Introdução ao Direito

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1 Introdução ao Direito Fábio Perin Shecaira fabioshecaira.wikispaces.com

2 Ponto 1: noções gerais de argumentação jurídica Leitura: Shecaira/Struchiner, Caps. 1 e 2 Perguntas: 1. Qual é a diferença entre a argumentação prática e a argumentação teórica? 2. Qual é a diferença entre a argumentação institucional e a argumentação substantiva?

3 Noções gerais de argumentação jurídica Argumentar é oferecer razões em defesa de uma conclusão normalmente com o objetivo de convencer um interlocutor.

4 A distinção diz respeito ao tipo de conclusão defendida.

5 Noções gerais de argumentação jurídica Argumentação teórica: feita em defesa de conclusões teóricas. Também chamadas conclusões descritivas ou factuais. Ex: chove lá fora; morreram 6 milhões no Holocausto; o universo está em expansão.

6 Noções gerais de argumentação jurídica Argumentação prática: feita em defesa de conclusões práticas. Também chamadas prescritivas ou normativas. Ex: é melhor levar um guarda-chuva; devemos reduzir as emissões de CO2; o racismo é deplorável

7 Noções gerais de argumentação jurídica Nem toda conclusão é facilmente classificada Ex: houve em 1964 um golpe de estado; Madre Teresa foi uma mulher de muita fé.

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9 Noções gerais de argumentação jurídica AS Argumentação prática aberta a considerações políticas, morais, sociais, econômicas.

10 Noções gerais de argumentação jurídica A falta não deve ser marcada para que a torcida não fique irritada e violenta. A falta não deve ser marcada porque o lance não foi violento e seria injusto punir o autor de uma jogada limpa.

11 Noções gerais de argumentação jurídica AI Argumentação prática em que se limita o uso de considerações substantivas por meio de regras e procedimentos estabelecidos em fontes dotadas de autoridade.

12 Noções gerais de argumentação jurídica A falta deve ser marcada porque há uma regra que proíbe esse tipo de jogada no futebol. A falta não deve ser marcada porque o lance já acabou e o juiz perdeu a oportunidade de apitar

13 Noções gerais de argumentação jurídica Autor: O réu me deve 500 reais. Réu: Discordo do autor. Autor: O réu me deve 500 reais porque realizamos um contrato válido de compra e venda, eu forneci o produto e o réu não pagou. Réu: Reconheço que o autor forneceu o produto e que eu não paguei, mas não reconheço a validade do contrato.

14 Noções gerais de argumentação jurídica Juiz: Autor, prove que vocês têm um contrato válido. Autor: Eis um documento assinado por nós dois. Réu: Não reconheço a autenticidade deste documento. Juiz (ao réu): Visto que o documento parece autêntico, prove que ele não é. Réu: Este laudo atesta que a minha assinatura foi forjada.

15 Noções gerais de argumentação jurídica Autor: O laudo não serve como prova, pois eu tive conhecimento dele muito tarde no processo. Juiz: Concordo. A prova não é admissível.

16 Noções gerais de argumentação jurídica A argumentação jurídica é predominantemente institucional! Esclarecimentos: 1. Predominantemente exclusivamente 2. A argumentação jurídica nem sempre é sincera

17 Com base na lei, decido que... Por motivos morais/políticos/ pessoais, decido que...

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19 AI ou AS?

20 AI ou AS?

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22 Noções gerais de argumentação jurídica Padronização de argumentos Ex: Numa de suas aventuras, Sherlock Holmes encontra um velho chapéu de feltro. Embora não conheça o seu proprietário, Holmes conta a Watson muita coisa a seu respeito afirmando, por exemplo, que se trata de um intelectual. O Dr. Watson, como de hábito, pede que Holmes o esclareça.

23 Noções gerais de argumentação jurídica À guisa de resposta, Holmes coloca o chapéu sobre a cabeça. O chapéu resvala pela sua testa até apoiar-se no seu nariz. É uma questão de volume, diz Holmes. Um homem com uma cabeça tão grande deve ter algo dentro dela.

