Teoria do Direito II. Prof. Fábio Perin Shecaira. fabioshecaira.wikispaces.com

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1 Teoria do Direito II Prof. Fábio Perin Shecaira fabioshecaira.wikispaces.com

2 Dois lugares comuns sobre o direito (1) O direito está repleto de casos difíceis. Casos que geram desacordo (sincero) entre especialistas. (2) O governo deve respeitar o ideal do estado de direito (ED). A sua ação deve ser previsível e baseada em regras prévias.

3 Dois lugares comuns (1) e (2) são compatíveis entre si?

4 Dois lugares comuns Esclarecimentos adicionais: Quanto a (1), Ex Maclennan v. Maclenann Será que casos como esse são muito frequentes?

5 Dois lugares comuns Quanto a (2), O que significa exatamente respeitar ED? 1. Regras gerais 2. Regras públicas 3. Regras prospectivas 4. Regras claras

6 Dois lugares comuns 5. Regras consistentes entre si 6. Regras possíveis 7. Regras duráveis 8. Coerência entre as regras e as decisões em casos concretos

7 Lon Fuller ( )

8 Neil MacCormick ( )

9 Dois lugares comuns ED também exige que as autoridades fundamentem suas decisões e ofereçam oportunidade para contestação.

10 Dois lugares comuns O que Fuller deixa de fora, portanto: 9. Dever de fundamentação pelas autoridades 10. Poder de contestação pelo cidadão

11 Dois lugares comuns Uma ideia a ser explorada neste curso: Talvez seja possível, mesmo em casos difíceis, argumentar de formas que respeitem ED.

12 Revisão Dois lugares comuns: 1. O direito está repleto de casos difíceis. 2. O governo deve respeitar o ideal do ED. 1 e 2 são incompatíveis? - Casos difíceis não são tão frequentes assim. - A concepção comum de ED precisa ser revista. - Talvez seja possível argumentar, mesmo em casos difíceis, de uma maneira que respeite ED.

13 Próximo ponto (1a): Conceitos básicos de argumentação jurídica Leitura obrigatória: Introdução à argumentação, pdf no site Perguntas: 1. Qual é a diferença entre argumentação institucional e substantiva? 2. Qual é a diferença entre justificação interna e externa do silogismo jurídico?

14 Argumentação Argumentar é oferecer razões em defesa de uma conclusão normalmente com o objetivo de persuadir um interlocutor.

15 Argumentação A distinção é feita em função do tipo de conclusão defendida.

16 Argumentação Argumentação teórica: feita em defesa de conclusões teóricas. Também chamadas conclusões descritivas ou factuais. Ex: chove lá fora; morreram 6 milhões no Holocausto; o universo está em expansão.

17 Argumentação Argumentação prática: feita em defesa de conclusões práticas. Também chamadas prescritivas ou normativas. Ex: é melhor levar um guarda-chuva; devemos reduzir as emissões de CO2; o racismo é deplorável

18 Argumentação Nem toda conclusão é facilmente classificada: Houve em 1964 um golpe de estado; Madre Teresa foi uma mulher de muita fé.

19 Argumentação prática

20 Argumentação prática AS Argumentação prática aberta a considerações políticas, morais, sociais, econômicas.

21 Argumentação prática A falta não deve ser marcada para que a torcida não fique irritada e violenta. A falta não deve ser marcada porque o lance não foi violento e seria injusto punir o autor de uma jogada limpa.

22 Argumentação prática AI Argumentação prática em que se limita o uso de considerações substantivas por meio de regras e procedimentos estabelecidos em fontes dotadas de autoridade.

23 Argumentação prática A falta deve ser marcada porque há uma regra que proíbe esse tipo de jogada no futebol. A falta não deve ser marcada porque o lance já acabou e o juiz perdeu a oportunidade de apitar.

