Próximo ponto (3d): Conflitos entre normas

Transcrição

1 Próximo ponto (3d): Conflitos entre normas Leitura: Dimoulis, Cap. 11 Perguntas: 1. Qual é a diferença entre um conflito real e um conflito aparente? 2. Como se resolvem conflitos reais? 3. É sempre possível resolvê-los sem apelo a considerações substantivas?

2

3 Conflitos entre normas

4 Conflitos entre normas O que significa dizer que uma conduta é permitida? Duas situações possíveis.

5 Conflitos entre normas (1) A conduta está expressamente permitida. CF, Art 5º, XVI, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização...

6 Conflitos entre normas (2) A conduta não está permitida expressamente mas acaba sendo permitida por uma norma mais geral que converte em permitido tudo aquilo que não é proibido. Ex: Direito penal nullum crimen sine lege

7 Conflitos entre normas Conflitos reais (CR) x conflitos aparentes (CA) CRs geram um genuíno problema para o operador do direito.

8 Conflitos entre normas CR condições: (i) normas incompatíveis (ii) normas em vigor (iii) normas do mesmo sistema jurídico (iv) normas com mesmo âmbito de validade

9 Conflitos entre normas Incompatibilidade três casos: > N1 obriga C e N2 proíbe C > N1 obriga C e N2 permite não-c > N1 proíbe C e N2 permite C

10 Conflitos entre normas Obs: Incompatibilidade x incoerência Carros vermelhos: 60km/h. Carros azuis: 90km/h. Caminhões podem entrar no parque; carros de passeio, não.

11 Conflitos entre normas (iv) normas com mesmo âmbito de validade temporal espacial pessoal material

12 É proibido fumar das cinco às sete É permitido fumar das sete às nove É proibido fumar na sala de cinema É permitido fumar na sala de espera Aos adultos é permitido fumar Aos menores não é permitido fumar É proibido fumar charutos É permitido fumar cigarros

13 Conflitos entre normas Três tipos de CR: > Total-total > Parcial-parcial > Total-parcial

14 Conflitos entre normas Total-total: as normas incompatíveis têm exatamente o mesmo âmbito de validade. Aos adultos é proibido fumar cigarro na sala de cinema das cinco às sete. Aos adultos é permitido fumar cigarro na sala de cinema das cinco às sete.

15 Conflitos entre normas Parcial-parcial: as normas incompatíveis têm âmbito de validade parcialmente coincidente. É proibido aos adultos fumar cachimbo e charutos das cinco às sete na sala de cinema. É permitido aos adultos fumar chachimbo e cigarro das cinco às sete na sala de cinema.

16 Conflitos entre normas Total-parcial: de duas normas incompatíveis, o âmbito de validade de uma excede o da outra. É permitido aos adultos fumar cigarro das cinco às sete na sala de cinema. É proibido aos adultos fumar das cinco às sete na sala de cinema.

17 Conflitos entre normas CA: suposto conflito, não satisfaz pelo menos uma das condições i iv.

18 Conflitos entre normas Critérios para a solução de CRs 1. Critério hierárquico lex superior derogat legi inferiori O conflito é resolvido a favor da norma que tem origem na fonte superior.

19 Conflitos entre normas Observação: derogat (?)

20 Conflitos entre normas 2. Critério cronológico (lex posterior derogat legi priori) O conflito é resolvido a favor da norma mais nova.

21 Conflitos entre normas 3. Critério da especialidade (lex specialis derogat legi generali) O conflito é resolvido a favor da norma mais específica. Ex: CP vs. CPM

22 Conflitos entre normas Os diferentes critérios também podem entrar em conflito: Norma superior geral vs. norma inferior especial Norma superior antiga vs. norma inferior mais nova Norma especial vs. norma geral mais nova

23 EA, Art. 7º São direitos do advogado: V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar CPP, Art. 295 Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial [...] quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva: VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; 1º A prisão especial [...] consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.

24 HC / SP - SÃO PAULO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 28/08/2012 A norma especial prevaleceu.

25 Conflitos entre normas E quando não há critério estabelecido para a solução de um conflito? Ex: Conflito entre normas constitucionais simultaneamente promulgadas.

26 Conflitos entre normas Teste de proporcionalidade (Aguardem.)

27 Revisão > Conflitos entre normas > Conflitos aparentes x conflitos reais (normas incompatíveis, em vigor no mesmo sistema e com mesmo âmbito de validade) > Critérios para a solução de CRs > Conflitos entre critérios para a solução de CRs

28 Ponto 3e: Validade jurídica de normas. Leitura obrigatória: Reale, Cap. 10. Perguntas: 1. De acordo com o Reale, que condições deve satisfazer uma norma para que seja válida? 2. A concepção de validade do Reale é positivista?

