INFLUÊNCIAS DO DIREITO ROMANO NAS CULTURAS JURÍDICAS AUSTRÍACA E BRASILEIRA SOB O PRISMA HISTÓRICO

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1 verbreitet mit Unterstützung der Nicolas Forster Prof. Carlos Antonio Wolkmer Número de matrícula: Universidade Federal de Santa Haslingergasse 19/5, A-1170 Viena/Áustria Catarina UFSC Centro de Ciências Jurídicas INFLUÊNCIAS DO DIREITO ROMANO NAS CULTURAS JURÍDICAS AUSTRÍACA E BRASILEIRA SOB O PRISMA HISTÓRICO 1

2 ÍNDICE I. Introdução...Página 3 II. Origens do Direito Romano...Página 7 II. I. Situação histórica: Áustria - Brasil...Página 7 III. Desenvolvimento histórico geral...página 8 III. I. Desenvolvimento histórico da cultura jurídica austríaca...página 10 III. II. As doze tábuas...página 11 III. III. Desenvolvimento histórico da cultura jurídica brasileira...página 13 III. IV. Projeção geo-histórica do Direito Romano...Página 14 IV. A presença do Direito Romano na atualidade...página 16 IV. I. No sistema jurídico Austríaco...Página 17 IV. II. Nas instituições jurídicas brasileiras...página 18 V. Perspectivas...Página 18 V. I. Na Áustria...Página 18 V. II. No Brasil...Página 19 VI. Conclusão...Página 20 VII. Bibliografia...Página 21 VII. I. Livros...Página 21 VII. II. Fontes subsidiárias...página 22 2

3 I. Introdução O questão que predomina num análise da influência do Direito Romano nas instituições jurídicas que contribuíram para a formação de uma cultura jurídica brasileira e também de uma cultura jurídica austríaca - menos que a indagação da existência desta influência - é o formulação dos contornos assumido, da intensidade da assimilação e dos caminhos histórico-políticos que ela indiscutivelmente traçou. Esta se afirmativa aplica igualmente as ambos os países pois apesar das sistemas jurídicos brasileiros e austríacos se terem desenvolvido em fase históricas distintas, ambos os países cada um de uma forma a seu tempo se encontraram igualmente sob a égide do Direito Romano. Disto me ocuparei aqui enquanto convém lembrar que o resumo suscinto do quadro do desevolvimento histórico da matéria possibilita de forma mais plástica a visualisação do tema. Por este motivo procurou ressaltar as etapas geo-históricas da avança do Direito Romano através dos séculos no que diz respeito à rota que o conduziu na Áustria e mais tarde ao Brasil. E desta forma por ser um trabalho de caráter sintético e específico procuro com base nos dados existentes das fontes históricos e sobretudo na constatação da realidade da presença efetiva do Direito Romano na formação da cultura jurídica do mundo ocidental como de resto não apenas na dos povos ibéricos como também na de grande parte dos países europeus -, identificar os elementos básicos desta influência. Meu trabalho parte portanto da assertiva de que o Direito Romano, por motivos - dos quais alguns analisarei a seguir - avançou de suas origens históricas para a conquista predestinada de uma parte substancial do conteúdo da cultura jurídica de grande parte dos povos civilizados no mundo ocidental. Sob este aspecto político-geográfico pode-se afirmar que o mundo ocidental e parte do Oriente Médio, onde o Cristianismo floresceu de mãos dadas com o 3