24 Argumentação prática Autor: O réu me deve 500 reais. Réu: Discordo do autor. Autor: O réu me deve 500 reais porque realizamos um contrato válido de compra e venda, eu forneci o produto e o réu nao pagou. Réu: Reconheço que o autor forneceu o produto e que eu não paguei, mas não reconheco a validade do contrato.

25 Argumentação prática Juiz: Autor, prove que vocês têm um contrato válido. Autor: Eis um documento assinado por nós dois. Réu: Não reconheço a autenticidade deste documento. Juiz (ao réu): Visto que o documento parece autêntico, prove que ele nao é. Réu: Este laudo atesta que a minha assinatura foi forjada.

26 Argumentação prática Autor: O laudo não serve como prova, pois eu tive conhecimento dele muito tarde no processo. Juiz: Concordo. A prova não é admissível.

27 Argumentação prática A argumentação jurídica é predominantemente institucional! Esclarecimentos: 1. Predominantemente exclusivamente 2. A argumentação jurídica nem sempre é sincera 3. A diferença entre AI e AS é de grau

28 Com base na lei, assim decido... Por motivos morais/políticos/soci ais/pessoais, assim decido...

29 Distinção de grau

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32 AI ou AS?

33 AI ou AS?

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35 Próximo ponto (1b): Justificação interna e justificação externa. Leitura: Introdução à argumentação (mesmo texto do ponto anterior), pdf no site.

36 Justificação interna (JI) e externa (JE) Introdução: padronização de argumentos

37 JI e JE Um exemplo: Numa de suas aventuras, Sherlock Holmes encontra um velho chapéu de feltro. Embora não conheça o seu proprietário, Holmes conta a Watson muita coisa a seu respeito afirmando, por exemplo, que se trata de um intelectual. O Dr. Watson, como de hábito, pede que Holmes o esclareça.

38 JI e JE À guisa de resposta, Holmes coloca o chapéu sobre a cabeça. O chapéu resvala pela sua testa até apoiar-se no seu nariz. É uma questão de volume, diz Holmes. Um homem com uma cabeça tão grande deve ter algo dentro dela.

39 JI e JE Padronização do argumento de Holmes: 1. Há um chapéu grande que tem algum dono 2. Donos de grandes chapéus são cabeçudos 3. Pessoas cabeçudas têm cérebros grandes 4. Pessoas com cérebros grandes são intelectuais Logo, 5. O proprietário do chapéu é um intelectual

40 JI e JE 1 a 4 são premissas 5 é a conclusão

41 JI e JE Outro exemplo: Diz um cientista : Realizei um experimento rigoroso com ratos no nosso laboratório para determinar os efeitos de uma nova substância que promete combater a queda de cabelos. Verifiquei que a substância provoca nos ratos alguns efeitos indesejáveis, como a significativa perda de peso.

42 JI e JE Homens e mulheres ainda não foram tratados com essa subtância, mas temo que também sofram perda de peso. Afinal, o organismo humano costuma reagir a substâncias dessa natureza da mesma maneira que o organismo dos ratos. Os ratos não são mais sensíveis do que nós a essas drogas. Sua aparente fragilidade é enganosa.

43 JI e JE Padronização: 1. Ratos perdem peso quando tratados com a substância X, contra a queda de cabelos. 2. Humanos têm reações fisiológicas similares à dos ratos quando usam substâncias desse tipo. Logo, 3. Há risco de que humanos percam peso se tratados com X.

44 JI e JE Argumento simples Premissa(s) Logo, Conclusão

45 JI e JE Argumento complexo Premissa(s) Logo, Conclusão (Premissas) Logo, Conclusão

46 JI e JE Não é possível que um computador roube em um jogo de xadrez. Computadores não têm livre arbítrio e, portanto, não podem violar as regras do jogo deliberadamente. Como só rouba quem viola as regras do jogo deliberadamente, um computador não pode roubar no jogo de xadrez.

