Próxima aula: Interpretação jurídica. Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 8, pp

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1 Próxima aula: Interpretação jurídica Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 8, pp Perguntas: 1. O que é interpretar um texto legal? 2. Quais são os principais métodos de interpretação? 3. O que acontece quando os métodos entram em conflito?

2 Interpretação jurídica Definição de interpretação de Dimoulis 1º elemento: "Trata-se de um processo de atribuição de sentido aos enunciados normativos jurídicos (textos de norma)."

3 Interpretação jurídica 2º elemento: "A finalidade da interpretação jurídica é constatar a vontade do autor da norma, tal como foi fixada em dispositivos jurídicos."

4 Interpretação jurídica Comentários iniciais: 1. Outras fontes, além da lei, também podem ser interpretadas

5 Interpretação jurídica 2. Interpretação como ato inevitável vs. interpretação como ato que só é necessário quando o texto gera dúvida. (interpretatio cessat in claris)

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7 Interpretação jurídica Quando vier amanhã, traga minhas chuteiras. Também, se humanamente possível, labrador. Urgente. Saudações. Tuppy - Como você entende isso, Jeeves?

8 Interpretação jurídica - Na minha interpretação, o Sr. Glossop deseja que, ao ir amanhã, o Sr. leve as suas chuteiras. Também, se humanamente possível, um labrador. Ele indica que a questão é urgente e envia saudações. - Sim, também é assim que eu o leio...

9 Interpretação jurídica Classificação tradicional dos métodos de interpretação: 1. Gramatical (textual ou literal) 2. Sistemático (lógico) 3. Teleológico subjetivo (histórico) 4. Teleológico objetivo

10 Interpretação jurídica Método gramatical: O texto deve ser entendido literalmente. Isto é, de acordo com o sentido convencional dos termos. Exs: É proibida a entrada de cães no restaurante É proibido derramar sangues nas ruas

11 Interpretação jurídica O método gramatical é o início e o limite da interpretação no direito. Dimoulis expressa com essa afirmação um fato ou um ideal?

12 Interpretação jurídica Método sistemático: O dispositivos não devem ser lidos individualmente, mas em conjunto, pressupondo-se que são coerentes entre si.

13 Interpretação jurídica Ex: O valor da indenização deverá ser aquele que o tribunal considere justo tendo sempre em conta a perda sofrida pelo demandante em consequência da demissão, na medida em que essa perda seja atribuível à ação adotada pelo empregador

14 Interpretação jurídica Método teleológico subjetivo: Deve-se buscar evidências dos fins reais do legislador. (na exposição de motivos da lei, nos debates parlamentares, nos comentários dos juristas da época etc.)

15 Interpretação jurídica Método teleológico objetivo: Deve-se identificar os fins sociais do texto os fins que o legislador teria se legislasse hoje e compartilhasse nossos valores.

16 Interpretação jurídica Ex: O valor da indenização deverá ser aquele que o tribunal considere justo tendo sempre em conta a perda sofrida pelo demandante em consequência da demissão, na medida em que essa perda seja atribuível à ação adotada pelo empregador

17 Interpretação jurídica Os parlamentares tinham preocupações patrimoniais; nenhuma menção a dano psicológico aparece nos registros dos debates parlamentares. Se perda for entendida em sentido amplo, isso permitirá punições desmesuradas de empregadores pelo judiciário e ninguém poderia pensar que o legislador quisesse isso.

18 Interpretação jurídica Cada juiz adota um método e o utiliza invariavelmente? Não, métodos podem: 1. Ser acumulados 2. Complementar-se

19 Interpretação jurídica O que acontece quando os métodos entram em conflito?

20 Quem dorme na estação deve ser expulso P1 Quem dorme na estação deve ser expulso P2 João dorme na estação enquanto espera o trem C João deve ser expulso P1 Apenas quem usa a estação como abrigo deve ser expulso P2 João dorme na estação enquanto espera o trem C João não deve ser expulso