4 desenvolvimento das instituições políticas e sociais, foram o leito caudaloso das correntes intelectuais que recultivaram o Direito Romano. O Brasil - que em seus primórdios coloniais, como Terra de Vera Cruz, era apenas uma colônia portuguesa onde a noção de direito, como a conhecemos, não existia - está inserido neste contexto, uma afirmação que de resto se aplica também aos países latino-americanos que também se originaram da violação das culturas silvícolas pela cultura dos países conquistadores, entre os quais Portugal - com seus navegadores - teve espaço predominante. A facilidade da identificação da influência das instituições jurídicas romanas na cultura jurídica brasileira é constatável pelo fato de o Brasil, nos tempos do descobrimento, ter vivido momentos históricos nítidos da confluência de duas culturas diametralmente opostas: de um lado a cultura mística, pagã, silvícola, dos povos sedimentários, com estrutura social diferente, e de outro lado, a mensagem cristã dos jesuítas que aportaram com Cabral e seus sucessores, nos séculos dos descobrimentos e da colonização, trazendo elementos jurídicos europeus básicos tranportados diretamente do ius commune, de uma cultura e de uma sociedade com estruturas hieráquicas sistemáticas e internacionalmente praticadas na Europa, e que no Brasil então igualmente floresceriam. Neste fluxo colonizatório navegou o Direito Romano do Hemisfério Norte para o Hemisfério Sul. A Áustria desfruia no século XV de uma cultura muito mais desenvolvida que as culturas de continentes em fase de colonização, não experimentou ao mesmo tempo esta fase do desenvolvimento histórico, mas teve entretando uma experência idêntica em séculos anteriores, por ocasião das incursões das hordes romanas ao norte dos alpes austríacos. O mesmo efeito produzido pelas incursões romanas ao norte do Danúbio, nos territórios da atual Alemanha, tranportando já nos primeiros séculos da era cristã as normas sociais e jurídicas evoluídas de Roma, pode ser observado no avanço luzitano muitos séculos mais tarde, tranferindo também para os colônias a herança jurídica romana. 4

5 Como pensamento final singular nestas linhas introdutórias, resta observar que a paralelidade migratória da transposição do Direito Romano nas culturas ocidentais, avançando pela Europa afora a partir dos séculos XI e XII (proliferação da cultura jurídica nos grandes centros europeus da época) com a transposição pari passu das instituições políticas, sociais e religiosas é um fator dinâmico que não pode ser desprezado nesta análise. Este paralelismo da mercha dos elementos social e jurídico através da história ocorreu tanto na área do Direito Privado, onde as normas do ius communes coexistiu com as formas do direito consuetudinário, como também na área do Direito Público, onde as normas do ius gentius coexistiu com as chamadas comitas gentium (costume dos povos) 1 Prova desta afirmação é o fato de que exatamente nos continentes e áreas civilizatórias onde as intituições políticas e sociais da península itálica sob a égide do Corpus Juris Civilis desde o início da era Justiniana, não alcançou incidência decisiva (por exemplo Ásia e Oriente), outras culturas ganharam terreno e sofreram também menor quiçá nenhuma -- influência do Direito Romano, porém sobretudo de correntes islâmicas, budistas e induístas que moldaram outras culturas e valores éticos e morais distintos ou distinguíveis. Meus agradecimentos são dedicados em primeiro lugar ao Sr. Prof. Carlos Antonio Wolkmer da Universidade Federal de Santa Catarina/Florianópolis (UFSC), do Centro de Ciências Jurídicas, que gentilmente deu-me as coordenadas para pesquiza deste interessante tema. Agradecimentos especiais devo também à sua assistente, que me colocou à disposição o material de pesquiza e a bibliografia necessária à parte do texto correspondente ao Brasil. Últimos, porém não menos importantes agradecimentos, dirijo à minha querida mãe Lilian Forster que muito me ajudou com as traduções e minha tia Maria Rosa von Horn que advoga na capital paulista e me ofereceu uma assistência eletrônica 1 Alfred Verdross, Bruno Simma, Universelles Völkerecht (Berlin 1976) S. 23f. 5

6 valiosa, como também sobretudo ao jurista austríaco-brasileiro Mag. Milton Menezes, em Viena, que ofereceu-me também uma contribuição importante. Nicolas Forster 6

