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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Roubo de boné: princípio da irrelevância penal do fato Patricia Donati de Almeida Comentários do professor Luiz Flávio Gomes sobre os princípios da insignificância e da A revista "Consultor Jurídico", (25/02/07), em matéria intitulada "Qualidade do delito: TJ gaúcho mantém condenação por roubo de boné", trouxe à tona um tema causador de muitas discussões nos dias atuais: o campo de aplicabilidade do princípio da insignificância. Com base no entendimento de que, mesmo que se trate de roubo de um objeto de pequeno valor não pode ser aplicado o princípio da insignificância, vez que o delito é cometido por meio de violência ou grave ameaça, a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou provimento à apelação do réu condenado a cinco anos e quatro meses de reclusão, pelo roubo de um boné. Tanto a doutrina, como a jurisprudência tende a defender que ao crime de roubo não se aplica destacado comando, vez que se trata de delito complexo, praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa. Leva-se em consideração a gravidade da aludida infração penal que, na maioria das vezes, não se restringe à questão patrimonial, alcançando, também, a integridade física da vítima.

2 Como se sabe, dado princípio não conta com previsão expressa no Direito Penal comum, encontrando reconhecimento normativo apenas no Código Penal Militar (CPM), em determinadas circunstâncias (como por exemplo, no artigo 209, 6º, em caso de lesão levíssima, quando se autoriza que o juiz considere o fato como mera infração disciplinar e artigo 240, 1º, que traz o furto insignificante), mas é amplamente aceito, como postulado de Política Criminal. Note-se que, atualmente, o maior problema no tocante ao princípio da insignificância não se relaciona com a sua admissibilidade, mas sim, com a confusão que ainda existe acerca de seus limites e, principalmente, com a falta de distinção entre ele e o princípio da Dessa diferenciação ainda não cuidou a nossa doutrina e, daí se extrai a natural confusão que a jurisprudência vem reproduzindo nessa área. De plano, para que melhor se compreenda tais princípios e possa distingui-los, necessário que se analise o conceito de infração bagatelar e as suas espécies. O delito de bagatela ou crime insignificante traduz fato de pouca ou nenhuma relevância, ou seja, relaciona-se com ataque ao bem jurídico tão irrelevante que não justifica a intervenção do Direito Penal, devendo ficar reservado para outras esferas do direito, como a civil, trabalhista ou administrativa. É o chamado fato de ninharia. A infração bagatelar deve ser estudada sob duas dimensões, quais sejam: infração bagatelar própria e imprópria. a) infração bagatelar própria: é aquela que já nasce sem nenhuma relevância penal, ou porque não há desvalor na ação (não há idoneidade ofensiva) ou porque não há desvalor no resultado (não há ataque significativo ao bem jurídico). É nesse cenário que se apresenta o princípio da insignificância, que se vislumbra em duas hipóteses: insignificância da conduta e insignificância do resultado.

3 b) infração bagatelar imprópria: é a que nasce relevante para o Direito Penal (inicialmente há desvalor da conduta ou do resultado), mas depois se verifica que a incidência de qualquer pena no caso concreto se mostra totalmente desnecessária. Trata-se da consagração do princípio da desnecessidade da pena conjugado com o princípio da Nessa esteira, o princípio da insignificância está para a infração bagatelar própria como o da irrelevância penal do fato está para imprópria. A principal diferença entre tais valores se relaciona com os critérios utilizados para o reconhecimento de cada qual. Para a incidência do princípio da insignificância, leva-se em conta, unicamente, ou o desvalor da conduta ou o desvalor do resultado. De outro lado, para que possa falar no princípio da irrelevância penal do fato, exige-se, não só desvalor da conduta, senão também o do resultado, e, ainda, o desvalor da culpabilidade do agente, revelando-se assim, como requisitos cumulativos, de forma que se torna indispensável que as circunstâncias judiciais (artigo 59, CP) se mostrem favoráveis ao agente e evidenciem que não há necessidade de sanção penal. Outra diferença que se pode apontar é a conseqüência oriunda da aplicação de cada um desses princípios. Como resultado prático da incidência do princípio da insignificância nos deparamos com a exclusão da tipicidade fato, que deixa de ser materialmente típico. Desde 1970, por força da doutrina de Roxin, entende-se que todos os elementos que compõem a estrutura do delito, compreendido como fato punível (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade), não devem mais ser interpretados formalmente, apenas sob a ótica literal, sendo necessário que se analise o momento da aplicação da lei penal. De tal modo, não basta que a conduta realizada pelo agente tenha produzido o resultado naturalístico previsto pelo tipo penal e que haja nexo de causalidade entre a referida conduta e resultado (tipicidade formal), mostrando-se indispensável, igualmente, a presença da tipicidade material (resultado jurídico relevante; imputação objetiva da conduta; imputação objetiva do resultado jurídico, nos crimes dolosos e imputação subjetiva, do dolo ou outros eventuais requisitos subjetivos especiais). Assim, o fato que produz um resultado jurídico irrelevante é formalmente típico, mas não

