FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO E ESTELIONATO: PONTOS CONTROVERTIDOS I O DELITO DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO E A PRÁTICA DE ESTELIONATO

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1 FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO E ESTELIONATO: PONTOS CONTROVERTIDOS ROGÉRIO TADEU ROMANO Procurador Regional da República aposentado I O DELITO DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO E A PRÁTICA DE ESTELIONATO Em voto, no Recurso Especial 259, o Ministro Costa Leite, enfrentando a matéria da possibilidade de que o estelionato absorve o falso, consistindo este no meio empregado pelo agente para induzir ou manter a vítima em erro, dá informação perfeita com relação ao enunciado 17 do Superior Tribunal de Justiça onde se afirma: Quando o falso se exaure ao estelionato, sem maior potencialidade lesiva, é por este absorvido. Disse o Ministro Castro Leite: O tema é dos mais controvertidos, seja em sede doutrinária, seja em sede jurisprudencial, somando se às aqui confrontadas duas outras posições: a que divisa o concurso material e a que sustenta a prevalência do falso, pontificando,com relação à última, o magistério de Hungria. A própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por longo tempo, mostrou se vacilante, como anotou o saudoso Ministro Bilac Pinto, em percuciente voto proferido no RE (RTJ 72/292). No RE (RTJ 46/667) e nos ERE (RTJ 52/182), foi acolhida a tese da absorção do falso pelo estelionato; no RE (RTJ 9/257), a do concurso material; no RE (RTJ 35/435) e no HC (RTJ 81/710), a atinente à prevalência do falso. Só mais recentemente é que se firmou a orientação estampada nos acórdãos paradigmas, na conformidade, aliás, do pensamento da maioria dos nossos tratadistas, no sentido de que, na concorrência do falso e do estelionato, aplica se a regra do concurso formal. Conquanto concorde com essa orientação, calcada em sólidos e convincentes argumentos jurídicos, não a reputo totalmente incompatível com a tese da

2 absorção, que, a meu juízo, é de ser invocada quando o falso se exaure no estelionato, não lhe restando, pois, potencialidade lesiva. Isto porque, em tal hipótese, a fé pública se mantém incólume, aperfeiçoandose tão só a lesão patrimonial. Com outras palavras, é o que expressa o voto vogal do eminente Ministro Assis Toledo na Ação Penal 49 RS, julgada pelo Pleno do extinto Tribunal Federal de Recursos, verbis: Defendo a tese da possibilidade do concurso formal entre o falso e o estelionato, na hipótese em que o primeiro guarda potencialidade para a lesão de outro bem jurídico. É o caso, por exemplo, da falsificação do documento público, utilizada para a prática de um determinado estelionato, quando o documento falsificado continua lesando a fé pública, com potencialidade para a prática de outros delitos. No mesmo diapasão do voto do Ministro Cordeiro Guerra, no HC (RTJ 81/713), que, posto em reconhecer o concurso, faz a seguinte ressalva: a menos, é claro, que a falsidade seja elementar, ou seja, se o próprio falso é um simples instrumento ou ardil do estelionato. Sua Excelência rematou o raciocínio afirmando que, nessa hipótese, o que se consuma é o estelionato. Segue se que a tese do concurso formal não é totalmente incompatível com a da absorção, como antes dito, tudo dependendo das circunstâncias de cada caso. No caso vertente,segundo filtra da sentença e do acórdão, o falso se exauriu no estelionato, não lhe restando potencialidade lesiva. Com efeito, foram falsificadas as primeiras vias de notas fiscais relativas à verba de insumos agrícolas ( notas calçadas ), para obtenção de recursos do Programa de Subsídios aos Preços dos Fertilizantes PROFERT. Assim sendo, senhor Presidente, conheço do recurso, já que demonstrado dissídio jurisprudencial, mas lhe nego provimento. É o meu voto. Caso o estelionato(crime contra o patrimônio) seja obtido mediante o uso de documento falso, há quatro correntes: a) o estelionato absorve a falsidade quando esta foi o meio fraudulento empregado para a prática do crime fim que era o estelionato(stj Súmula 17);