47 JI e JE 1. Computadores não têm livre arbítrio Logo, 2. Um computador não é capaz de violar regras deliberadamente 3. Só pode roubar no jogo de xadrez quem viola regras deliberadamente Logo, 4. Um computador não pode roubar no jogo de xadrez

48 JI e JE

49 1. A Constituição de SP não permite que o governador assuma outro cargo na adm. pública. 2. O cargo de governador é equiparável ao cargo de vice-governador. Logo, 3. A Constituição de SP não permite que o vice assuma outro cargo na adm. Pública. 4. Afif é vice-governador de SP. Logo, 5. Afif não pode assumir outro cargo na adm. pública.

50 JI e JE Silogismo jurídico Premissa maior Premissa menor Logo, Conclusão

51 JI e JE 1. Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido. 2. João dirigiu sob a influência do álcool. Logo, 3. João deve ser punido.

52 JI e JE... finalmente: JI e JE São testes de qualidade de silogismos jurídicos. Um bom silogismo jurídico deve estar tanto interna quanto externamente justificado.

53 JI e JE JI => a conclusão se segue necessariamente das premissas. JE => as premissas são verdadeiras.

54 JI e JE JI? 1. Quem dirige sob influência do álcool deve ser punido 2. João dirigiu sob a influência do álcool Logo, 3. João deve ser punido

55 JI e JE JI? 1. Quem dirige sob influência do álcool deve ser punido 2. João fumou maconha antes de dirigir Logo, 3. João deve ser punido

56 JI e JE JE diz respeito à veracidade das premissas. A premissa maior faz referência a uma norma válida? O fato descrito na premissa menor realmente ocorreu?

57 JI e JE JE? 1. Quem dirige sob influência do álcool deve ser punido. 2. João dirigiu sob a influência do álcool. Logo, 3. João deve ser punido.

58 JI e JE Cursos de TD tendem a concentrar-se em problemas relativos à premissa maior.

59 JI e JE 0. Uma norma que puna motoristas embriagados resulta em estradas mais seguras Logo, 1.Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido 2. João dirigiu sob a influência do álcool Logo, 3. João deve ser punido

60 JI e JE 0. O Código Penal estabelece punição para quem dirige embriagado Logo, 1.Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido 2. João dirigiu sob a influência do álcool Logo, 3. João deve ser punido

61 JI e JE Que tipo de argumento é preferido por juízes, advogados e professores de direito?

62 Revisão Silogismo jurídico Premissa Maior: norma geral Premissa menor: fato(s) Conclusão: norma individual Justificação interna x Justificação externa JE => veracidade da premissas JI => correção lógica do argumento No direito, a premissa maior é justificada normalmente por meio de AIs

63 0. O Código Penal estabelece punição para quem dirige sob a influência do álcool Logo, 1.Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido 2. João dirigiu sob a influência do álcool Logo, 3. João deve ser punido

64 0. Uma norma que puna motoristas embriagados resulta em estradas mais seguras Logo, 1.Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido 2. João dirigiu sob a influência do álcool Logo, 3. João deve ser punido

65 Próximos pontos: > Silogismo e deducionismo (1c) > Questão de fato x questão de direito (1d) Textos: 1c: MacCormick, Cap. 3, pp ; Cap. 4, pp d: Guastini, Cap. 3, pp Perguntas: 1. O deducionismo é uma teoria que nega que o direito tenha lacunas? 2. Como se distingue uma QF de uma QD?

66 Nós Superamos aquela que eu chamaria a escola da subsunção, que supunha que já existem soluções prontas e acabadas no ordenamento jurídico para cada problema.

67 Silogismo e deducionismo Outra maneira de formular essa objeção à escola da subsunção : A JI e a JE de um silogismo nem sempre são óbvias.