4 materialmente, posto que lhe falta justamente a presença do primeiro requisito material da tipicidade, de forma que não se deve perquirir o animus do agente, seus antecedentes, sua vida pregressa, etc. Em contrapartida, tratando-se do princípio da irrelevância penal do fato, a conseqüência que se apura é outra: o comportamento do agente continua típico, apenas não havendo aplicação de sanção penal, vez que essa se mostra desnecessária no caso concreto. Exemplificando: quem atira um pedaço de papel contra um ônibus coletivo realiza uma conduta objetivamente não perigosa ou de periculosidade mínima. Logo, evidencia-se ausente o desvalor da conduta, o que justifica a aplicação do princípio da insignificância. Numa outra hipótese, quem subtrai uma cebola, um pote de manteiga, pratica uma conduta relevante, desvalorada, mas o resultado jurídico é absolutamente insignificante. Também é caso de fato materialmente atípico, em razão do mesmo princípio. Solução totalmente diversa se apresenta quando cuidamos do chamado crime bagatelar impróprio. Nesse cenário, imagine-se um réu preso por ter roubado R$1, 00, (ou, conforme o caso em tela, um boné), mediante grave ameaça, sem arma de fogo, e que durante o processo ficou preso provisoriamente. Conforme as circunstâncias e, sobretudo, quando o agente demonstrar que no futuro pautará sua atuação com fidelidade ao Direito, não sendo a pena necessária em termos de prevenção geral, é caso de o juiz reconhecer a bagatelaridade imprópria e deixar de aplicar a pena, por desnecessária, baseando a sua decisão no artigo 59, CP. Entende-se, nesse caso, que há desvalor da conduta e do resultado, pois não se considera apenas o valor patrimonial do objeto do crime, mas sim, a atuação do agente em relação à vítima, entretanto, a pena de mostra desnecessária, posto que não atingirá qualquer uma de suas finalidades. Assim sendo, é descabida a confusão entre tais comandos. Cada espécie de infração bagatelar tem seu princípio correlato e apropriado. Conforme já salientado, à infração

5 bagatelar própria se aplica o princípio da insignificância e à imprópria, o princípio da irrelevância penal do fato, após a análise do caso concreto e das circunstâncias judiciais. Destaque-se o caráter subsidiário do princípio da irrelevância penal do fato, que tem como pressuposto a não ocorrência de infração bagatelar própria, haja vista que nesse caso teria incidência o princípio da insignificância, posto que esse se mostra mais benéfico ao réu, uma vez que afasta a própria tipicidade da conduta. Ademais, não se deve estabelecer qualquer vínculo entre o princípio da irrelevância penal do fato e perdão judicial. Quando o juiz reconhece aludido princípio não está concedendo perdão extra-legal, ao contrário, está atuando com amparo legal expresso e reconhecendo a dispensa da pena, vez que o artigo 59, CP determina que o juiz só deve aplicar a pena quando essa for necessária para a reprovação e prevenção do delito. Ante o exposto, é incorreto pensar no princípio da irrelevância penal do fato nos casos de infração bagatelar própria. Do mesmo modo, se mostra descabido querer aplicar o princípio da bagatela nas hipóteses de irrelevância penal. Essa é a confusão que precisa ser desfeita, o mais rápido possível, para que se evite a aplicação indevida ou arbitrária do Direito Penal. Disponível em: Acesso em: 08 abr