Supremo Tribunal Federal

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1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO RIO GRANDE DO SUL RELATOR RECTE.(S) ADV.(A/S) : MIN. LUIZ FUX :RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES E OUTRO(A/S) :JOSÉ EDUARDO SCHUH RECDO.(A/S) :ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. MERCADORIAS IMPORTADAS DO EXTERIOR. INSTRUÇÃO NORMATIVA DRP Nº 39/07, ARTIGO 13 DA LEI COMPLEMENTAR N.º 87/96 E ARTIGO 10, INCISO V, DA LEI ESTADUAL N.º 8.820/89. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITICIONAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 280 DO STF. EXCLUSÃO DO IPI DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NA IMPORTAÇÃO. SITUAÇÃO FÁTICA QUE NÃO SE AMOLDA À EXCLUSÃO PREVISTA NO ARTIGO 155, 2º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (artigo 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão

2 geral das questões constitucionais discutidas no caso (artigo 102, III, 3º, da CF). 2. A Constituição Federal em seu artigo 155, inciso II, atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, e determinou, ainda, em seu artigo 146, inciso III, alínea a, a reserva de lei complementar para estabelecer a base de cálculo do referido tributo, tendo sido esta regulamentada pelo artigo 13 da Lei Complementar n.º 87/ Para ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e acolher a pretensão da parte recorrente quanto à exclusão dos tributos e despesas da base de cálculo do ICMS, seria necessário o reexame da Instrução Normativa DRP nº 39/07, do artigo 13 da Lei Complementar n.º 87/96 e do artigo 10, inciso V, da Lei Estadual n.º 8.820/89, cujo reexame é vedado em sede de recurso extraordinário. Incidência do Enunciado da Súmula n.º 280/STF. 4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, nos termos do artigo 155, 2º, inciso XI, da Constituição Federal, não se inclui o IPI na base de cálculo do ICMS apenas na hipótese em que a operação 2

3 relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização for realizada entre contribuintes e configure fato gerador dos dois impostos, ou seja, só é possível nas operações internas, visto que, relativamente às externas, ter-se-ia que incluir como tal estabelecimento localizado em outro país, inclusive a ocorrência de fato gerador fora do território nacional, o que não encontra previsão no sistema constitucional e infraconstitucional. Precedentes: RE n.º /SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe de ; RE n.º /MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, ; AI n.º /RS, relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de In casu, o acórdão recorrido assentou: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BENS E MERCADORIAS IMPORTADOS DO EXTERIOR. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI), IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO, IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CÂMBIO, CONTRIBUIÇÃO SOCIAL AO PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS), CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS), DESPESAS DE 3

4 ARMAZENAGEM, ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE (AFRMM) E DESPESAS ADUANEIRAS (CAPATAZIA E OUTRAS). CABIMENTO. Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro. (Súmula 661 do STF). A base de cálculo do ICMS nas operações de importação de mercadorias do exterior é a soma das seguintes parcelas: (a) valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação; (b) Imposto de Importação; (c) Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); (d) Imposto sobre Operações de Câmbio; e (e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras, entendidas como aquelas verificadas até a saída da mercadoria da repartição alfandegária. Aplicação dos arts. 12 e 13, V, 1º e 2º, da LC 87/96; 10, V, da Lei Estadual nº 8.820/89; 16, III, do Livro I do RICMS e Instrução Normativa DRP nº 039/07. Para que o ICMS não compreenda o montante do IPI em sua base de cálculo quando a operação, realizada entre contribuintes nacionais e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos, conceito em que não se enquadra operação realizada entre o comprador nacional importador e vendedor estrangeiro. Inaplicabilidade do artigo 155, 2º, XI, da CF. 4

5 Precedentes do TJRGS e STF. Apelação desprovida. 6. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. DECISÃO: Cuida-se de recurso extraordinário interposto por Randon S.A. Implementos e Participações e Outros, com fulcro no art. 102, III, a, da Constituição Federal, em face de acórdão prolatado pela Vigésima Segunda Câmara Cível, assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BENS E MERCADORIAS IMPORTADOS DO EXTERIOR. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI), IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO, IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CÂMBIO, CONTRIBUIÇÃO SOCIAL AO PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS), CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS), DESPESAS DE ARMAZENAGEM, ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE (AFRMM) E DESPESAS ADUANEIRAS (CAPATAZIA E OUTRAS). CABIMENTO. Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro. (Súmula 661 do STF). A base de cálculo do ICMS nas operações de importação de mercadorias do exterior é a soma das seguintes parcelas: (a) valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação; (b) Imposto de Importação; (c) Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); (d) Imposto sobre Operações de Câmbio; e (e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras, entendidas como aquelas verificadas até a saída da mercadoria da repartição alfandegária. Aplicação dos arts. 12 e 13, V, 1º e 2º, da LC 87/96; 10, V, da Lei Estadual nº 8.820/89; 16, III, do Livro I do RICMS e Instrução 5