68 Silogismo e deducionismo Maclennan v. Maclennan (1958) O divórcio é permitido em caso de adultério. A Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem o consentimento do Sr. Mclennan. Logo, O divórcio é permitido para Sr. Maclennan

69 -1. O divórcio é permitido em caso de adultério. 0. A inseminação artificial sem consentimento do marido é uma traição igualmente grave ao adultério convencional. Logo, 1. O divórcio é permitido em caso de inseminação artificial sem consentimento do marido. 2. A Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem o consentimento do Sr. Mclennan. Logo, 3. O divórcio é permitido para Sr. Maclennan

70 O silogismo desempenha um papel estruturante fundamental no pensamento jurídico. Fornece a moldura dentro da qual os outros argumentos fazem sentido enquanto argumentos jurídicos.

71 Silogismo e deducionismo Se FO, então CN FO Logo, CN

72 Silogismo e deducionismo Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido. Se alguém dirigir sob a influência do álcool, então deve ser punido.

73 Silogismo e deducionismo Se alguém dirigir sob a influência do álcool, então deve ser punido. João dirigiu sob a influência do álcool. Logo, João deve ser punido.

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75 Questões de fato e Questões de direito Forma comum de fazer a distinção: QDs são questões sobre a premissa maior. QFs são questões sobre a premissa menor. Essa distinção tem uma limitação: Como classificar questões sobre JI?

76 QF & QD O divórcio é permitido em caso de adultério A Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem o consentimento do Sr. Maclennan Logo, O divórcio é permitido para o Sr. Maclennan

77 Questões de fato Obs - esse debate não é meramente teórico! Ex: CPC, Art. 517: As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

78 Revisão > Deducionismo (MacCormick) o silogismo cumpre um papel estruturante fundamental na argumentação jurídica > O deducionismo é compatível com a ideia de que há casos difíceis no direito > Questão de fato x questão de direito

79 Pontos 2a e 2b: Dogmática jurídica Textos: 2a: Nino, cap. 6, pp b: pdf no site leitura opcional Perguntas: 1. O que é que a dogmática jurídica diz que faz? 2. O que que é ela de fato faz? 3. Por que é que os juízes de alguns países citam mais a doutrina do que outros?

80 Dogmática jurídica Dois tipos de doutrina : > Zetética (predominante no 1º ano do curso) >Dogmática (predominante a partir do 2º ano)

81 Dogmática jurídica Dogmática => tipo de doutrina que aborda o direito a partir de uma perspectiva predominantemente institucional. (Minha definição!)

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83 Dogmática jurídica Disciplina que se distingue (1) pela forma como se apresenta (2) pelas funções que exerce (3) pelas técnicas que usa para conciliar 1 e 2

84 Dogmática jurídica (1) Como se apresenta? Como tendo o objetivo de explicar o conteúdo do direito e suas consequências para questões jurídicas concretas.

85 Dogmática jurídica (2) Funções que de fato exerce? Duas: a) Explica o conteúdo do direito e suas consequências para questões concretas.

86 Dogmática jurídica b) Reapresenta ou reformula o direito, tornando precisos os seus termos vagos, completando suas lacunas, resolvendo suas incoerências e ajustando suas normas a determinados ideais axiológicos [valores]

87 Dogmática jurídica (3) Técnicas que usa? > Legislador racional > Formulação de princípios e teorias

88 Dogmática jurídica Legislador racional (Aguardem a aula sobre métodos de interpretação jurídica.)

89 Dogmática jurídica Princípios Ex: Todo cidadão do sexo masculino maior de 16 anos pode votar. Todo cidadão do sexo feminino maior de 16 anos pode votar.

90 Dogmática jurídica Todo cidadão maior de 16 anos pode votar. Todo habitante do país maior de 16 anos pode votar.

91 Área exclusiva para pedestres Silêncio!

92 Dogmática jurídica Ressalvas: 1. Nino escrevia na década de 70; as coisas mudaram desde então. 2. Dogmática, no Brasil, não tem conotação pejorativa.