24 Noções gerais de argumentação jurídica Padronização do argumento de Holmes: 1. Há um chapéu grande que tem algum dono 2. Donos de chapéus grandes têm cabeça grande 3. Pessoas com cabeça grande têm cérebro grande 4. Pessoas com cérebro grande são intelectuais Logo, 5. O proprietário do chapéu é um intelectual

25 Noções gerais de argumentação jurídica 1 a 4 são premissas 5 é a conclusão

26 Noções gerais de argumentação jurídica Silogismo jurídico Premissa maior (norma geral) Premissa menor (fato(s)) Logo, Conclusão (julgamento)

27 Noções gerais de argumentação jurídica Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido João dirigiu sob a influência do álcool Logo, João deve ser punido

28 Noções gerais de argumentação jurídica Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido João dirigiu sob a influência da maconha Logo, João deve ser punido

29 Noções gerais de argumentação jurídica Maclennan v. Maclennan (1958) O divórcio é permitido em caso de adultério A Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem o consentimento do Sr. Maclennan Logo, O divórcio é permitido para Sr. Maclennan

30 0. Era a intenção do legislador conceder o direito de divórcio em todo caso de traição da confiança conjugal. Logo, 1. O divórcio é permitido em caso de gravidez artificial sem consentimento 2. Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem consentimento do marido Logo, 3. O divórcio é permitido para Sr. Maclennan

31 Ponto 2: Fontes do direito Leitura: Dimoulis, Cap. 9 Perguntas: 1. Qual é a diferença entre uma fonte formal e uma fonte material do direito? 2. Quais são as principais fontes formais do direito brasileiro?

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33 Fontes do direito Recordando... AI Argumentação em que se limita o uso de considerações substantivas por meio de regras e procedimentos estabelecidos em fontes dotadas de autoridade.

34 Fontes do direito Fonte do direito = aquilo que dá origem a normas jurídicas Fonte material x fonte formal

35 Fontes do direito Fontes materiais são aqueles fatores (históricos, sociais, econômicos) que explicam a existência de uma dada norma jurídica.

36 Fontes do direito Fontes formais são os documentos que a comunidade jurídica usa no seu discurso oficial para mostrar que uma dada norma é válida.

37 Fontes do direito As normas brasileiras sobre união civil entre pessoas do mesmo sexo resultaram da pressão social pelo reconhecimento dos interesses da comunidade LGBT. As normas sobre união civil entre pessoas do mesmo sexo são válidas porque foram afirmadas por uma decisão do STF.

38 As normas que reconhecem a legalidade da união civil entre pessoas do mesmo sexo foi estabelecida por uma decisão do STF! As normas sobre união civil entre pessoas do mesmo sexo resultaram da pressão social pelo reconhecimento dos interesses da comunidade LGBT

39 Fontes do direito

40 Fontes do direito Fontes escritas: lei, jurisprudência, doutrina Fontes não escritas: costumes, princípios gerais do direito, vontade dos particulares* *Alguns contratos são obrigatoriamente escritos

41 Fontes do direito Fontes diretas: leis, costumes, princípios, vontade dos particulares Fontes indiretas: jurisprudência e doutrina Dúvida: A jurisprudência ainda hoje é fonte opcional?

42 Fontes do direito Lei: Documento escrito em linguagem geral e abstrata, criado por meio de decisão de autoridades estatais de acordo com um procedimento fixado em normas superiores, com o objetivo de regular a organização da sociedade.

43 Fontes do direito Jurisprudência: Uma decisão judicial (um precedente ) ou uma série de decisões judiciais tomadas no passado sobre o mesmo assunto.

44 Fontes do direito Jurisprudência lei

45 Fontes do direito (a) documento escrito (b) em linguagem geral e abstrata (c) criado por meio de uma decisão de autoridades estatais com o objetivo de regular a organização da sociedade (d) de acordo com um procedimento fixado em normas superiores.

46 Fontes do direito Costumes Práticas sociais bem estabelecidas e conside-radas obrigatórias. Obs: Costumes x hábitos sociais

47 Fontes do direito LINDB Art. 4º, Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

48 Fontes do direito CC, Art A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor. Art [...] 2 o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais...

49 Fontes do direito Princípios gerais do direito. Normas aceitas pela comunidade jurídica, embora não necessariamente registradas na lei ou na jurisprudência.

50 Fontes do direito Sweet vs. Parsley (1970) Lei de Drogas Perigosas, 1965, seção 5: Se uma pessoa (a) em sendo ocupante de qualquer local, permite que tal local seja usado para o fumo de maconha, ou para o seu comércio...; ou (b) está envolvida com a administração de qualquer local usado para tais propósitos, deve ser culpada por infração a esta Lei.

51 Fontes do direito Doutrina Escritos acadêmicos sobre o direito (livros, artigos científicos, comentários à legislação etc.)

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53 Fontes do direito Obs: Acúmulo de fontes A lei, a jurisprudência e a doutrina, juntas, confirmam o meu julgamento!

