Fábio Roque Araújo Vinícius Assumpção. Direito Penal. Parte Geral. 3ª edição Revista, ampliada e atualizada

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1 Fábio Roque Araújo Vinícius Assumpção 9 Direito Penal Parte Geral 3ª edição Revista, ampliada e atualizada 2017

2 capítulo 1 PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL LEIA A LEI: arts. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 do Código Penal. Princípios são os valores fundamentais de cada disciplina, que balizam o estudo de cada matéria. Durante algum tempo, prevaleceu o entendimento de que princípios eram apenas critério de orientação no momento de elaboração da norma. A norma, por sua vez, era confundida com a noção de regra. Atualmente, contudo, entende-se que o princípio é espécie de norma, de modo que se deve falar em norma- -regra e norma-princípio. Em termos práticos, dizer que princípio também é norma jurídica implica na possibilidade de aplicá-lo independentemente da existência de uma regra; em verdade, é possível aplicar um princípio ainda que ele contrarie uma regra jurídica existente. A título de exemplo, se A subtrai de B a quantia de R$ 0,10 (dez centavos), sob a égide do art. 155 do C digo Penal brasileiro, tal conduta é caracterizada como crime de furto. Ocorre que o princípio da insigni icância nos diz que o referido fato não é crime. Percebam que o princípio não está previsto em lei alguma, tampouco na Constituição Federal, todavia, ainda assim, mesmo contrariando regra jurídica, ele será invocado e aplicado, afastando a incidência da regra positivada. Ainda acerca dos princípios, quanto à sua forma, eles serão expressos ou implícitos. Registre-se que a grande maioria dos princípios

3 20 vol. 9 DIREITO PENAL PARTE GERAL Fábio Roque Araújo e Vinícius Assumpção sividade e da proporcionalidade, os quais estudaremos a seguir. Já o princípio da legalidade é um exemplo de princípio expresso, dada a sua previsão no art. 5º, XXXIX, da Constituição de No Direito Penal, os princípios constituem a limitação ao jus puniendi, que é o direito de punir exercido pelo Estado. O princípio da legalidade, por exemplo, implica em predeterminação por parte do Estado da conduta que se pretende punir e, consequentemente, da sua respectiva sanção. Portanto, como os demais princípios penais, o princípio da legalidade limita a atuação estatal, e ao limitar o direito de punir, o princípio acaba por criar direitos e garantias aos cidadãos. Dito de outra forma, pensemos na dupla face de uma moeda: ao mesmo tempo em que limita a atuação punitiva estatal, os princípios também criam direitos e garantias para os cidadãos. como o mais importante princípio do Direito Penal, ainda que sua existência e capacidade de limitar o poder punitivo dependam da relação com outros princípios. Embora a doutrina majoritária compreenda como sinônimas as expressões princípio da legalidade e princípio da reserva legal, Flávio Augusto Monteiro de Barros diverge. Para este autor, o Direito Penal não se orienta pelo princípio da legalidade, mas sim pelo prin- tabelece distinções entre tais princípios, considerando o princípio da legalidade mais amplo, por abranger a lei e demais diplomas normativos, sobretudo aqueles que possuem a mesma hierarquia da lei, a bem como no artigo 5º, XXXIX, da CF/88, como visto. Tendo em vista essa previsão, o referido princípio está no rol dos direitos e garantias