7 II. Origens do Direito Romano Interessante aqui é observar que exatamento na parte do Direito que regula diretamente as relações sociais (obrigações contratuais civís, família, sucessão) é que o Jus romano mais se perenizou e maior influência nas culturas jurídicas contemporâneas exerceu. O Brasil é um exemplo típico da meta desta trajetória secular, como se pode observar no desenvolvimento histórico do Direito Romano que trouxe à cultura jurídica da sociedade brasileira contemporânea os princípios básicos do Direito Romano. Com respeito a este ponto praticamento todos sistemos jurídicos do mundo ocidental passaram por esta mesma experiência de grande assimilação do Direito Civil Romano e ao mesmo tempo uma absorção limitada das instituições do Direito Público. Esta é uma observação constante identicamente válida para o Brasil e a Áustria. II. I. Situação histórica: Áustria - Brasil A cultura jurídica austríaca e sobretudo o Direito Privado austríaco receberam uma influência decisiva e direta do Direito Privado Romano, o que justifica o fato desta matéria ser parte integral da formação jurídica acadêmica na Áustria. A cultura românica é ainda hoje presente na arquitetura curiosa dos distritos administrativos originais da cidade de Viena, onde várias ruelas, que subsisitiram todos os séculos de desenvolvimento até os tempos atuais, correspondem às divisas reais dos terrenos dos súditos romanos, prescritas nas formas e medidas do Direito Civil Romano 2. Como observa Floßmann 3 o fato de o Direito Romano ter perdido parcialmente sua força de aplicação nos primeiros períodos após a quedo do Império Romano não o impediu de renascer em toda sua energia no final do século XI. Trabalhos de nível científico, pesquizas em universidades européias reacenderam o interesse pelos institutos jurídicos romanos na Europa a partir do século XII. 2 Magistrat der Stadt Wien, Geschichte der Stadt Wien (Wien 1988) S Ursula Floßmann, Österreichische Privatrechtsgeschichte (Linz 1996) S. 48ff. 7

8 Isto conduziu a aplicação integral do Direito Romano já no século em grande parte da Europa do século XVI, com exceção da Inglaterra, que por encontrar geograficamente separada do continente, teve outras influências mais acentuados do direito anglo-saxão. Na Áustria pode observar-se a mesma tendência que na Alemanha, onde o Direito Romano foi muito utilizado até o final do século XIX, com a entrada em vigor do Código Civil Alemão em Esta fase de desenvolvimento não pode ser cronologimente comparada com o denvolvimento do direito romano no Brasil porque lá a cultura jurídica assumiu contornos históricos somente a partir do século XVI, como veremos adiante. A conquista do mar mediterrâneo obrigou os Romanos a formularem um novo sistema jurídico. Cada província conquistada tinha seu próprio sistema jurídico, de tal forma que se necessitou novas leis para regulamentação dos contatos entre os diferentes povos e os romanos: o ius gentium. A criação da nacionalidade romana entre os anos 100 a.c. e 212 d.c. tornou esta divisão entre ius civile e ius gentile supérflua. O desenvolvimento do Direito Privado austríaco ocorreu em um contexto altamente adequado à recepção do Direito Romano, de vez que até 1806 a Áustria, com todos seus territórios fazia parte do chamado Santo Império Romano, uma reprodução dos moldes originais da nacionalide romana. III. Desenvolvimento histórico geral O Direito Romano se sobressaiu na Península Ibérica (de onde em grande parte foi assumido pelo Brasil) nos idos do século XV, sobretudo após a expulsão dos mouros da Espanha. Embora ainda hoje a arquitetura e alguns elementos do direito consuetudinário lembrem a dominância dos mouros na Península Ibérica, a verdade é que o direito 8

