1. RELATÓRIO. Os embargos foram recebidos sem efeito suspensivo (f. 20)

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1 PODER JUDICIÁRIO Justiça Federal de Primeira Instância SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE 1ª VARA FEDERAL Sentença Tipo B Fundamentação Repetitiva Processo nº Classe 73 Embargos à Execução Embargante: MARIA EDJANE FARIAS SILVA-ME E OUTROS, representada por sua curador especial a Defensoria Pública da União DPU Embargado: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF S E N T E N Ç A 1. RELATÓRIO MARIA EDJANE FARIAS SILVA-ME, MARIA EDJANE FARIAS SILVA e ALBERDRAN BEZERRA FILHO, citados por edital (f. 55) nos autos da execução nº e por intermédio da Defensoria Pública da União, nomeada como sua curadora especial, interpôs os presentes embargos contra execução proposta pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, na qual pretende cobrar R$ ,72 (quatorze mil oitocentos e setenta e cinco reais e setenta e dois centavos), atualizado até a data de A Defensoria Pública da União, ao exercer o múnus de curador especial, apresentou embargos contestando a execução por negativa geral, com base no art. 302, parágrafo único, do CPC. Alegou a incidência do CDC, a abusividade da cobrança de juros e da comissão de permanência e, subsidiariamente, a cobrança de comissão de permanência cumulada com qualquer outro encargo. Os embargos foram recebidos sem efeito suspensivo (f. 20) Intimada (f. 21), a CEF apresentou a sua impugnação (f. 24/26) aos embargos, aduzindo, em resumo: 1) a súmula 381 do STJ veda ao julgador conhecer de ofício da abusividade das cláusulas dos contratos bancários; 2) pelos princípios do consensualismo e da liberdade contratual, a parte poderia optar por anuir ou não às condições propostas no contrato, logo, a anuência dos embargantes demonstra a inexistência de vícios do consentimento; 3) não foram cobrados juros extorsivos nem houve lucro arbitrário da CEF, a qual está sendo lesada pela inadimplência dos embargantes; 4) o contrato foi celebrado sob a égide da MP nº de 23 de agosto de 2001, sendo possível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano; 5) desnecessidade de prova pericial.

2 Os autos vieram conclusos em (f. 29). Convertido em diligência (f. 30) para que as partes informassem sobre o interesse na produção de provas, sendo que ambas as partes (embargantes f. 31 e embargado f. 34) manifestaram o seu desinteresse. Despacho de f. 36/37 determinou a realização de prova pericial, com a realização de quesitos. Remetidos os autos à Contadoria para cálculo (f. 42), esta apresentou certidão e novos cálculos (f. 43/44). Intimadas as partes para se manifestarem acerca dos cálculos, a DPU manifestou sua ciência (f. 48v.), enquanto a embargada deixou transcorrer in albis o prazo assinalado (f. 51). Os autos vieram conclusos em (f. 53) É o relatório. Passo a decidir. 2. FUNDAMENTAÇÃO Cumpre relembrar, para fins de eventuais embargos de declaração, que incumbe ao órgão julgador decidir o litígio segundo o seu livre convencimento motivado, utilizando-se das provas, legislação, doutrina e jurisprudência que entender pertinentes à espécie. Assim, o julgador não se encontra obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Isto porque a decisão judicial não constitui um questionário de perguntas e respostas, nem se equipara a um laudo pericial a guisa de quesitos. Neste sentido, colacionam-se os seguintes precedentes: O não acatamento das argumentações contidas no recurso não implica cerceamento de defesa, posto que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está obrigado o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. 1 (destaquei) Processo civil. Sentença. Função prática. A função judicial é prática, só lhe importando as teses discutidas no processo enquanto necessárias ao julgamento da causa. Nessa linha, o juiz não precisa, ao julgar procedente a ação, examinar-lhe todos os fundamentos. Se um deles e 1 - STJ. T1. AgRg no Ag /RJ. Rel. Ministro JOSÉ DELGADO. DJ , p II