4 Cap. 1 PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL 21 fundamentais individuais, sendo, portanto, cláusula pétrea, consoante o disposto no art. 60, 4º, IV, da mesma Carta. O princípio da legalidade deve ser entendido como a vedação à criação de infração penal ou cominação de sanção penal sem lei anterior. É importante interpretar de maneira abrangente o art. 1º do C digo Penal. Veja-se: Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o de ina. Não há pena sem prévia cominação legal. Quando a lei penal trata de crime, em verdade deve-se considerar como infração penal. Já quando trata de pena, correto é considerar como sanção penal. Isto porque a expressão infração penal abarca tanto o crime como a contravenção penal; de igual sorte, sanção penal também é gênero, do qual são espécies a pena e a medida de segurança. Em síntese, não s o crime e a pena, mas também as contravenções penais e as medidas de segurança se submetem ao princípio da legalidade. Por oportuno, registre-se que a medida de segurança, outrora considerada mera medida terapêutica, atualmente, já tem sua natureza sancionat ria reconhecida pelo STF. POSIÇÃO DO STF Este é o entendimento que se depreende da limitação feita ao prazo da medida de segurança, que não pode superar o máximo de cumprimento de pena: A interpretação sistemá ca e teleológica dos ar gos 75, 97 e 183, os dois primeiros do Código Penal e o l mo da ei de Execuç es Penais, de e fazer se considerada a garan a cons tucional a olidora das pris es perpétuas. A medida de segurança ca ungida ao per odo máxi mo de trinta anos (Primeira Turma, HC 84219, de 23/09/2005). Alguns doutrinadores defendem que a gênese do princípio da legalidade encontra-se no Direito Romano; outros aderem à corrente que a irma ser a Magna Carta de 1215 a origem desse princípio, como faz Frederico Marques. Majoritariamente, entende-se que a legalidade, embora tenha raízes no Direito Romano e na citada Carta, apenas veio a se constituir no Iluminismo, tal qual boa parte dos princípios penais. Naquele contexto hist rico (p s-revolução francesa, início do

5 22 vol. 9 DIREITO PENAL PARTE GERAL Fábio Roque Araújo e Vinícius Assumpção século XIX), o princípio da legalidade surgiu justamente com o ideal de limitar a atuação estatal e pôr im ao Absolutismo. A criação de infrações penais, bem como a cominação das respectivas sanções, depende da existência de lei em sentido estrito, ou seja, lei ordinária ou complementar aprovada pelo Congresso Nacional, já que a competência legislativa em matéria penal é privativa da União (art. 22, I, CF/88). Como bem defendido por Ferrajoli, é necessária lei em sentido formal e material para que se preveja uma conduta típica. Assim, instrumentos normativos como o decreto, a portaria, a resolução, o regulamento e a lei delegada não são aptos à criação de infrações penais. Quanto à lei delegada, pontue-se que o art. 68, 1º, II, da CF/88 veda expressamente a sua utilização para veiculação de matéria penal. Discute-se a possibilidade de utilização de medida provis ria para veicular matéria penal. A princípio, deve-se recordar que a medida provis ria não se submete ao processo legislativo, razão pela qual não pode ser considerada lei em sentido formal, apenas em sentido material. Ademais, o art. 62, 1º, I, b, da CF/88 (redação dada pela emenda constitucional nº 32/2001) veda expressamente que a medida provis ria trate desse conteúdo. á doutrina minoritária, capitaneada por Luiz Flávio Gomes, que defende que a medida provis ria poderá tratar de matéria penal, desde que seja para. Segundo o autor, a legalidade proíbe a existência de um ato distinto da lei que venha criar conduta criminosa e de inir a respectiva sanção penal. Assim, se a medida provis ria é bené ica ao réu, não haveria violação da legalidade. Princípio da legalidade Lei em sen do es ri o Leis em sen do amplo Medida provisória Lei federal competência da União Pode tratar de matéria penal Exemplo: o decreto, a portaria, a resolução, o regulamento e a lei delegada Não pode tratar de matéria penal Não se submete ao processo legisla o Não pode tratar de matéria penal Corrente minoritária: pode tratar de matéria penal para bene ciar o réu