9 romano se estabeleceu em Portugal de forma muito mais efetiva que a influência de outras civilizações que alí passaram, como os fenícios e cartagineses e gregos. Segundo Vera de Arruda Rozo Cury 4, que é confirmada por Marcello Caetano 5, a passagem de gregos e fenícios, como também de cartagineses, na península ibérica, se deu mais por motivos de ganância material imediata e exploração do comércio costeiro, que por interesses de ordem social. Os romanos entretanto, que avançaram não somente pelas costas do mediterrâneo, chegaram da França também pelas encostas dos Pirineus e dominaram igualmente o interior da península com metas mais ambiciosas e trouxeram também estruturas sociais sólidas e as normas jurídicas que ocuparam o espaço social desorganizado da época. O Corpus Juris Civilis (denominação dos glosadores do Século XII) do período do imperador Justiniano ( d.c.) foi propagado a partir da famosa Escola de Bolonha na Itália para toda a Europa Ocidental, chegando inclusive até a Inglaterra. Espanha e Portugal não passaram despercebidos por este vendaval do desenvolvimento dos sistemas jurídicos europeus. O Direito Portugês, que era então de natureza essencialmente consuetudinária, foi praticamente substituido pelo Direito Romano, com algumas alterações e adaptações de caráter secundário respeitando apenas certas normas consuetuniárias que já estavam consolidadas. A passagem posterior dos invasores Visigodos na Península Ibérica, que durou apenas 3 séculos e terminou com o crepúsculo da civilização visigoda já na África, trouxe também elementos do direito germânico à Península, enriquecendo o Direito Romano em alguns pontos, sem entretanto substituí-lo. A curiosa sucumbência do poder visigodo dominante ante o sistema jurídico dominado é um atestado da superioridade do Direito Romano que foi assimilado, respeitado e praticado pelos Visigodos, o que é confirmado por estudos modernos e excavações no Norte da África, onde os Visigodos se estabeleceram após atravessar o Estreito de Gibraltar abandonando a Península Ibérica. 4 Vera de Arruda Rozo Cury, Introdução à formação jurídica no Brasil (Campinas ) 5 Marcello Caetano, História do Direito Português (Lisboa 1996) 9

10 O século XII marca o apogeu do Direito Romano em Portugal com a difusão dos tribunais reais, náuticos e civís, a introdução dos tabelionatos e dos juristas com formação universitária. Com Dom Henrique, o Navegador, foi estabelecido o destino jurídico dos futuros povos latino-americanos. Espanhóis pelo lado do Oceano Pacífico e portugueses pelo lado do Oceano Atlântico transportaram, lentamente porém de forma indeletável, a cultura jurídica da península para o novo mundo. O século XIX na Europa assistiu a um ciclo de codificações do Direito Civil, que se iniciou com o Código napoleônico na França em 1804 e se completou com o código alemão em O Direito Romano cavalgou as mais diversas correntes jurídicas, por vezes a livre galope com os naturalistas, e por vezes amarrado a fórmulas concisas com os positivistas, como Leon Duguit, que tentavam até suprimir o direito subjetivo à luz do positivismo jurídico 6, entretanto sobrevivendo em todos os sistemas. O desenvolvimento do pensamento jurídico no chamado mundo novo obedeceu a estes mesmos clichês moldando a linguagem jurídica de várias gerações. III. I. Desenvolvimento histórico da cultura jurídica austríaca O desenvolvimento da cultura jurídico-histórica austríaca, ao contrário da brasileira - que foi alcançada pelas garras da civilização apenas a partir do século XVI, quando a colonização assumiu contornos gigantescos e as autoridades portuguesas não mais puderam se resumir à extração das riquezas, porém também à introdução de normas sociais e jurídicas vinha de uma fase anterior. A Áustria tivera já experimentado a chamada primeira onda de desenvolvimento da aplicação sistemática do Direito Romano, que tivera lugar nos séculos XI (final de século a partir das universidades italianas), XII e XIII (proliferação na Europa definida pelos juristas nos países de língua alemã como a Frührezeption ) e vista como um movimento de cunho teórico, e assistiu então nos séculos XV e XVI à chamada Hauptrezeption (uma espécie de assimilação principal ) de caráter mais prático, 6 Djacir Menezes, Filosofia do Direito (Rio de Janeiro 1975) S