3 b) Há concurso formal 1 (STF: RTJ 117/70; RT 636/381; 609/440; 606/405; 582/400; c) O crime de falso prevalece sobre o de estelionato(rt 561/324); d) Há concurso material 2 (TJSP RJTJ 85/366). II A FALSIDADE DOCUMENTAL E O ESTELIONATO O crime de falsidade documental é um crime contra a fé pública. Esses crimes de falsum podem ser divididos em duas categorias: os de falsidade material e os de falsidade ideológica. Integram o primeiro grupo os delitos dos artigos 296, 297, 298, 301, 1º, 303 e 305. Por sua vez, são crimes de falsidade ideológica, os listados nos artigos 299, 301 e 302, havendo figuras comuns, como relata Magalhães Noronha 3, às duas espécies de falsidade, como as do 2º do artigo 301 e do artigo 304. Protegem se a fé pública no tocante ao selo público destinado à autenticação e ao selo ou sinal atribuído à entidade de direito público, autoridade ou tabelião. Não são propriamente documentos, mas a estes são opostos para integrá los e dar lhes autenticidade. No caso, trata se de crime formal, onde consuma se a falsificação de forma independente de qualquer resultado. Prevê a lei as mesmas penas previstas para a falsificação para quem usa o selo ou sinal falsificado(artigo 296, 1º, inciso I). A expressão faz uso inscrita no tipo significa, além da utilização normal do selo ou sinal como forma de autenticação, a compra, venda, troca, etc, do selo ou sinal falsificado. Há crime ainda na conduta de quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio (artigo 296, 1º, inciso II), onde o objeto material já não é o selo ou sinal falsificado, mas o verdadeiro utilizado indevidamente. Há ainda crime na conduta de alterar, falsificar e usar indevidamente marcas, logotipos, siglas e outro símbolos(artigo 296, 1º, inciso III, do CP). A legislação penal brasileira prevê o uso de documento falso, no artigo 304, que tem como objeto jurídico a fé pública, sendo que a conduta punível é a de fazer uso, que significa empregar, utilizar. Incrimina se o comportamento de quem faz uso de documento materialmente falsificado, como se fora autêntico ou emprega documento que é ideologicamente falso, como se verdadeiro fora. Trata se de uma conduta comissiva e o documento deve ser utilizado em sua destinação própria, com relevância jurídica, exigindo se o uso efetivo, não bastando a mera alusão ao documento. É crime remetido e seu objeto material é o documento falso ou alterado, referido pelos artigos 297(documento público), 298(documento particular), 299(documento ideologicamente falso), 300(documento com falso 1 Ocorre quando há uma única conduta em uma pluralidade de crimes. Aplica se uma única pena, aumentada de um sexto até a metade. 2 Ocorre quando há duas ou mais condutas(comissivas ou omissivas), que resultam em dois ou mais crimes, idênticos ou não. As penas são somadas. O concurso material pode ser homogêneo se os crimes são idênticos ou heterogêneo, se os crimes não são idênticos. 3 NORONHA, E.Magalhães. Direito penal, 15ª edição, São Paulo, Saraiva, 1978, volume IV, pág. 159.

4 reconhecimento de firma), 301(certidão ou atestado ideológico ou materialmente falso) e 302(atestado médico falso). O crime é doloso. Prevê o artigo 297 do Código Penal o crime de falsificação de documento: Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro, com pena de reclusão de dois a seis anos e multa. Tutela se a fé pública, no tocante aos documentos públicos e aos que lhe são equiparados por força da lei penal, levando se em conta que é mais grave a ofensa à fé pública quando a falsificação tem por objeto documento emanado de autoridade ou funcionário, no exercício regular de sua função, o que, na lição de Heleno Claudio Fragoso 4, constitui normalmente uma garantia exterior de autenticidade. Falsificar é criar materialmente, fabricar, formar, contrafazer. O agente forja o escrito integralmente ou acrescenta algo a um escrito inserindo dizeres em espaço em branco. A segunda ação é de alterar o documento verdadeiro, de modo que o papel, onde o agente trabalha, no seu mister criminoso, preexiste à sua ação e constitui documento verdadeiro,sendo objetivo do agente emprestar lhe aspecto ou sentido diferente daquele com que nasceu, enquanto que quando se trata de falsificação, o documento nasce como fruto do trabalho do agente com o objetivo de dar existência a um documento fictício. crime. No entanto, a mera correção de erros materiais, em documento, não constitui Pode ocorrer, inclusive, a ocorrência de crime de falso em documento nulo. Consuma se o crime com a alteração ou alteração, independente de seu uso ou qualquer consequência ulterior(rt 505/304, 539/356, dentre outros). Por sua vez, não se configura o crime de falsum, artigo 297, a alteração da chapa identificadora do veículo, que é punida nos termos do artigo 311 do Código Penal. Documento púbico, considerado como tal, é o que deve ser elaborado por funcionário público no desempenho de suas atribuições. São assim alcançados tanto o documento formal e substancialmente público como o formalmente público, mas substancialmente privado. O artigo 297, parágrafo segundo, faz equiparação a documento público o emanado de entidade paraestatal(oriundo do Banco do Brasil, CEF, por exemplo, pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei) 5, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. Documento, como explica Júlio Fabbrini Mirabete 6, é toda peça escrita que condensa graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou a realização de algum ato dotado de significação ou relevância jurídica. São documentos públicos as cópias autênticas, translados, certidões, fotocópias e xerocópias autenticadas ou conferidas dos 4 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, 3ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1981, volume III, pág No domínio do direito administrativo, a autarquia é entidade paraestatal, com personalidade jurídica de direito público. 6 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, São Paulo, Atlas, 22ª edição, São Paulo, Atlas, volume III, pág. 212.