21 Interpretação jurídica Métodos de interpretação & Resultados da interpretação

22 Interpretação jurídica Cartaz na entrada da biblioteca da OAB-SP: Entrada permitida somente para advogados

23 Interpretação jurídica 1. Interpretação declarativa: Advogado" é quem está autorizado pela OAB a advogar e de fato advoga

24 Interpretação jurídica 2. Interpretação extensiva: Advogado" é quem está autorizado pela OAB a advogar (ainda que não atue)

25 Interpretação jurídica 3. Interpretação restritiva: Advogado" é o membro da OAB-SP

26 Interpretação jurídica 4. Analogia O que vale para "advogados" também deveria valer para bacharéis 5. Restrição de sentido - Advogado" não inclui quem não pagou a anuidade da OAB

27 Revisão Aula 15 Interpretação jurídica Métodos tradicionais de interpretação - Gramatical (textual ou literal) - Sistemático (lógico) - Teleológico subjetivo (histórico) - Teleológico objetivo Interação entre os métodos

28 Próxima aula: Qual é o melhor método de interpretação? Leitura: pdf no site (ponto 7b) Pergunta: 1. Qual é a maneira mais promissora de defender um dado método de interpretação jurídica?

29 Qual é o melhor método? Propósito do capítulo: Rejeitar defesas universais e abstratas de qualquer método de interpretação.

30 Qual é o melhor método? Uma defesa universal defende o emprego invariável de um mesmo método. Uma defesa abstrata apela apenas a ideais como justiça, democracia e estado de direito.

31 Qual é o melhor método? Debates tradicionais: 1. Método gramatical vs. método histórico 2. Método gramatical vs. método teleológico objetivo

32 Qual é o melhor método? 1. Método gramatical vs. método histórico Ex. de argumento universal e abstrato: Não há nada mais democrático do que fazer valer a vontade do legislador.

33 Qual é o melhor método? Os legisladores vêm de diferentes comunidades, com ideologias diferentes e perspectivas diferentes. A única coisa que têm em comum é o texto do projeto em consideração no momento. (Jeremy Waldron)

34 Qual é o melhor método? Obs: Há quem diga que é impossível aplicar o método histórico quando os parlamentos são plurais. Resposta: 1. Intenções imediatas interesses indiretos 2. Intenção da maioria (ou da coalisão que prevalece)

35 Qual é o melhor método? 2. Método gramatical vs. método teleológico objetivo Argumentos em defesa do primeiro: - Previsibilidade (segurança jurídica) - Eficiência

36 Qual é o melhor método? Argumentos em defesa do método teleológico objetivo: - Justiça no caso concreto (equidade) - Adaptação do direito aos valores sociais atuais

37 Qual é o melhor método? Um grave problema com esses argumentos universais e abstratos: Eles ignoram as circunstâncias concretas em que os métodos serão aplicados.

38 Qual é o melhor método? Por exemplo: - Conjuntura histórica. - Peculiaridades da matéria (direito penal, civil, trabalhista etc.). - Comportamento e habilidades dos criadores e intérpretes das normas.

39 Qual é o melhor método? Obs: seja qual for o método escolhido, é importante ser sincero.

40 Próxima aula: Interpretação constitucional e teste de proporcionalidade. Leitura obrigatória: 2 arquivos pdf no site (ponto 7c e 7d) Perguntas: 1. O que significa dizer que o direito brasileiro passa por um processo de constitucionalização? 2. Para que serve o teste de proporcionalidade? 3. Quais são as suas etapas?

41 Revisão Aula 16 - Qual é o melhor método de interpretação? - Argumentos universais e abstratos, que apelam a valores como democracia, justiça, estado de direito. - Argumentos baseados em considerações mais contextuais (por exemplo, competência das autoridades)

42 Interpretação constitucional Introdução. Todo sistema jurídico moderno tem constituição em um sentido mínimo: Conjunto de normas que definem as atribuições dos principais órgãos do governo.

43 Interpretação constitucional Introdução. Nem todo sistema jurídico tem constituição escrita e rígida. Obs: a rigidez pode ser maior ou menor.