6 Cap. 1 PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL 23 Fixadas essas premissas, impende a irmar que o princípio da legalidade exige lei que seja escrita, estrita, certa e anterior. A. Escrita: a exigência de uma lei escrita impede a aplicação dos costumes para de inir a infração penal ou cominar a sanção penal. Apesar disso, os costumes poderão ser invocados para afastar a aplicação de norma incriminadora. Assim, pode-se dizer que os costumes (práticas reiteradas com convicção de obrigatoriedade) são fonte do direito penal. Exemplo: a emissão de cheque p s-datado (popularmente conhecido como pré-datado) não con igura crime de estelionato caso o comerciante antecipe a sua apresentação e o cheque não seja compensado por falta de fundos. Os costumes, neste caso, funcionam para afastar a norma penal. POSIÇÃO DO STJ Código Penal, ou na do seu 2º, inciso VI (Sexta Turma, HC , de 29/03/2010). B. Estrita: é vedada, para a de inição da infração penal ou cominação da respectiva sanção a analogia. Frise-se, entretanto, que a analogia proibida no âmbito penal é a analogia in malam partem (prejudicial), sendo autorizada a analogia in bonam partem (bené ica). Importante pontuar que, tal qual os costumes, a analogia também é fonte do direito penal. Exemplo 1: pune-se pelo crime de bigamia (art. 235, CP) aquele que, sendo casado, contrai novo casamento. Imagine-se que A, casado, separou-se de fato, mas não se divorciou, tendo passado a conviver de forma estável e duradoura com outra mulher (união estável). Ainda que a nova relação guarde semelhança com o casamento, não será possível equipará-la, pois se estaria realizando analogia in malam partem, espécie proibida pelo Direito Penal. Exemplo 2: em crimes contra o patrimônio praticados sem violência ou grave ameaça, existe a possibilidade de aplicação de imunidade absoluta (também chamada de escusa absolut ria), quando a vítima do crime é o cônjuge, na constância da sociedade conjugal (art. 181, I, CP). Imaginando-se que duas pessoas mantenham entre si relação de união estável, é possível aplicar o mesmo bene ício, utilizando-se, para tanto, do recurso da analogia in bonam partem, equiparando-se o companheiro(a) ao cônjuge.

7 24 vol. 9 DIREITO PENAL PARTE GERAL Fábio Roque Araújo e Vinícius Assumpção ATENÇÃO A analogia é método de integração do direito e não de interpretação. Ademais, não se confunde com a c amada interpretação analógica, ipótese em que o legislador se ale de um exemplo seguido de uma cláusula genérica (ex: matar alguém mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro mo o torpe art. 121, 2º, I, CP). C. Certa: o Direito Penal não comporta incriminações vagas e imprecisas. Esta característica, também conhecida como princípio da taxatividade, mandado de certeza ou princípio da determinação, é a exigência de que a lei que seja certa, precisa e clara. A despeito das características mencionadas e da proibição das incriminações vagas e imprecisas, é possível que o Direito Penal se utilize de conceitos indeterminados, desde que estes não impliquem na indeterminabilidade da pr pria conduta. avia no Direito Penal Nazista exemplo de conduta indeterminável, vez que se vedava a violação do sentimento do povo Alemão, expressão bastante genérica. D. Anterior: ser a lei anterior também é desdobramento do princípio da legalidade. Trata-se do princípio da anterioridade, também chamado de princípio da retroatividade da lei mais bené ica, consubstanciado na exigência de que a lei seja anterior ao fato criminoso. Exemplo: durante todo o ano de 2013, o funcionário público A encerrou as suas atividades antes do horário de funcionamento da repartição pública, descumprindo a sua jornada de trabalho; em 2014, em razão dos grandes prejuízos acumulados à Administração Pública, foi criada lei federal punindo esta conduta. Neste caso, A não poderá ser processado e condenado, vez que a lei não é anterior ao fato. O princípio da lesividade ou ofensividade, tal qual a legalidade, possui alguns desdobramentos. Decorrem deste princípio quatro proibições: A. Proibição de incriminação de atos não exteriorizados. Não se pune a mera cogitatio, ou seja, os atos internos. B. Proibição de incriminação de conduta autolesiva. Conhecida como princípio da alteridade (Fernando Capez e Cleber Masson), essa proibição signi ica que a intervenção penal apenas ocorre quando da violação de bem jurídico alheio. Por este motivo é que o suicídio, por exemplo, não é crime.

