argumento da democracia (ou da separação dos poderes) (Maus) O conceito não-positivista contém o perigo de que, apelando à justiça, o juiz se posicione contra as decisões do legislador democraticamente legitimado.

75 Defesa de um conceito não-positivista Resposta de Alexy: > A fórmula de Radbruch limita a ousadia do juiz. > A nossa concepção de separação dos poderes é outra em tempos de jurisdição constitucional.

76 Defesa de um conceito não-positivista 7. O argumento da inutilidade (Hart) (Pulamos.)

77 Defesa de um conceito não-positivista 8. O argumento da honestidade (Hart) O conceito de direito não-positivista levaria à subversão da máxima nulla poena sine lege.

78 Havia duas outras possibilidades. Uma era deixar a mulher sair impune. A outra era contentar-se com o fato de que, se a mulher devia ser punida...

79 ... isso deveria acontecer abertamente através da promulgação de uma lei retroativa. Por mais criticável que fosse uma lei penal retroativa, haveria pelo menos a vantagem da honestidade.

80 Defesa de um conceito não-positivista Resposta de Alexy A fórmula de Radbruch talvez não deva ser aplicada no campo penal.

81 Todas a objeções puderam ser enfraquecidas, de modo que resultou um empate. Além disso, é possível produzir argumentos a favor da prioridade do argumento da injustiça.