44 Interpretação constitucional Na interpretação constitucional usam-se os mesmos quatro métodos tradicionais. Peculiaridades do texto constitucional: 1. Linguagem abstrata e moralmente carregada; 2. Rigidez.

45 Interpretação constitucional A constitucionalização do direito. Dois aspectos: 1. A constituição passa a regular diretamente um número amplo de assuntos (não só políticos, mas sociais, econômicos, civis, trabalhistas, tributários etc.)

46 Art Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. [...] Art. 242, Parágrafo 2º. O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.

47 Interpretação constitucional 2. Dispositivos infraconstitucionais são interpretados conforme a constituição. Pergunta: a interpretação conforme a constituição só ocorre quando o dispositivo é ambíguo?

48 Revisão Aula 17 - Interpretação constitucional - Tende a envolver argumentação mais substantiva por causa (i) da linguagem vaga e moralmente carregada e (ii) da rigidez do texto constitucional - Constitucionalização do direito: dois aspectos

49 Teste de proporcionalidade Tipo de argumento menos antigo e universal do que outros estudados anteriormente. Cada vez mais comum em tempos de constitucionalismo global.

50 Teste de proporcionalidade Características do constitucionalismo global: - Constituições escritas rígidas - Controle de constitucionalidade pelo judiciário

51 Teste de proporcionalidade Marbury v Madison 1. O papel do juiz é aplicar o direito 2. A constituição é o supremo direito 3. Havendo conflito, aplicar o direito é fazer com que prevaleça a constituição Logo, 4. Havendo conflito, o papel do juiz é fazer com que prevaleça a constituição

52 Teste de proporcionalidade Usado principalmente para aferir a legitimi-dade da violação de direitos constitucionais pelo governo.

53 Teste de proporcionalidade Três estágios: 1. O governo viola algum direito? A resposta normalmente é sim. Pois direitos são entendidos de maneira ampla. (Ex: proibição ao discurso racista)

54 Teste de proporcionalidade 2. O objetivo do governo é legítimo? Ele protege algum outro direito constitucional ou promove o bem-estar geral? Ex: R v Big M Drug Mart (1985) Lord's Day Act de 1906.

55 Teste de proporcionalidade 3. A lesão ao direito é proporcional ao objetivo que o governo busca?

56 Teste de proporcionalidade 3a) Os meios usados pelo governo são idôneos, adequados, racionais para a realização do seu objetivo? 3b) Os meios são necessários para a realização daquele objetivo? 3c) O objetivo do governo é mais ou menos importante do que a lesão sofrida pelos interessados?

57 Teste de proporcionalidade Exemplos: Caso hipotético o governo cria uma lei contra a venda de videogames violentos. Caso hipotético 2 o governo cria uma lei contra a venda de bebida alcoólica. Caso Ellwanger (2003).

58 Teste de proporcionalidade Uso e abuso do teste Uso: Casos de conflito entre normas constitucionais (mesmo que a constituição não preveja o teste).

59 Teste de proporcionalidade CF, Art. 5º, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. CF, Art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

60 Teste de proporcionalidade Abuso (dois casos): 1. Não há conflito, mas clara estipulação de exceção ao direito constitucional.

61 Teste de proporcionalidade CF, Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. (Vide Lei nº 9.296, de 1996).

62 Teste de proporcionalidade 2. Conflito entre a constituição e alguma norma infraconstitucional

63 Próxima aula: Sistema jurídico. Leitura obrigatória: Nino, cap. 3, pp (na xerox). Perguntas: 1. O que significa dizer que um sistema jurídico é institucionalizado? 2. Sistemas jurídicos são necessariamente coercitivos?

64 Revisão Aula 18 Teste de proporcionalidade Estágios (3 estágios + 3 subestágios) Usos e abusos

65 Sistema jurídico Ordenamento jurídico = sistema jurídico? Sistema conota um certo grau de: - Unidade - Completude - Consistência - Ausência de redundâncias

66 Sistema jurídico Unidade Compare: 2, 7, 18, 9 vs. 2, 4, 6, 8... Mosca, carro, caderno vs. Mosca, pássaro, avião

67 Sistema jurídico A unidade de um grupo depende da existência de critério(s) de inclusão.

68 Sistema jurídico Para que um ordenamento jurídico seja um sistema deve haver critérios de inclusão de normas. (Normas secundárias que definam as fontes formais e as hierarquizam.)