29

30 Validade das normas CR condições: (i)... (ii) normas em vigor (iii)... (iv)...

31 Validade das normas Reale Três elementos ou aspectos da validade jurídica: 1. Validade formal ou técnico-jurídica 2. Validade social (eficácia) 3. Validade ética (correção moral)

32 Validade das normas Para Reale, validade jurídica = validade formal + validade social + validade ética

33 Validade das normas Condições de validade formal: competência do órgão competência ratione materiae adequação do procedimento inexistência de norma posterior revogadora

34 Validade das normas A validade social (eficácia) diz respeito à aplicação ou execução da norma jurídica.

35 Validade das normas Essa noção é menos simples do que parece. Comparem dois cenários: N é frequentemente cumprida pelos cidadãos. x N é frequentemente descumprida, mas os violadores não ficam impunes.

36 Validade das normas Validade ética: conformidade com valores como justiça e bem comum.

37 Validade das normas Reale: Validade jurídica = validade formal + validade social + validade ética Positivistas: Validade jurídica = validade formal + validade social + validade ética

38 Validade das normas Condição necessária x condição suficiente Ex Para passar direto em TDII: Fazer duas provas (necessário; não suficiente) Média acima de 8 (suficiente; não necessária) Média acima de 7 (necessário e suficiente)

39 Validade das normas Sobre o seguinte, há amplo consenso na literatura: Validade formal é necessária para validade jurídica, mas não é suficiente.

40 Validade das normas Questões mais controvertidas: 1. Eficácia é mesmo condição necessária para validade jurídica? Reale: não há norma jurídica sem o mínimo de eficácia

41 Validade das normas Obs: normas recém-promulgadas

42 Validade das normas 2. Eficácia é condição suficiente para validade da norma? Holmes Jr: As profecias sobre o que os tribunais farão de fato, e nada mais pretensioso, são o que entendo por direito

43

44 Validade das normas 3. Correção moral é condição necessária de validade jurídica? Positivistas dizem não.

45 Validade das normas Obs: Correção moral é condição suficiente de validade jurídica? Posisitivistas dizem não. Reale concorda.

46 Validade das normas 4. Normas jurídicas são necessariamente apresentadas como se fossem boas? Alguns positivistas dizem sim!

47

48 Revisão validade das normas jurídicas > Validade formal (técnico-jurídica) > Validade social (eficácia) > Validade ética (correção moral) Reale: VJ = VF + VS + VE Positivistas: VJ = VF + VS Equações mais simples são raramente defendidas

49 Próximo ponto (4a): Fontes do direito Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 9, pp Perguntas: 1. Qual é a diferença entre fontes formais e materiais? 2. Qual é diferença entre fontes diretas e indiretas? 3. Um juiz pode usar mais de uma fonte em uma sentença?

50 Fontes do direito Introdução Direito positivo (DP) = conjunto de normas de criação humana (por diversos meios: legislação, jurisprudência, doutrina etc.) Obs: a lei apenas uma das fontes possíveis de DP!

51

52 Fontes do direito Fonte do direito = aquilo que dá origem a normas jurídicas Fonte material x fonte formal

53 Fontes do direito Fontes materiais são aqueles fatores (históricos, sociológicos, econômicos) que explicam a existência de uma dada norma jurídica.

54 Fontes do direito Fontes formais são os critérios que as comunidade jurídica emprega no seu discurso oficial para mostrar que uma dada norma é válida.

55 Fontes do direito As normas brasileiras sobre união civil resultaram da pressão social pelo reconhecimento dos interesses da comunidade LGBT A norma que reconhece a legalidade da união civil entre pessoas do mesmo sexo foi estabelecida por uma decisão válida do STF

56 A norma que reconhece a legalidade da união civil entre pessoas do mesmo sexo foi estabelecida por uma decisão válida do STF As normas sobre união civil resultaram da pressão social pelo reconhecimento dos interesses da comunidade LGBT

57 Fontes do direito

58 Fontes do direito Fontes escritas: lei, jurisprudência, doutrina Fontes não escritas: costumes, princípios gerais do direito*, vontade dos particulares* *Nesses pontos, a classificação de Dimoulis é duvidosa: > Princípio não é um tipo de norma? > Alguns contratos não são obrigatoriamente escritos?

59 Fontes do direito Fontes diretas: leis, costumes, princípios, vontade dos particulares. Fontes indiretas: jurisprudência e doutrina. Dúvidas: A distinção entre FD e FI não é de grau? A jurisprudência hoje tem menos peso que costumes?