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55 Ponto 3: Leis e sua interpretação Leitura: Dimoulis, Cap. 8 Perguntas: 1. Quais são os diferentes métodos que podem ser usados na interpretação das leis? 2. Alguns desses métodos são mais institucionais que outros?

56 Quem dorme na estação de trem deve ser expulso > Quem dorme na estação de trem deve ser expulso. > Quem usa a estação de trem como abrigo deve ser expulso.

57 Interpretação de leis Definição de interpretação de Dimoulis 1ª parte: "Trata-se de um processo de atribuição de sentido aos enunciados normativos jurídicos (textos de norma)."

58 Interpretação de leis 2ª parte: "A finalidade da interpretação jurídica é constatar a vontade do autor da norma, tal como foi fixada em dispositivos jurídicos."

59 Interpretação de leis Classificação tradicional dos métodos de interpretação: 1. Gramatical (textual ou literal) 2. Sistemático (lógico) 3. Teleológico subjetivo (histórico) 4. Teleológico objetivo

60 Interpretação de leis Método gramatical: Aplica o sentido literal do texto. Exs: É proibida a entrada de cães no restaurante É proibido derramar sangue nas ruas

61 Interpretação de leis Método sistemático: Não considera os dispositivos legais individualmente, mas em conjunto, presumindo-se que são harmônicos entre si.

62 Interpretação de leis Ex: O valor da indenização deverá ser aquele que o tribunal considere justo tendo sempre em conta a perda sofrida pelo demandante em consequência da demissão, na medida em que essa perda seja atribuível à ação adotada pelo empregador

63 Interpretação de leis Método teleológico subjetivo: Busca evidências dos fins reais do legislador histórico. (Onde? Nos debates parlamentares, nos comentários dos juristas da época etc.)

64 Interpretação de leis Método teleológico objetivo: Busca identificar os fins sociais do texto. (os fins que o legislador teria se legislasse hoje e compartilhasse nossa preocupações)

65 Interpretação de leis Ex: O valor da indenização deverá ser aquele que o tribunal considere justo tendo sempre em conta a perda sofrida pelo demandante em consequência da demissão, na medida em que essa perda seja atribuível à ação adotada pelo empregador

66 Interpretação de leis Dois possíveis argumentos: > Os parlamentares tinham preocupações patrimoniais; só isso é mencionado nos trabalhos preparatórios. > Se perda for entendida em sentido amplo, isso permitirá punições desmesuradas de empregadores e ninguém poderia pensar que o legislador quisesse isso.

67 Interpretação de leis Os métodos podem ser acumulados.

68 Interpretação de leis Mas também podem entrar em conflito...

69 Quem dorme na estação deve ser expulso > Quem dorme na estação deve ser expulso > Apenas quem usa a estação como abrigo deve ser expulso Obs: qual deles ganharia?

70 Revisão 1. Método gramatical (textual ou literal) 2. Método sistemático (lógico) 3. Método teleológico subjetivo (histórico) 4. Método teleológico objetivo

71 Ponto 4: Antinomias (conflitos entre normas) Leitura: Dimoulis, Cap. 11 Perguntas: 1. Qual é a diferença entre um conflito real e um conflito aparente entre normas? 2. Como se resolvem conflitos reais?

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73 Conflitos entre normas Conflitos reais (CR) x conflitos aparentes (CA) CRs geram um genuíno problema para o operador do direito.

74 Conflitos entre normas CR condições: (i) normas incompatíveis entre si (ii) normas em vigor (iii) normas do mesmo sistema jurídico (iv) normas com mesmo âmbito de validade

75 Conflitos entre normas Incompatibilidade três casos: > N1 obriga C e N2 proíbe C > N1 obriga C e N2 permite não-c > N1 proíbe C e N2 permite C

76 Conflitos entre normas O que significa dizer que uma conduta é permitida? Duas situações possíveis.

77 Conflitos entre normas (1) A conduta está expressamente permitida. CF, Art 5º, XVI, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização...

78 Conflitos entre normas (2) A conduta não está permitida expressamente mas acaba sendo permitida por uma norma geral que converte em permitido o que não é proibido. Ex: Direito penal nullum crimen sine lege

79 Conflitos entre normas (iv) normas com mesmo âmbito de validade temporal espacial pessoal material

80 É proibido fumar das cinco às sete É permitido fumar das sete às nove É proibido fumar na sala de cinema É permitido fumar na sala de espera Aos adultos é permitido fumar Aos menores não é permitido fumar É proibido fumar charutos É permitido fumar cigarros

81 Conflitos entre normas CA: suposto conflito, não satisfaz pelo menos uma das condições i iv.

82 Conflitos entre normas Critérios para a solução de CRs 1. Critério hierárquico lex superior derogat legi inferiori O conflito é resolvido a favor da norma que tem origem na fonte superior.