5 documentos originais. Mas, não são considerados documentos os papéis totalmente datilografados ou impressos sem assinatura, nem as xerocópias não autenticadas(rtj 108/156). Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir( 3º), figuras equiparadas: na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a Previdência Social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; na carteira de trabalho do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a Previdência Social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita. A falsidade material envolve a forma do documento, enquanto a ideológica diz respeito ao conteúdo do documento(stf, RTJ 105/980). Se alguém cria documento, mas se valendo da identidade de outrem o falso é material e não ideológico. Quando a forma é alterada, forjada ou criada a falsidade a identificar se é a material(rt 513/367). Repita se: distingue se o falso ideológico do material porque neste o agente imita a verdade, através da contrafação ou alteração, enquanto naquele o documento é perfeito em seus requisitos extrínsecos,em sua forma, e emana de pessoa que nele figura como seu autor, mas é falso no seu conteúdo, no seu teor, no que diz ou encerra. A chamada simulação maliciosa(a simulação e papel assinado em branco) é uma declaração fraudulenta deformadora da verdade, constituindo se em falsidade ideológica quando pode o fato prejudicar terceiros. A xerox, sem autenticação, não pode ser objeto do crime de uso de documento falso, pois não há a figura do documento para fins penais. Isto porque, exigindo se a forma escrita, excluem se as fotografias e reproduções não autenticadas. È indiferente a forma escrita, se a tinta ou à lápis. Por sua vez, já se entendeu que não é grosseira a falsidade que enganou seus destinatários durante longo período e que só pôde ser descoberta com exame acurado ou por pessoa com conhecimentos especializados(stf, RTJ 93/1.036). Seja para a falsidade de documento pública ou ainda de documento particular, é mister que ele tenha relevância jurídica. O falsário não responde, em concurso, pelo crimes de falso e uso de documento falsificado. Já se entendeu que, na progressão criminosa(quando há duas ou mais infrações penais, há dois fatos e não só um, como no crime progressivo), ele só responde pelo crime de falso(stf, RTJ 102/954; RHC ). Há ainda entendimento de que ele só responde pelo crime de uso(stj, CComp 3.115, DJU ). Mas, o objetivo do presente estudo diz respeito ao concurso entre esse crime de falso e o estelionato, previsto no artigo 171 do Código Penal. O artigo 171 do Código Penal traz a hipótese de crime material assim descrito: Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

6 Por outro lado, nos casos de estelionato cometido contra a instituição pública, há o que chamamos estelionato qualificado, com previsão de causa de aumento de pena de 1/3(artigo 171, 3º, do Código Penal). Para que o estelionato se configure é mister: a) o emprego pelo agente de artifício ou ardil ou qualquer outro meio fraudulento; b) induzimento ou manutenção da vítima em erro; c) obtenção de vantagem patrimonial ilícita pelo agente; d) prejuízo do enganado ou de terceira pessoa; Deverá ocorrer uma vantagem ilícita e prejuízo alheio relacionado com a fraude onde alguém agiu mediante ardil, artifício, que levou a erro a vítima. O elemento subjetivo do crime é o dolo. Trata se de crime material consumando se no tempo e no local em que o agente obtém a vantagem ilícita, admitindo a tentativa. Assim estamos diante de um crime comum, material e que vem a ser instantâneo. Quando não se reconhece o crime de falso diante da conclusão de que não houve a imitatio veri ou de que a falsidade é grosseira, pode ainda restar a ocorrência do crime de estelionato, quando o agente, mesmo diante disso, logra a obtenção da vantagem ilícita(rtj 13/308, RF 260/343). Como já salientado, são várias as hipóteses para o concurso entre o crime de falso e estelionato. Caracteriza se o crime de estelionato, se o agente se serve de documento forjado, entendendo se que a falsidade deixa de existir como delito autônomo, por não haver o propósito de lesar a fé pública, serve ela de ardil, de crime meio para a prática de delitofim(rtj 45/494; 46/667; 52/182). Aplica se o principio da consunção. Assim entendeu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC /SP, 6ª Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJU de 26 de maio de 2008, onde se considerou que a própria denúncia deixava claro que o falsum prendia se especificamente ao ganho específico da aposentadoria, não servindo a outros objetivos que lhe pudessem conferir objetivo autônomo e independente. Entendeu ainda o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp /SE, 5ª Turma, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJU de 25 de fevereiro de 2004, que o crime de falsidade ideológica, quando utilizado como meio para cometimento do crime de apropriação indébita, é por este absorvido. É o caso de aplicação do principio da consunção. O princípio da consunção consiste na anulação de uma norma que já está contida na outra, de âmbito menor(assim o crime de roubo, inclui o de furto e de lesões corporais ou de ameaça).