8 Cap. 1 PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL 25 C. Proibição de incriminação de meros estados de existência. O cidadão não pode ser punido pelo que é, mas apenas pelo que fez. Trata- -se do denominado princípio do Direito Penal do fato, em contraposição ao rechaçado Direito Penal do autor. D. Proibição de incriminação de conduta que não viole bem jurídico. Esta proibição representa o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, segundo o qual a função do Direito Penal é a tutela dos bens jurídicos mais importantes da sociedade, vedando-se a punição de condutas meramente morais, ideol gicas ou políticas. Para a principiologia do Direito Penal, sem a intenção de macular conceitos e representatividades religiosas, para ins puramente didáticos, os princípios que serão abordados neste item equivalem à Santa Trindade dos cat licos o Pai, o Filho e o Espírito Santo, três iguras distintas, mas que, em verdade, representam apenas uma. Os princípios da intervenção mínima, o da subsidiariedade e o da fragmentariedade, são três princípios um pouco distintos, mas que possuem a mesma ratio. O doutrinador espanhol Francisco Muñoz Conde defende que o Direito Penal, para além de ser norteado pela intervenção legalizada (princípio da legalidade), deve se pautar pela intervenção mínima (princípio da intervenção mínima). A premissa para a formulação deste princípio, também conhecido como princípio do Direito Penal mínimo, está na natureza drástica da intervenção do Estado na esfera de direitos do cidadão. Em razão dessa drasticidade é que o Direito Penal deve ser excepcional, agindo tão-somente quando verdadeiramente necessário. Perceba-se que a intervenção deve ser mínima para ser efetiva. Sobre outra tica, também de nada adianta pretender criminalizar

9 26 vol. 9 DIREITO PENAL PARTE GERAL Fábio Roque Araújo e Vinícius Assumpção todas as condutas humanas, se não for possível ao Estado dar efetividade à repressão jurídico-penal desses comportamentos. Exige-se que o Estado se adstrinja a criminalizar e a punir aquilo que efetivamente for necessário. De mais a mais, nem todo bem jurídico é digno de tutela pelo Direito Penal. Dessa assertiva vem a expressão dignidade penal do bem jurídico. Para o jurista alemão Claus Roxin, bem jurídico com dignidade penal é aquele imprescindível à convivência pací ica em sociedade. Assim, é inimaginável uma sociedade na qual o bem jurídico vida não fosse tutelado pelo Direito Penal, sendo a conduta de matar alguém mero ilícito civil. Impende anotar que a intervenção mínima não é uma teoria abolicionista. Ela não nega a existência do Direito Penal, defendendo apenas que ele intervenha quando estritamente necessário, protegendo a vida, a liberdade sexual, a liberdade de ir e vir e o patrimônio (dentre outros bens essenciais). Não tutelar tais bens seria um retrocesso ao estado de barbárie. ATENÇÃO necessária. Do princípio da intervenção mínima decorre o princípio da subsidiariedade, também conhecido como princípio da ultima ratio. Segundo ele, o Direito Penal deve funcionar como a última instância de controle social, atuando apenas quando as demais formas de controle não funcionarem. Deste modo, é possível estabelecer como formas de controle social a primeira ratio, notadamente a educação recebida pelo cidadão, sua consciência, os seus valores, a religião adotada, a pr pria família, bem como a sociedade de modo geral; a segunda ratio: composta pelos demais ramos do Direito, a exemplo do civil, trabalhista, administrativo, processual; e a ultima ratio, justamente a mais gravosa de todas, o Direito Penal.

10 Cap. 1 PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL 27 ATENÇÃO POSIÇÃO DO STJ O último princípio que vem completar a Santa Trindade é o princípio da fragmentariedade. Segundo ele, o Direito Penal incidirá apenas sobre fragmentos, ou seja, do conjunto de condutas humanas, a maior parte delas deve ser considerada lícita, sendo minoritário o conjunto de comportamentos ilícitos. POSIÇÃO DO STJ

11 28 vol. 9 DIREITO PENAL PARTE GERAL Fábio Roque Araújo e Vinícius Assumpção De forma ilustrativa, tem-se que: Conjunto de condutas humanas: Perceba-se que, como antecipado, a fragmentariedade complementa os dois últimos princípios estudados: a intervenção penal deverá ser excepcional (intervenção mínima), ocorrer apenas quando não houver outra forma de solução do con lito (subsidiariedade) e incidir sobre um reduzido número de condutas humanas (fragmentariedade). Partindo do pressuposto de que o Direito Penal tem por inalidade tutelar bens jurídicos, não se admitirá a sua intervenção quando a lesão causada a este bem for insigni icante. Esta é a orientação que se extrai do princípio da insigni icância, cuja consequência é a exclusão da tipicidade material, mesmo diante da perfeita adequação formal da conduta. A insigni icância será valorada de acordo com o caso concreto e, em consonância com o STJ e STF, sua caracterização depende da presença cumulativa dos seguintes requisitos objetivos: Mínima ofensividade da conduta; Ausência de periculosidade social;