83 Conflitos entre normas Observação: derogat (?)

84 Conflitos entre normas 2. Critério cronológico (lex posterior derogat legi priori) O conflito é resolvido a favor da norma mais nova.

85 Conflitos entre normas 3. Critério da especialidade (lex specialis derogat legi generali) O conflito é resolvido a favor da norma mais específica. Ex: CP vs. CPM

86 Conflitos entre normas Os diferentes critérios também podem entrar em conflito: Norma superior geral vs. norma inferior especial Norma superior antiga vs. norma inferior mais nova Norma especial vs. norma geral mais nova

87 EA, Art. 7º São direitos do advogado: V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar CPP, Art. 295 Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial [...] quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva: VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; 1º A prisão especial [...] consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.

88 HC / SP - SÃO PAULO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 28/08/2012 A norma especial prevaleceu.

89 Conflitos entre normas E quando não há critério estabelecido para a solução de um conflito? Ex: Conflito entre normas constitucionais simultaneamente promulgadas.

90 Revisão > Conflitos entre normas > Conflitos aparentes x conflitos reais (normas incompatíveis, em vigor no mesmo sistema e com mesmo âmbito de validade) > Critérios para a solução de CRs > Conflitos entre critérios para a solução de CRs

91 Ponto 5: Precedentes Leitura : Shecaira/Struchiner, cap. 5 Pergunta: 1. Qual é a diferença entre um precedente vinculante e um precedente persuasivo?

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93 Precedentes stare decisis et non quieta movere Ou simplesmente: stare decisis => Onde vale o stare decisis, decisões judiciais são vinculantes

94 Precedentes Diferentes tipos de precedente: A) Quanto à força: 1. Precedente vinculante 2. Precedente persuasivo

95 Precedentes B) Quando à direção : 1. Precedente vertical 2. Precedente horizontal

96 Precedentes Muitas decisões judiciais são longas e complexas. Qual é a parte da decisão judicial que vincula?

97 (Silogismo jurídico revisão) Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido João dirigiu sob a influência do álcool Logo, João deve ser punido

98 Silogismo jurídico - revisão Maclennan v. Maclennan (1958) O divórcio é permitido em caso de adultério A Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem o consentimento do Sr. Maclennan Logo, O divórcio é permitido para Sr. Maclennan

99 0. Era a intenção do legislador conceder o direito de divórcio em todo caso de traição da confiança conjugal. Logo, 1. O divórcio é permitido em caso de gravidez artificial sem consentimento 2. Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem consentimento do marido Logo, 3. O divórcio é permitido para Sr. Maclennan

100 Precedentes Vincula a norma geral que funciona como premissa maior do silogismo judicial a dita ratio decidendi

101 Precedentes Riggs v Palmer (1889) Ninguém pode se beneficiar do próprio ato ilícito Palmer matou seu avô pela herança Logo, Palmer não pode receber a herança

102 Precedentes Casos em que a ratio não é clara: > O órgão judicial não constrói um silogismo completo > Em um órgão colegiado que admite votos independentes, os juízes usam diferentes rationes

103 Precedentes Regra geral para a determinação da ratio nesses casos: Vale a norma mais estreita entre as opções plausíveis.

104 Precedentes Palmer matou seu avô pela herança Logo, Palmer não pode receber a herança

105 Precedentes Candidatos: > Niguém pode se beneficiar do próprio ato ilícito > O herdeiro que trai o testador não pode receber a herança > O herdeiro homicida não pode receber a herança

106 Precedentes Caso da lagartixa O aparelho foi danificado por uma lagartixa que entrou por um vão que o produtor do produto não lacrou Logo, O fornecedor do aparelho deve ressarcir o dono do aparelho

107 Precedentes Candidatos: > O fornecedor deve ressarcir o dono por qualquer defeito no produto > O fornecedor deve ressarcir o dono por defeito que decorra de culpa do fornecedor > O fornecedor deve ressarcir o dono do eletrodoméstico por defeito que decorra de culpa do fornecedor

108 Revisão > Tipos de precedente: vinculante/persuasivo, horizontal/vertical > stare decisis (et non quieta movere) > ratio decidendi e como encontrá-la