11 em postos jurídicos foram paulatinamente ocupados por pessoas que tinham adquirido conhecimentos teóricos consistentes 7. Esses novos juristas (muitos eram ex-soldados prussianos e jovens estudantes) forçaram o retrocesso de outras instituições jurídicas clássicas como a dos juízes leigos, dos corpos de jurados e também das formas bárbaras de judicação (como o duelo a pistola ou faca). Mais tarde, sob o reinado da Imperatriz Maria Theresia se cristalizou a ímpeto de uniformização do sistema jurídico. Nesta fase observou-se na Áustria uma preocupação de se substituir os preceitos de natureza subjetiva por fórmulas racionais, isto tudo porém dentro da ampla área de influência do direito Romano 8. Esta assimilação do Direito Romano, que na verdade corresponde a uma reformulação de valores, extendeu-se até os séculos XVII e XIX, possibilitanto a aplicação linear da legislação justiniana sem alterações mais profundas que as da forma dos institutos e da formação jurídica dos juízes. Ao contrário do direito anglo-americano, que escolheu caminhos originais mais afastados do leito principal do direito romano --, os sistemas jurídicos continentais da Europa transportaram as lições das assimilações para o período das codificações (que abrangeu então já os países com sistemas jurídicos pós-colonizatórios como o Brasil do século XIX) retransformando em normas jurídicas muitos conceitos do direito romano (sobretudo na área do Direito de Obrigações e de Coisas). A Áustria é um exemplo típico desta fase de desenvolvimento cultural-jurídico na forma do Código Geral de Direito Civil de 1818, que corresponde na Alemanha ao Código Civil Alemão do início do século XX (vigorou a partir do início de 1900). III. II. As doze tábuas O caminho feito pelo Direito Romano desde os idos do ius civile até as modernas instituições do Direito Civil composto por elementos do Direito Romano é uma trilha secular de muitas camadas. Através dos séculos porém já nas primeiras fases do desenvolvimento a cultura jurídica foi paulatinamente enriquecida por experiências novas, oferecidas pela 7 Floßmann, Privatrechtsgeschichte S. 9 8 Helmut Koziol, Rudolf Welser, Grundriß des Bürgerlichen Rechtes (Wien 1973) S. 9 11

12 variedade do contato social. Estas experiências, que integraram o núcleo do direito consuetudinário romano foram por volta de 450 a.c. compiladas nas chamadas doze tábuas. As normas que essas tábuas contiveram podem ser consideradas como uma das primeiras tentativas de codificação de um sistema jurídico, se considerarmos que os as duas tábuas dos 10 Mandamentos de Moisés têm apenas caráter simbólico e não podem ser vistas como um sistema codificado apenas jurídico, porém como um sistema dirigido à meta moral e religiosa do grupo, abrangendo de formas amplas todos os aspectos da vida social. As XII Tábuas foram realmente uma tentativa bem sucedida de normatizar as relações e disputas entre as castas patrícias e plebéias em áreas específicas do direito civil, civil processual, penal e também normas que se aplicavam na área da prática da religião. A formulação e publicação das XII Tábuas através de um corpo legislativo, o chamado decemviri legibus scribundis teve como objetivo regulamentar situações litigiosas protengendo os Plebeus contra a pressão provocada pela superiodade hieráquica dos Patrícios. O conteúdo desta curiosa forma primitiva de codificação de normas subsistiu (as normas originais que teriam sido gravadas em madeira são tidas como desaparecidas num incêndio em 387 a.c.) e mostra um elevado grau de subjetividade das normas, o que entretanto corresponde ao espírito camponês da época 9. A estrutura social da época com o conceito de pater (autoridade máxima na célula familiar) permitia uma esfera privada no âmbito da família, em que o Estado reconhecia uma certa autonomia ao grupo familiar e respeitava esta esfera privada em que as autoridades quase só interferiam para reclamar impostos e promover censos populacionais. 9 Peter Apathy, Georg Klingenberg, Herwig Stiegler, Einführung in das Römische Recht (Wien-Köln 1998) S. 5f. 12

13 A consequência curiosa desta elevada forma de vida jurídica conduziu a uma certa castração do direito processual, na medida em partes contrárias assumiam o direito nas próprias mãos. A interpretação das 12 Tábuas permitiu ao ius civile se projetar e dar os primeiros passos no desenvolvimento de normas adicionais que procuravam preenchar lacunas legislativas e reformular conceitos falhos ou nocivos à sociedade. Esta exegese legal foi a tarefa de pontífices até nos meados do século III a.c. O próximo passo foi a prática legistiva concreta com uma tramitação que já possuía alguns do elementos que ainda hoje compoem a elaboração legislativa, como o rogatio correponde ao projeto de lei e a existência da assembléia legislativa na forma do zenturiatskomitien que por fim julgavam os projetos de leis requeridos pelo Consul ou pelo Pretor. O populos romanus legislava baseado na centúrias. Os membros da população eram ordernados de acordo com suas posses materias que eram avaliadas pelos Censores. Projetos de leis podiam ser votados apenas quando apresentados e requeridos à autoridade administrativa que em razão de sua agenda (ius agendi cum populo) reunia e dirigia a assembléia que não tinha a possibilidade de alterar os projetos submetidos a votação. 10 III. III. Desenvolvimento histórico da cultura jurídica brasileira No Brasil este movimento migratório jurídico ocorreu primeiro na forma das Ordenações Afonsinas (de 1446) que regulamentaram grande parte dos negócios desde a fase anterior à grandes descobertas náuticas do final do século XV, depois, no início do século XVI, as Ordenações Manuelinas que regiam entre outros aspectos as capitanias (1521, início da colonização) e mais tarde, já no século XVII, as Ordenações Filipinas (de 1603), que tentaram controlar o desenvolvimento autônomo da colônia, todas essas normas traziam a semento do Jus romano em si. 10 Apathy, Klingenberg, Stiegler, Römische[s] Recht S. 8 13