6 Normativa DRP nº 039/07. Para que o ICMS não compreenda o montante do IPI em sua base de cálculo quando a operação, realizada entre contribuintes nacionais e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos, conceito em que não se enquadra operação realizada entre o comprador nacional importador e vendedor estrangeiro. Inaplicabilidade do artigo 155, 2º, XI, da CF. Precedentes do TJRGS e STF. Apelação desprovida (fl. 156). Opostos embargos de declaração (fls ), estes foram rejeitados. (fls ). Nas razões do apelo extremo, as recorrentes sustentam a preliminar de repercussão geral e, no mérito, alega violação do artigo 155, 2º, inciso IX, alínea a e XI, da Constituição Federal, uma vez que a inclusão de tributos federais e tarifas aduaneiras na base de cálculo do ICMS incidente sobre a importação de insumos transbordaria a competência estadual e os limites fixados na Constituição Federal, e que elas, como importadoras de mercadorias e produtos aplicados na industrialização de outros produtos, devem ser equiparadas a consumidor industrial. Aduzem que (fls ): (...) o presente recurso aponta a inadequação jurídica constitucional da base de cálculo inovada pelo artigo 13 Lei Complementar nº 13/1986 e reproduzido nas demais normas sub judice -, por desbordar da faculdade de instituir e exigir o tributo ICMS sobre a importação de mercadorias. Promover a incidência da exação em tela, ICMS- Importação, sobre o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Imposto sobre a Importação (II), Imposto sobre as Operações de Câmbio (IOC), contribuição Social ao Programa de Integração Social (PIS), contribuição social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), taxas e tarifas aduaneiras (capatazia, SISCOMEX, 6

7 manuseio, liberação de BL/Bill of Landing, etc), representa inadmissível alargamento da competência material outorgada ao Estado-membro exigir a imposição tributária (operação de compra de bem ou mercadoria proveniente do exterior, com a redação inovada pela Emenda Constitucional nº 33/2001). Ademais, exigir tributo sobre outros tributos as parcelas acima indicadas e indevidamente introduzidas para a formação da base de cálculo da exação em tela têm natureza tributária desnatura o critério material quantitativo previsto no Texto Constitucional (valor da mercadoria), tampouco têm referência com o montante da operação, já que ninguém compra tributos (ônus fiscal). O Pretório Excelso ratifica a assertiva supra, como se extrai do voto (vencedor) em sede do Recurso Extraordinário n.º /MG ( ).... Ainda que o critério material quantitativo do ICMS- Importação não fosse tão somente o valor das mercadorias importadas, outro não poderia ser senão o montante atribuído ao despacho aduaneiro (valor da mercadoria, acrescido de frete e seguro, na dicção do Decreto-Lei n.º 37/1966, em tudo adequado à regulamentação da definição constitucional, conforme asseverado pelo artigo 20 do Código Tributário Nacional, instrumento de realização do mandamento constitucional do artigo 146, III, a ). Por conseguinte, a inclusão de valores estranhos à materialidade da exação em comento representa indevida exigência tributária, posto que contrária à expressa distribuição de competências tributantes posta no Texto Supremo..... Resta pacificado no âmbito do Pretório Excelso que a mercadoria de origem nacional não tem incidência do ICMS sobre o IPI a teor da regra disposta no artigo 155, 2º, XI. O imposto federal IPI nas operações nacionais análogas à sub judice é destacado e não participa da base de cálculo da exação estadual

8 In casu, a importação de insumos promovida pelas Recorrentes se consubstancia em mercadorias aplicadas na industrialização de outras mercadorias e produtos, sofrendo incidência simultânea do IPI e do ICMS (espécie importação) e tendo configuração de contribuinte do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), como dispõe expressamente o artigo 51, I, do Codex Tributário não se tratando, por óbvio, de venda à consumidor final. Pedem a declaração de inconstitucionalidade da Instrução Normativa DRP nº 39, de 15 de maio de Foram apresentadas contrarrazões ao recurso extraordinário (fls ). O Superior Tribunal de Justiça, em decisão transitada em julgado (fls e 297), negou provimento ao recurso especial interposto paralelamente ao extraordinário. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto, opinou pelo desprovimento do recurso extraordinário. É o relatório. DECIDO. Não assiste razão o recorrente. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (artigo 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, 3º, da CF). A irresignação não merece prosperar. A Constituição Federal em seu artigo 155, inciso II, atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - 8