7 Num segundo entendimento, surge a ideia de que se está diante de um crime de falsum(ou uso de documento falso). Assim a contrafação iria além da simples encenação, do ardil para enganar a vitimas, constituindo se num delito autônomo, mais grave, sendo o estelionato nada mais que o exaurimento do falso(rtj 35/435, 66/345, dentre outros). Há a hipótese de concurso material de falso e estelionato, pois seriam feridas duas objetividades jurídicas, o patrimônio e a fé pública(rtj 9/257; 46/667; 85/78). Fabbrini Mirabete 7 afirma que é preferível uma outra posição, envolvendo a hipótese de concurso formal entre os dois crimes. O uso de documento falso é o ardil e constitui ato executório do crime de estelionato. Obtida a vantagem ilícita, há dois resultados: a lesão à fé pública e a lesão ao patrimônio particular ou do Estado,aplicando se o disposto no artigo 70,primeira parte, como já entendeu o Supremo Tribunal Federal(RTJ 90/830, 98/852, 106/991; RT 582/399). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC /RJ, Relatora Ministra Rosa Weber, DJe de 13 de agosto de 2013, entendeu plenamente possível o reconhecimento do concurso formal entre o crime de estelionato e um crime de uso de documento falso e outro concurso formal entre um crime de estelionato e outro crime de uso de documento falso ocorrido quase um ano depois, com a soma dessas penas pelo reconhecimento do concurso material entre cada conjunto dos fatos. Ainda no RHC /MG, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 22 de outubro de 2004, entendeu se que se a falsidade é meio para o estelionato, aplica se o concurso formal, não a absorção, mas, que, todavia, não era o caso dos autos, ao se aplicar o concurso material, considerando que o paciente pagou dívidas com cheques próprios e de terceiros, que sabia sem fundos ou de contas encerradas. Posteriormente, em circunstâncias de tempo e modo distintas, e valendose de sua condição de policial, inseriu dados falsos na representação de extravio utilizada por um dos emitentes dos cheques para elidir sua responsabilidade junto à instituição financeira, configurando se o delito previsto no artigo 299 do Código Penal. Mas, vem uma hipótese a estudar: E se o crime de falsificação tiver ocorrência autônoma, se consumado após o delito de estelionato? III A EXISTÊNCIA AUTÕNOMA DE CRIME DE FALSO DIANTE DO ESTELIONATO PRATICADO Caso interessante foi objeto de julgamento no HC /PE, em que foi Relator o Ministro Félix Fischer, DJe de 4 de outubro de O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no julgamento do HC 2.959/PB, Relator Desembargador Federal Marcelo Navarro, julgado em 6 de novembro de 2007, entendeu que não há que se falar em absorção do crime de uso de documento falso(crimemeio) pelo crime de estelionato(crime fim), quando aquele for cometido após a consumação deste último. 7 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, 22ª edição, São Paulo, Atlas, volume III, pág. 221.

8 Se o falso ocorreu dias após a consumação do estelionato, não funciona, portanto, como crime meio para a consecução do delito fim, face sua existência autônoma, sendo inviável o principio da consunção. Aplica se o raciocínio feito pelo Ministro Félix Fischer, no HC /PE, no sentido de que se, no momento da consumação do crime de falso, o delito de estelionato já havia se aperfeiçoado, o falso não esgotou a sua potencialidade no estelionato, até porque veio depois da consumação deste delito, demonstrando capacidade própria de lesão a bem jurídico diverso. O crime de estelionato lesa o patrimônio e o crime de falso lesionou a fé pública.