14 A Lei da Boa Razão (de 1769), como ficou conhecida a legislação reformista do Marquês de Pombal, aparou algumas arestas do Direito Romano no Brasil, possibilitando interpretação de casos omissos através de normas consuetudinárias e hábitos locais. Esta variação do trajeto do Jus Romano no Brasil, mais que uma negação da influência jurídico do Direito Romano no Brasil é uma exceção que confirma a regra. A travessia jurídica do Direito Romano através do oceano Atlântico sobreviveu os séculos seguintes e permaneceu como semente fértil na sociedade colonial brasileira até a chegado do rei foragido, D. Manuel, que no início do século XIX, fugindo à invasão napoleônica na Península, trouxe ao Brasil a côrte real e os últimos regulamentos portugueses que ainda não se aplicavam ao Brasil. Como Reino Unido o Brasil tinha a partir daí o mesmo nível legislatório de Portugal. O ápice da influência do Direito Romano no Brasil pode então ser verificado de forma definitiva no início do século XX, quando juristas do calibre de Augusto Teixeira Freitas e Clóvis Beviláqua que moldaram sucessivamente o projeto do Código Civil Brasileiro de 1917 se dedicaram à consolidação do Direito Civil no Brasil. A equação possível seria: o Código napoleônico está para a França do início do século XIX assim com o Código Civil Brasileiro de 1917 está o Brasil do início do Século XX. III. IV. Projeção geo-histórica do Direito Romano Uma questão preliminar é sem dúvida a interpolação dos fenômenos político e social no desenvolvimento da civilização ocidental a partir das conquistas bélicas dos imperadores romanos do início da era cristã que transformaram o Ocidente e o Oriente Médio num palco de províncias romanas subjugadas. A este respeito nos restringiremos aqui à civilização ocidental apenas pelo fato de que para muitos dos povos orientais esta correlação é ainda mais complexa e abrange de forma predominante também a religião (caso do Islamismo), enquanto o Cristianismo avançou por um caminho oposto, afastanto-se ou sendo afastado do Estado para se estabelecer como elemento religioso independente na sociedade. Os motivos que determinaram a codificação do Direito Romano sob o Código Justiniano, como também anteriormente, sob a forma de compilações parciais 14

15 antecedentes, são de natureza complexa e uma análise desse fenômeno aqui, iria implodir as dimensões e a pretensão delimitada deste texto. Indubitável é, entretanto, que o fato de que a coexistência de camadas sociais distintas e de nacionalidades diversificadas (nobres, plebeus, escravos, gladiadores) na sociedade romana, dinamizou o processo de estruturação do Direito Romano, do ius gentile, em suas origens. O choque de interesses conflitantes e a necessidade de viabilizar a prática da hierarquia social e política da época forçou a cristalização das Intituições do Direito Romano, sobretudo no chamado ius gentile. Ora, ao avançar de Roma em direção às regiões européias a serem conquistadas, as hordes romanas transportaram e implantaram as mesmas estruturas sociais existentes na península itálica. Desta forma é inevitável constatar que o Direito Romano se acasalou no turbilhão histórico da civilização ocidental. A História, em seus grandes ciclos e nos fenômenos sociais de caráter geral, se reproduz em ondas de contornos idênticos, como afirmam conceituados estudiosos do Direito Comparado. Desta forma, apesar de as estruturas sociais romanas não se terem transportado até os nossos dias de forma inalterável, é forçoso observar que muitos dos valores sociais romanos -- e a noção do Direito é sem dúvida um dos mais importantes -- se reproduziram nas civilizações vindouras, se propagaram na área mediterrânea, infiltraram-se no Reino Franco, na Península Ibérica, popularizando-se a partir do século XII, e pouco perderam de sua força inicial e da nitidez de inúmeros princípios consagrados, sobretudo no campo do Direito de Obrigações, em cláusulas contratuais, no Direito de Família regulando a sucessão hereditária e também em outros institutos da ciência jurídica sobretudo na área do direito privado. No direito público esta influência teve dimensões mais reduzidas, por motivos, entretanto, que não são objetos desta análise. 15