69 Sistema jurídico Completude: Sistema completo é aquele que não tem lacunas, que não se omite em relação a nenhuma conduta possível.

70 Sistema jurídico Obs: Lacuna na lei vs. lacuna no ordenamento

71 Sistema jurídico O legislador não consegue antecipar toda conduta possível; mas pode minimizar lacunas com normas como: nullum crimen sine lege

72 Sistema jurídico Consistência Um sistema é consistente se não contém antinomias.

73 Sistema jurídico Ausência de redundâncias Ex: CP argentino permitia o aborto quando "a gravidez provém de uma violação ou de um atentado ao pudor cometido contra uma mulher deficiente mental"

74 Sistema jurídico Característica normal vs. característica necessária

75 Sistema jurídico Característica normal: característica apresen-tada tipicamente, normalmente pelos mem-bros de uma classe. Exs: aves voam, juízes vestem togas pretas

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78 Sistema jurídico Característica necessária: característica que não poderia faltar a cada um dos membros de uma classe. Dois tipos conceitualmente necessária e praticamente necessária.

79 Sistema jurídico Característica conceitualmente necessária: faz parte da própria defini-ção da classe. Exs: triângulos têm três lados, juízes aplicam normas gerais a casos concretos

80 Sistema jurídico Característica praticamente necessária: característica que, por razões práticas, um membro da classe não poderia deixar de ter. Ex: membros do STF são formados em boas faculdades de direito.

81 Sistema jurídico Hierarquia: Conceitualmente necessário > praticamente necessário > normal

82 Sistema jurídico Características dos sistemas jurídicos: 1. Normativo sistemas jurídicos contêm normas. (além de outras coisas como, e.g., definições)

83 Sistema jurídico 2. Coercitivo sistemas jurídicos contêm normas que estipulam sanções (atos de privação de bens) Obs: Nem toda norma estipula uma sanção: e.g., norma que confere poder. Obs2: J. Raz sociedade de anjos.

84 Sistema jurídico 3. Institucionalizado há órgãos centrais que concentram poder para produzir, alterar e aplicar as normas do sistema. Obs: institucionalização e normas secundá-rias

85 Sistema jurídico 4. Correção moral. Positivistas e antipositivistas discordam. Obs: Há positivistas que dizem que o direito necessariamente se apresenta como moral-mente correto.

86 Sistema jurídico 5. Há algum conteúdo que os sistemas jurídicos invariavelmente apresentam? Conteúdo mínimo do direito (Hart): normas contra o livre uso da violência, do roubo e da fraude.

87 Fábio Perin Shecaira Ph.D Candidate

88 Sistema jurídico Casos interessantes: - Máfia - Organizações religiosas

89 Revisão Aula 19

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91 Próxima aula: Lacunas Leitura: Guastini, Cap. 11, pp (na xerox) Perguntas: 1. Por que é que alguém defenderia a ideia de que o direito não tem lacunas? 2. A palavra lacuna admite mais de um sentido?

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93 Lacunas Três perguntas: 1. O que são lacunas? 2. Existem em ordenamentos jurídicos modernos? 3.Como lidar com elas (caso existam)?

94 Lacunas 1. O que são? Definição geral: há lacuna quando o ordena-mento não oferece solução unívoca para um dado caso. Isto é, quando não se sabe ao certo o que o direito determina para aquele caso.

95 Lacunas Tipos de lacuna: - Lacuna por falta de norma: não há, em relação a um caso X, qualquer norma que possa solucioná-lo. - Lacuna em virtude de ambiguidade ou vagueza: há norma pertinente, mas ela não é clara em relação a X. - Lacuna em virtude de antinomia: há normas pertinentes e incompatíveis entre si.

96 Lacunas Obs: Lacuna axiológica: há norma pertinente que, aplicada a X, parece inadequada, injusta ou contrária à sua própria razão de ser.