60 Fontes do direito Leis dois sentidos: 1. Sentido amplo: documento escrito em linguagem geral e abstrata, criado por meio de decisão de autoridades estatais de acordo com um procedimento fixado em normas superiores, com o objetivo de regular a organização da sociedade.

61 Fontes do direito Exs: constituição, medida provisória, decreto legislativo, resolução, portaria, súmula vinculante...

62 Fontes do direito 2. Sentido estrito: produto de decisão majoritária dos integrantes do poder legislativo. Exs: lei ordinária, lei complementar

63 Fontes do direito Jurisprudência dois sentidos: Decisão judicial isolada (precedente) x Série de precedentes no mesmo sentido (jurisprudência assentada)

64 Fontes do direito Jurisprudência x lei (sentido amplo)

65 Fontes do direito (a) documento escrito (b) em linguagem geral e abstrata (c) criado por meio de uma decisão de autoridades estatais com o objetivo de regular a organização da sociedade (d) de acordo com um procedimento fixado em normas superiores.

66 Fontes do direito Costumes Práticas sociais bem estabelecidas e consideradas obrigatórias pelos praticantes. Obs: Costumes x hábitos sociais Obs2: Costume popular x costume de autoridades

67 Fontes do direito Lembre-se: pela lei, costumes não são meras fontes opções... LINDB Art. 4º, Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

68 CC, Art A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor. Art [...] 2 o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais...

69 Fontes do direito Princípios gerais do direito. (Aguardem.)

70 Fontes do direito Vontade dos particulares. Costuma ser fonte de normas individuais (v.g. contratos, testamentos). Exceções: convenções coletivas no direito do trabalho.

71 Fontes do direito Doutrina. (Lembrem-se de Kötz.)

72 Fontes do direito Uso das fontes FD FI I I

73

74 Fontes do direito Acúmulo de fontes 1. Acúmulo de fontes diretas 2. Acúmulo de fontes diretas e indiretas (a) quando as diretas são claras (b) quando as diretas não são claras

75 Revisão

76 Próximo ponto (4b): Precedentes Leitura obrigatória: MacCormick, Cap. 8, pp Perguntas: 1. Que razões há para respeitar precedentes? 2. Qual é a diferença entre um precedente vinculante e um precedente persuasivo?

77 Precedentes

78

79 Precedentes stare decisis et non quieta movere Ou simplesmente: stare decisis => Decisões judiciais são vinculantes em casos futuros

80 Precedentes Controvérsia em torno do stare decisis: Casos iguais devem ser tratados igualmente Economia de tempo e esforço Separação dos poderes

81 Precedentes Diferentes tipos de precedente: A) Quanto à originalidade 1. Precedente que cria uma norma inteiramente nova 2. Precedente que apenas torna mais precisa uma norma existente

82 Precedentes B) Quanto à força: 1. Precedente vinculante 2. Precedente persuasivo

83 Precedentes C) Quando à direção : 1. Precedente vertical 2. Precedente horizontal

84 Precedentes Muitas decisões judiciais são longas e complexas. Não contêm dispositivos concisos numerados. Qual é a parte da decisão judicial que vincula?

85

86 Precedentes Vincula a norma geral com base na qual a decisão judicial foi tomada. ratio decidendi

87 Precedentes Riggs v Palmer (1889) Ninguém pode se beneficiar do próprio ato ilícito Palmer matou seu avô pela herança Logo, Palmer não pode receber a herança

88 Precedentes Casos em que a ratio não é facilmente determinada: > O órgão judicial não formula claramente a norma geral que justifica a decisão > Em um órgão colegiado que admite votos independentes, os juízes baseiam a decisão em diferentes rationes decidendi

89 Precedentes Regra geral para a determinação da ratio nesses casos: Vale a norma mais estreita que garanta a JI do silogismo usado na decisão.

90 Precedentes Palmer matou seu avô pela herança Logo, Palmer não pode receber a herança

91 Precedentes Candidatos: > Niguém pode se beneficiar do próprio ato ilícito > O herdeiro que trai o testador não pode receber a herança > O herdeiro homicida não pode receber a herança

92 Precedentes Caso da lagartixa O aparelho foi danificado por uma lagartixa que entrou por um vão que o produtor do produto não lacrou Logo, O fornecedor do aparelho deve ressarcir o dono do aparelho

93 Precedentes Candidatos: > O fornecedor deve ressarcir o dono por qualquer defeito no produto > O fornecedor deve ressarcir o dono por defeito que decorra de culpa do fornecedor > O fornecedor deve ressarcir o dono do eletrodoméstico por defeito que decorra de culpa do fornecedor

94 Revisão > Tipos de precedente: vinculante/persuasivo, original/não original, horizontal/vertical > stare decisis (et non quieta movere) > ratio decidendi

95 Próximo ponto (4c): Analogia Leitura: Schauer, cap. 5 Perguntas: 1. Analogias são argumentos institucionais? 2. Qual é a diferença entre uma analogia feita a partir de uma decisão judicial e a aplicação de um precedente?