16 IV. A presença do Direito romano na atualidade Neste sentido é interessante observar um aspecto peculiar, e menos analisado da influência do Direito Romano na legislação brasileira. Trata-se do fato que o Código Civil Brasileiro de 1917, que até hoje é reconhecido não só na América Latina como porém no mundo em geral, como umas das obras mais profundas de consolidação de normas jurídicas civís do século passado, foi não somente o produto do desenvolvimento histórico das ciências jurídicas no Brasil, sob a influência do Direito Romano, como também o que a muitos passa despercebido e mesmo talvez por isso tão impressionante, o produto do esforço de juristas brasilieiros que buscaram na fonte cristalina do Direito Romano o contorno das idéias que acompanharam a formulação de textos como o do Código Civil Brasileiro de Beviláqua. Esses vultos da história jurídica brasileira (para citar apenas Teixeira e Beviláqua) desprezaram a informação de segunda mão e recorreram em incansáveis pesquisas às fontes justinianas dos Digestas, das normas originais do jus civili. Alguns juristas latino-americanos (é forçoso lembrar aqui também Andrés Bello na Venezuela, como também Dalmacio Vélez Sarsfield na Argentina) se destacaram como verdadeiros juris consultos que revitalizaram e essência do Direito Romano nos sistemas jurídicos latino-americanos do últimos séculos. Aqui resta indagar: o que se pode reafirmar deste desenvolvimento, como legado que superou não somente a fase colonial com os navegadores, como também de império com a independência, de república autocrática com a proclamação de 1889, de democracia emergente no início do século XXI, de regime militar ditatorial da década de 60, e atualmente de democracia modernizada procurando rotas de desenvolvimento? 16

17 IV. I. No sistema jurídico austríaco O sistema jurídico austríaco é caracterizado por uma influência elevada das formas clássicas do direito romano. Muitos institutos do Direito Civil Romano foram cuidadosamente acondicionados na cultura jurídica austríaca. A Áustria é conhecida no âmbito da comunidade de culturas de língua alemão como o celeiro das noções modernizadas do direito romano. As gerações de juristas austríacos que herdaram a exatidão afetada da terminologia prussa (da época da hegemonia habisburga maria teresiana) contribuíram de forma decisiva a perenização da beleza de formas de muitas normas jurídicas no mundo moderno. Este invólucro formal de conceitos profundos que encerram em uma terminologia concisa definições imutáveis do ius civile, é hoje presente na moderna legislação austríaca. Paradoxalmente é exatamente a autoridade desse verbo romano cristalino que impede muitas vezes a modificação de leis antigas. O receio de macular a forma inigualável da cultura jurídica romano herdada faz projetos legislativos ambiciosos sucumbirem. O Código Civil Austríaco, como também várias normas do Direito Público na Áustria ostentam conteúdos do direito romano e a prática jurídica nos grandes centros austríacos como Viena, Salzburgo e Innsbruck adota com freqüencia a terminologia original dos intitutos do ius civile. 17