93 Dogmática jurídica Há dogmática jurídica em países de common law?

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96 Dogmática jurídica Há dogmática em países de common law? Sim (levando em conta a minha definição de dogmática ).

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98 Dogmática jurídica Kötz não distingue ente dogmática e zetética.

99 Dogmática jurídica França: raras citações Inglaterra: até o início do século XX, convenção contra a citação de autores vivos Estados Unidos: citações frequentes Alemanha: citações muito numerosas

100 Dogmática jurídica Fatores: - prestígio da comunidade acadêmica - qualidade dos escritos doutrinários - oralidade do processo legal - disponibilidade de tempo e outros recursos - positivismo (?)

101 Onde o positivismo reina e os juízes acham que o direito pode ser deduzido a partir das leis e precedentes existentes, a especulação acadêmica sobre interesses e considerações políticas relevantes será menos valorizada...

102 Revisão > Dogmática e zetética > Nino concepção crítica da dogmática > Eu concepção neutra: a dogmática é o tipo de doutrina em que predomina a AI > Fatores que explicam por que alguns tribunais citam mais a doutrina do que outros

103 Ponto 3: Norma jurídica Leitura: Hart, pp e pp (3c) Perguntas: 1. Todas as normas jurídicas impõem deveres? 2. O que é uma norma secundária? 3. Qual é a relação entre normas secundárias e normas que conferem poderes?

104 Dispositivo jurídico vs. norma jurídica Dispositivo = uma unidade de texto legal (por exemplo: um artigo, um inciso, um parágrafo) Norma = um comando, uma diretiva sobre como se deve agir

105 Dispositivo jurídico vs. norma jurídica Dois motivos para enfatizar a diferença: 1º Nem todo dispositivo corresponde a uma única norma.

106 Dispositivo jurídico vs. norma jurídica Há dispositivos que contêm mais de uma norma. Ex: CF, Art 5º, XLIII, a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos...

107 Dispositivo jurídico vs. norma jurídica Há dispositivos que contêm apenas parte de uma norma. Ex: CP, Art. 141, As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro.

108 Dispositivo jurídico vs. norma jurídica Há dispositivos que não correspondem a norma alguma. Ex: CF, Art 13, 1º, São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais.

109 Dispositivo jurídico vs. norma jurídica 2º Um mesmo dispositivo pode ser interpretado através de métodos diferentes, gerando normas diferentes.

110 Quem dorme na estação de trem deve ser expulso > Quem dorme na estação de trem deve ser expulso. > Quem usa a estação de trem como abrigo deve ser expulso.

111 Quem dorme na estação de trem deve ser expulso. João dorme na estação enquanto espera o trem. Logo, João deve ser expulso.

112 Tipos de norma Normas gerais x normas individuais. NG: Quem entra numa relação contratual deve, sob pena de multa, cumprir os termos do contrato. x NI: João deve multa a José.

113 Tipos de norma Quem entra numa relação contratual deve, sob pena de multa, cumprir os termos do contrato [NORMA GERAL] João entrou numa relação contratual com José, mas descumpriu o termos do contrato [FATOS] Logo, João deve pagar multa a José [NORMA INDIVIDUAL]

114 Tipos de norma

115 Tipos de norma Distinção fraca (de grau): Ps & Rs diferem apenas quanto ao grau de vagueza. P: Dirija com cuidado. R: Dirija abaixo de 60 km/h.

116 Tipos de norma Ex: CF, Art. 5º III, ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

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118 Tipos de norma Deve ter guarda sobre a criança quem tem maior renda Deve ter guarda sobre a criança quem tem dado mais atenção à criança Deve-se levar em consideração o bem estar da criança

119 Tipos de norma Distinção forte (quanto à origem): Rs são explícitas no direito positivo. Ps, implícitos. Sua identificação é mais difícil e muitas vezes requer raciocínio substantivo.

120 Tipos de norma LICC (LINDB), Art. 4º: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.