97 Lacunas 2. Existem lacunas em ordenamentos modernos? Juízes em geral, particularmente na civil law, hesitam em admitir a existência de lacunas. O juiz que reconhece uma lacuna, reconhece que vai tomar uma decisão discricionária e retroativa. Obs: O ordenamento brasileiro não nega a existência de lacunas na lei. (Art. 4º da LINDB)

98 Lacunas Defesas da completude do ordenamento: a) Todo ordenamento jurídico inclui uma norma geral negativa: Tudo o que não é proibido é permitido. b) O juiz tem a obrigação de decidir com base no direito positivo. c) O ordenamento vai além das fontes explícitas; é composto também de princípios implícitos.

99 Lacunas

100 Lacunas 3. Como lidar com lacunas? Lacunas na lei podem ser supridas através de outras fontes do DP: jurisprudência, costumes, doutrina. Lacunas no DP exigem recurso a analogias e argumentos baseados em princípios.

101 1. O autor de um ato ilícito lesivo deve indenizar o sujeito lesado. 2. João é autor de ilícito contra José que resultou em perda de $100. Logo, 3. João deve pagar $100 a José.

102 1. O autor de um ato ilícito lesivo deve indenizar. 2. João é autor de ilícito contra José, que perdeu $ Mas o ilícito também configura violação de contrato entre João e José. 4. O contrato estabelece $50 como limite indenizatório. 5. Contratos são de aplicação obrigatória. 6. É injusto permitir que se evitem os efeitos de um contrato propondo ação por resp. extracontratual. Logo, 7. João deve pagar $50 a José.

103 Revisão Aula 20 Lacunas O que são? Existem em ordenamentos modernos? Como lidar com elas?

104 Próxima aula: Relações entre ordenamentos Leitura: Bobbio, cap. 5 (na xerox) Perguntas: Procure exs. de ordenamentos com essas características: 1. Mesmo âmbito de validade espacial e material, mas não temporal. 2. Mesmo âmbito temporal e material, mas não espacial. 3. Mesmo âmbito temporal e espacial, mas não material.

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106 Relações entre ordenamentos Principais teorias 1. Monismo: só há um ordenamento jurídico. a) Monismo jusnaturalista b) Monismo positivista (descrição da realidade ou manifestação de um desejo?)

107 Relações entre ordenamentos 2. Pluralismo: há diferentes ordenamentos jurídicos. a) Versão moderada: há diversos ordenamentos jurídicos estatais. b) Versão forte: há diversos ordenamentos jurídicos estatais e não-estatais (supra-estatais e infraestatais).

108 Relações entre ordenamentos Tipos de relação entres ordenamentos 1. Quanto à dependência mútua: a) subordinação: a validade de um ordenamento depende do reconhecimento do outro. b) coordenação: a independência de cada ordenamento é reconhecida pelo outro.

109 Relações entre ordenamentos Obs: a natureza da relação de dependência nem sempre é consensual.

110 Relações entre ordenamentos 2. Quanto ao âmbito de aplicabilidade (temporal, espacial e material): a) exclusão total b) exclusão parcial c) inclusão total

111 Relações entre ordenamentos Três situações interessantes: 1. Ordenamentos com mesmo âmbito espacial e material, mas não temporal.

112 Relações entre ordenamentos Kelsen: um ordenamento só é sucedido por outro quando há uma alteração ilegal da constituição: Revolução. Obs1: não é o conceito político comum Obs2: como explicar ordenamentos pós-coloniais como os do antigo império britânico?

113 Relações entre ordenamentos 2. Ordenamentos com mesmo âmbito temporal e material, mas não espacial. Obs: a exclusão entre ordenamentos estatais não precisa ser total. Regras de DIPRI costumam reenviar a ordenamentos estrangeiros.

114 Relações entre ordenamentos Ex: LINDB, Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros...

115 Relações entre ordenamentos 3. Ordenamentos com mesmo âmbito temporal e espacial, mas não material. Ex: Estado e Igreja.