18 IV. II. Nas instituições jurídicas brasileiras O Brasil poderia ser neste sentido considerado como uma espécie de Prússia tropical dos séculos posteriores. A mesma rigorosidade verbal austríaca, que se originou da proximidade geográfica dos Alpes austríacos às rotas originais da administração das províncias romanas e da tradição jurídica do país, se pode observar na cultura jurídica brasileira do século XVIX e início do século XX, quando a codificação dos sistemas jurídicos na América do Sul e no Brasil em especial com o Código Civil Brasileiro de 1917 assumiu formas estruturais importantes. Sem a tradição austríaca multisecular que é unicamente, em suma, o que distingue o desenvolvimento da cultura jurídica brasileira da austríaca o Brasil serviu-se de juristas renomados (veja ponto V.II. abaixo) para garantir a presenção sólida do Direito Romano de forma perene na legislação brasileira. Na prática forense brasileira, assim como na cultura jurídico-literária, a forma invejável dos conceitos clássicos do Direito Romano se apresentam cotidianamente. V. Perspectivas V. I. Na Áustria Para a Áustria o Direito Romano tem uma significação singular em razão de sua posição geográfica na Europa Central, mas sobretudo em razão de sua tradição jurídica de fidelidade ao Direito Romano. Da mesma forma que nos prímórdios da era cristã os romanos se serviram do ius commune para uniformizar a aplicação das normas no Império Romano, também a Europa neste início de século XXI está experimentando esta evolução histórica em direção à procura de normas européias aplicáveis de forma uniforme a todos os países da comunidade. O Direito Romano representa a ferramenta desta uniformização e a Áustria pode se colocar na vanguarda deste movimento, participando da legislação de normas de aplicação geral, cujas noções podem ser mais uma vez retiradas do Direito Romano. 18

19 V. II. No Brasil Como observa Poletti 11, Esse direito romano, que vive em nossos institutos jurídicos, não é uma repetição, porém uma adaptação a um tempo novo, estando na dialética dos sistemas jurídicos. Esta assertiva de singular energia, aborda o núcleo da questão da influência do Direito Romano na cultura jurídica brasileira. Enquanto atesta com acerto indiscutível a permanência do direito romano como um elemento de nossa civilização, Poletti analisa a relativamente esparsa aplicação do direito romano público no Brasil, como de resto uma pobreza que se observa também em muitos outros países americanos e europeus, sem entretanto reduzir a importância do direito romano para nossos instituições jurídicas em geral. A polêmica -- se é que se pode falar de polêmica num tema cujas afirmações básicas são praticamente incontestáveis -- na questão da natureza da influência do direito romano em geral é mais de natureza analítica, abordando métodos e dimensões, do que colocando em dúvidas uma situação evidente, que sobreviveu séculos civilizatórios. A verdade é que o movimento de codificação dos sistesmas jurídicos, que se tornou moda a partir do século XVIII, sufocou de uma certa forma o direito romano, que deixou de ser fonte direta de aplicação de leis, deixando de ser ius commune e sendo substituído por códigos que o qualificaram paulatinamente de fonte subsidiária. Este movimento aconteceu também no Brasil, como já acontecera em Portugal. O mérito de juristas brasileiros e sul-americanos dos últimos séculos reside no fato de que a pesquisa incansável verificada por ocasião de grandes projetos (como o do Código Civil de 1917 no Brasil) possibilitou a revitalização de muitos conceitos clássicos do direito romano. Sem esta contribuição valiosa, possivelmento o direito romano em geral teria se reduzido a fenômeno de menor importância relativa como aconteceu de forma 11 Ronaldo Rebello de Britto Poletti, u. a., Notícia do Direito Brasileiro (Brasília 2001) 19

20 específica com o direito romano público teria talvez aberto o campo para uma polêmica sobre a existência desta influência. VI. Conclusão As perspectivas para a coexistência dos princípios do direito romano na paisagem jurídica do mundo moderno e em particular do Brasil que é objeto deste trabalho -- são róseas. A cultura jurídica dos povos modernos não irá prescindir de ensinamentos práticos do ius commune que se transportaram como pedras preciosas através dos tempos. A realidade do desenvolvimento das instituições, a modernização das formas e meios de intercâmbio social, sobretudo a intensificação da utilização de novos componentes da tecnologia, como a cibernética, irão impregnar de pigmentos novos a vida jurídica. Os princípios do Direito Romano entretanto não deixarão de representar parte substancial da cultura jurídica brasileira. 20