9 ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, e determinou, ainda, em seu artigo 146, inciso III, alínea a, a reserva de lei complementar para estabelecer a base de cálculo do referido tributo, tendo sido esta regulamentada pelo artigo 13 da Lei Complementar n.º 87/96. Nesse caso, para ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e acolher a pretensão da parte recorrente quanto a exclusão dos tributos e despesas da base de cálculo do ICMS, seria necessário o reexame da Instrução Normativa DRP nº 39/07, do artigo 13 da Lei Complementar n.º 87/96 e do artigo 10, inciso V, da Lei Estadual n.º 8.820/89, cujo reexame é vedado em sede de recurso extraordinário. Deveras, a este Pretório Excelso somente incumbe a guarda da Constituição Federal, não lhe cabendo o incursionamento em questões relativas a leis locais, porquanto a análise de referidas premissas por esta Corte Suprema esbarra no óbice do Enunciado Sumular nº 280/STF, litteris: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". Sobreleva enfatizar, por oportuno, as lições do ilustre professor Roberto Rosas ao comentar o Enunciado da Súmula n.º 280 deste Tribunal: A interpretação do direito local ou então a violação de direito local para possibilitar o recurso extraordinário é impossível, porque o desideratum do legislador e a orientação do STF são no sentido de instituir o apelo final no âmbito da lei federal, mantendo a sua supremacia. A Súmula 280, seguindo nessa esteira, afirma que por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Ressalte-se que, quando as leis estaduais conflitam no tempo, a matéria já está no plano do direito federal, porquanto o Direito Intertemporal é do âmbito da lei federal (RE , Rel. Min. Luiz Gallotti, DJU ). Quanto às leis municipais adota-se o mesmo ponto concernente às leis estaduais. As Leis de Organização Judiciária são locais, estaduais, portanto não podem ser invocadas para a admissão de recurso extraordinário, sendo comum os casos onde surgem problemas 9

10 no concernente ao julgamento da causa pelo tribunal a quo, discutindo-se a sistemática nos julgamentos: juízes impedidos, convocação de juízes etc. (RE , RTJ 49/356). Não será matéria de direito local se essa mesma sistemática é contrária à lei federal, verbi gratia, o Código de Processo Civil. Na mesma linha de raciocínio estão os regimentos internos dos tribunais. 'Não cabe recurso extraordinário por violação de lei federal, quando a ofensa alegada for a regimento interno de tribunal' (Súmula 399; RE , Rel. Min. Cândido Motta, RTJ 43/87; RTJ 54/197, 444 e 610; RE , Rel. Min. Cordeiro Guerra, RTJ 83/584; RE , Rel. Min. Soares Muñoz, RTJ 89/529) (ROSAS, Roberto, in, Direito Sumular, Malheiros). Nesse sentido, em decisões monocráticas, cito os seguintes precedentes: AI n.º , Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de e AI n.º , Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de Relativamente ao pleito de impossibilidade de inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, na situação discutida nos autos, também não merece prosperar, uma vez que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, nos termos do artigo 155, 2º, inciso XI, da Constituição Federal, não se inclui o IPI na base de cálculo do ICMS apenas na hipótese em que a operação relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização for realizada entre contribuintes e configure fato gerador dos dois impostos. Nesse sentido: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO I.P.I. NA SUA BASE DE CÁLCULO: OPERAÇÃO REALIZADA ENTRE CONTRIBUINTES E RELATIVA A PRODUTOS DESTINADOS À INDUSTRIALIZAÇÃO OU À COMERCIALIZAÇÃO A CONFIGURAR FATO GERADOR DO ICMS E DO I.P.I. C.F., art. 155, 2º, XI. I. - Não inclusão, na base de cálculo do ICMS, do I.P.I., quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produtos destinados à industrialização ou à 10

11 comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. C.F., art. 155, 2º, XI. II. - O dispositivo constitucional não distingue entre estabelecimentos industriais e equiparados. O que importa verificar é a ocorrência da situação fática inscrita no inc. XI do 2º do art. 155 da C.F., certo que os contribuintes do IPI estão definidos no CTN, art. 51. III. - R.E. não conhecido (RE n.º /SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe de ). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCLUSÃO DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SITUAÇÃO FÁTICA QUE NÃO SE AMOLDA À EXCLUSÃO PREVISTA NO ART. 155, 2º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I Não se inclui o IPI na base de cálculo do ICMS apenas na hipótese em que a operação relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização for realizada entre contribuintes e configure fato gerador dos dois impostos, nos termos do art. 155, 2º, XI, da CF. Precedentes. II Esta Corte firmou entendimento no sentido da constitucionalidade do regime de substituição tributária. Precedentes. III Agravo regimental improvido (RE n.º /MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, ). Cito, ainda, parte da fundamentação da decisão proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa no AI n.º /RS, DJe de , que explicita bem a questão da exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS incidente na importação: ( ) dita exclusão só ocorre quando a operação for realizada entre contribuintes de ambos os impostos e só é possível nas operações internas, visto que, relativamente às externas, ter-se-ia incluir como tal estabelecimento localizado em outro país, inclusive a ocorrência de fato gerador fora do território nacional, o que não encontra previsão no sistema constitucional e infraconstitucional. Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, com 11

12 fundamento no artigo 21, 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 25 de outubro de Ministro LUIZ FUX Relator Documento assinado digitalmente 12