96

97 Analogia LINDB Art. 4º, Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

98 Analogia A analogia é um tipo de argumento que defende que uma situação controvertida seja tratada da mesma forma que uma situação semelhante (supostamente) não controvertida.

99 C.S. Lewis É possível atrair um auditório grande para assistir a um strip-tease. Agora, suponha que você vá a um país onde é possível encher um teatro com pessoas interessadas em ver no palco um prato de comida coberto cujo conteúdo é lentamente revelado até que, antes do apagar das luzes, perceba-se um bife ou um pedaço bacon. Você não acharia que há algo de errado com o apetite dessas pessoas pela comida?

100 Analogia Trata-se como doentio o gosto pelo desvelamento gradual da comida. (Situação-fonte) Então devemos tratar como doentio o caso semelhante do gosto pelo strip-tease. (Situação-alvo)

101 Analogia Esquema geral (1ª versão): 1. A situação S1 é tratada da maneira M 2. S1 e S2 são situações semelhantes Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

102 Analogia Duas situações são sempre semelhantes em alguns aspectos, mas diferentes em outros. A analogia é plausível quando se baseia em semelhanças importantes.

103 Analogia Motorista hipotético: Um carro azul acabou de passar por aqui sem ser multado. Meu carro também é azul. Logo, não mereço ser multado.

104 Analogia 1. A situação S1 é tratada da maneira M 2. S1 e S2 são semelhantes Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

105 Analogia Analogia plausível: Fonte: A proibição do casamento interracial é ilegal. Alvo: A proibição do casamento homossexual deve ser declarada ilegal.

106 Analogia Um esquema mais elaborado: 1. A situação S1 é tratada da maneira M. 2. S1 e S2 são semelhantes no que diz respeito às características p, q, r Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

107 Analogia Uma analogia plausível está sujeita a dois tipos de objeção: 1. A semelhança pode ser importante, mas menos importante do que alguma diferença.

108 Analogia National Socialist Party of America v. Village of Skokie (1977) Fonte: Ativistas negros puderam marchar na década de 60. Alvo: Deve-se permitir a marcha de nazistas em uma cidade predominantemente judia.

109 Analogia Semelhança: direito de manifestação de uma minoria impopular. Diferença: os ativistas dos anos 60 não de-fendiam políticas opressivas em relação à maioria.

110 Analogia MacPherson v Buick Motor Co. (NY 1916) Fonte: O fabricante de um refrigerante com um caramujo é responsável pelos danos causados ao consumidor. Alvo: O fabricante de um carro defeituoso deve ser responsável pelos danos causados ao consu-midor.

111 Analogia Semelhanças: Os casos envolvem bens cujos defeitos não são facilmente identificados pelo consumidor. Diferença: O comprador típico de um carro tem maior poder financeiro que o comprador de um refrigerante.

112 Analogia... uma analogia plausível está sujeita a dois tipos de objeção: 2. Apresentação de uma analogia rival.

113 Analogia Adams v New Jersey Steamboat Co. (NY 1916) Havia duas situações-fonte apontando em sentidos diferentes. O dono de um hotel é responsável, mas não o administrador de um trem.

114 Analogia 1. A situação S1 é tratada da maneira M. 2. S1 e S2 são semelhantes no que diz respeito às características p, q, r Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

115

116 1. A Constituição de SP não permite que o governador assuma outro cargo na administração pública 2. O cargo de governador de SP é equiparável ao cargo de vice-governador de SP. Logo, 3. A Constituição de SP não permite que o vice assuma outro cargo na administração pública.

117 Analogia Analogias não devem ser confundidas com argumentos baseados em precedentes com ratio decidendi clara.

118 O casamento interracial está permitido João e Maria, de raças diferentes, pretendem se casar O casamento de João e Maria está permitido (A) (A) decidiu que o casamento interracial está permitido O casamento interracial está permitido José e Joana, de raças diferentes, pretendem se casar O casamento de José e Joana está permitido (B) (A) decidiu que o casamento interracial está permitido A proibição do casamento gay também discrimina por características imutáveis O casamento gay está permitido Manoel e Joaquim, do mesmo sexo, pretendem casar-se (C) O casamento de Manoel e Joaquim está permitido

119 Revisão > Analogias (=argumentos analógicos) > Analogias plausíveis e implausíveis > Objeções que podem ser opostas a uma analogia plausível > Analogia x aplicação de precedente (com ratio clara)

120 Revisão Esquema geral 1. A situação S1 é tratada da maneira M. 2. S1 e S2 são semelhantes (no que diz respeito às características p, q, r) Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

121 Próximo ponto (4d): Princípios Leitura: MacCormick, Cap 10 Perguntas: 1. A palavra princípio admite mais de um sentido? 2. Como é que princípios (implícitos) são identificados? 3. Qual é a relação entre princípio e analogia?

122 Princípios Introdução: Direito positivo (DP) = direito legislado ou jurisprudencial ou costumeiro etc.

123 Princípios É comum que se fale de princípios como normas de um tipo especial... normas muitos abstratas normas muito importantes normas implícitas no DP

124 Princípios No decorrer da história, vários princípios foram criados para nortear e estruturar o Estado de Direito. Esses princípios podem ser observados nas constituições existentes no mundo, pois elas são responsáveis por definir a estrutura básica de cada sistema. (

125 Princípios LINDB, Art. 4º, Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

126 Princípios Sweet v Parsley (1970) Lei de Drogas Perigosas, 1965, seção 5: Se uma pessoa (a) em sendo ocupante de qualquer local, permite que tal local seja usado para o fumo de maconha, ou para o seu comércio...; ou (b) está envolvida com a administração de qualquer local usado para tais propósitos, deve ser culpada por infração a esta Lei.

127 Princípios Argumentos da câmara dos Lordes: 1. A cláusula (b) é ambígua. 2. Dois princípios : > nullum crimen > Leis sobre crimes graves não admitem responsabilidade objetiva.

128 Princípios Princípio implícito como encontrá-lo? É proibida a entrada de veículos, instrumentos musicais, rádios e alto-falantes. Princípio: deve-se preservar o silêncio no parque.

129 Princípios É proibida a entrada de caminhões, carros e motocicletas no parque. Candidatos: A segurança deve ser preservada. A poluição do ar deve ser evitada. O silêncio deve ser preservado.

130 Kenneth Vandevelde Pensando como um advogado

131 Princípios Outro caso hipotético A jurisprudência responsabiliza proprietários de terra por acidentes em: > declives instáveis > poços ocultos > areia movediça

132 Princípios > O proprietário tem responsabilidade sobre quaisquer condições anormais. > O proprietário tem responsabilidade sobre quaisquer condições perigosas. >... sobre condições ocultas. >... perigosas e ocultas.

133 Princípios Controvérsias sobre o melhor candidato a princípio implícito costumam envolver considerações substantivas.

134 Princípios Coerência consistência

135 Princípios Normas são inconsistentes em três casos: 1. N1 obriga C e N2 proíbe C 2. N1 obriga C e N2 permite a omissão de C 3. N1 proíbe C e N2 permite C

136 Princípios Normas consistentes podem ser incoerentes. > Carros vermelhos: 60km/h. Carros azuis: 90km/h. > O adultério justifica o divórcio; inseminação artificial sem consentimento do marido, não.

137 Princípios Analogias e princípios estão relacionados? Ex Fonte: A proibição do casamento interracial é ilegal. Alvo: A proibição do casamento homossexual deve ser ilegal.

138 Princípios Semelhança: As duas proibições impedem o casamento em virtude de características pessoais imutáveis.

139 Princípios 1. É ilegal proibir o CI 2. A proibição do CI é semelhante à do CH visto que impedem o C em virtude de características pessoais imutáveis Logo, 3. É ilegal impedir o CH

140 Princípios 1. É ilegal impedir o CI 2. O impedimento do CI é semelhante ao do CH na medida em que impede o C em virtude de características imutáveis *3. É ilegal impedir o C em virtude de características imutáveis* Logo, 4. É ilegal impedir o CH

141 Princípios 1. S1 é tratada da maneira M 2. S1 e S2 são semelhantes quanto a p, q, r (3. Toda situação com p, q e r deve ser tratada da maneira M ) Logo, S2 deve ser tratada da maneira M

142 Revisão > Princípios implícitos (Art. 4º LINDB) > Como identificá-los > Consistência e coerência > Princípio e analogia

143 Próximo ponto (5a): Interpretação jurídica Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 8, pp Perguntas: 1. Quais são os principais métodos de interpretação? 2. Os métodos podem entrar em conflito?