3 suficiente para esse resultado, não esta obrigado ao exame dos demais. Embargos de declaração rejeitados. 2 (destaquei) (...) A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder a argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fosse. Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia, observada a res in judicium deducta, o que se deu no caso ora em exame. 3 (destaquei) mérito. Não havendo preliminares arguidas ou conhecíveis de ofício, examino o 2.1 Mérito A CEF ajuizou execução extrajudicial em face dos embargantes com base em um Contrato de Empréstimo e Financiamento à pessoa jurídica, firmando no valor de ,72, atualizado até 10/02/2011 (f. 16/17 dos autos da execução). Citado por edital, (f. 64/67 dos autos principais) o réu não apresentou resposta (f. 68 dos autos principais), sendo-lhe nomeada a Defensoria Pública da União para exercer o múnus de curador especial, a qual apresentou defesa por negativa geral, tecendo ainda considerações acerca da pertinência das disposições do Código de Defesa do Consumidor para o caso em tela, bem assim acerca da legalidade da cobrança da comissão de pertinência e da abusividade dos juros Da atuação do curador especial em sede de embargos. Da contestação por negativa geral e aplicação da súmula n.º 381 do STJ Inicialmente cabe destacar que, em regra, o réu tem o ônus de responder a demanda, sob pena de não o fazendo operar o fenômeno da revelia, cujos efeitos principais são presunção de veracidade dos fatos articulados na inicial e a fluência dos prazos independente de intimação. Isto não assegura a vitória ao autor, uma vez compete ao magistrado aplicar o direito ao concreto, podendo ocorrer, em caso de revelia, o julgamento de improcedência caso a parte autora não tenha direito. Ressalte-se que tal presunção jamais foi considerada absoluta, pois o Juiz pode examinar se os fatos alegados repousam em qualquer elemento de prova. Por sua vez, ainda que apresente contestação, o réu possui o ônus de impugnar especificamente os fatos que amparam a pretensão do autor (art. 302, PU do CPC), sob pena de se tornarem incontroversos. Excepciona do alcance desta regra o advogado dativo, curador especial e o Ministério Público. 2 - STJ. T2. EDcl no REsp 15450/SP. Rel. Ministro ARI PARGENDLER. DJ , p No mesmo sentido: REsp /SP. S1. Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; REsp /MA. T2. Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO; REsp /RJ. T3. Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI; REsp /SP. T2. Rel. Ministro CASTRO MEIRA. 3 - STJ. T2. EDcl no REsp /SC. Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO. DJ , p. 206 III

4 Tratando-se de citação ficta em que o réu não atende o chamado do juízo, a lei determina que o Juiz nomeie curador especial que poderá contestar o feito por negativa geral (art 9º, II c/c art. 302, PU, ambos do CPC), afastando, assim, os efeitos da revelia. Nesta situação, o legislador entender que, na citação ficta, não há certeza de que o réu efetivamente tomou conhecimento da demanda, bem assim permite que o curador especial conteste o feito por negativa geral porque o mesmo não teve prévio contato com o advogado. Na contestação por negativa somente as questões de fato se tornam controvertidas, não dispensando o magistrado de examinar se o autor efetivamente possui razão. No caso de ação monitória, os embargos equivalem a uma contestação. Em que pese os embargos à execução constituam ação própria, independente da execução à qual está vinculada, os mesmos possuem natureza desconstitutiva, sendo ônus elementar dos embargantes demonstrar o desacerto da execução embargada. A par disso, este juízo vinha conhecendo de ofício de eventuais ilegalidades no contrato bancário, contudo o Superior Tribunal de Justiça perfilhou tese oposta ao editar a súmula n.º 381 que possui o seguinte conteúdo: Súmula 381 do STJ Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. 4 Ressalvo o meu entendimento pessoal para acompanhar o entendimento firmado pelo Tribunal Superior sobre a matéria, limitando-se as questões suscitadas nos embargos. Analisando os presentes embargos, verifica-se que a matéria controvertida se restringe às seguintes questões: 1) a incidência das disposições do CDC ao contrato em questão; 2) abusividade da taxa de juros; 3) ilegalidade da comissão de permanência em si e, subsidiariamente, a sua cobrança cumulada com qualquer outro encargos. 2.2 Incidência do CDC Inicialmente, analiso a possibilidade de aplicação do CDC ao caso em tela. Encontra-se pacificado na jurisprudência que a relação entre o contratante, pessoa física, e a instituição financeira constitui relação de consumo, conforme entendimentos abaixo: Súmula 297 do STJ O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. 4 2ª Seção, julgado em 22/04/2009, DJe 05/05/2009 IV

5 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LEGITIMIDADE RECURSAL LIMITADA ÀS PARTES. NÃO CABIMENTO DE RECURSO INTERPOSTO POR AMICI CURIAE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA CONHECIDOS. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO. ALTERAÇÃO DA EMENTA DO JULGADO. RESTRIÇÃO. EMBARGOS PROVIDOS. 1. Embargos de declaração opostos pelo Procurador Geral da República, pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor - BRASILCON e pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - IDEC. As duas últimas são instituições que ingressaram no feito na qualidade de amici curiae. 2. Entidades que participam na qualidade de amicus curiae dos processos objetivos de controle de constitucionalidade, não possuem legitimidade para recorrer, ainda que aportem aos autos informações relevantes ou dados técnicos. Decisões monocráticas no mesmo sentido. 3. Não conhecimento dos embargos de declaração interpostos pelo BRASILCON e pelo IDEC. 4. Embargos opostos pelo Procurador Geral da República. Contradição entre a parte dispositiva da ementa e os votos proferidos, o voto condutor e os demais que compõem o acórdão. 5. Embargos de declaração providos para reduzir o teor da ementa referente ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n , que passa a ter o seguinte conteúdo, dela excluídos enunciados em relação aos quais não há consenso: ART. 3º, 2º, DO CDC. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. Ação direta julgada improcedente. 5 Assim, em linhas gerais, os princípios informadores da relação de consumo, como o da boa-fé, da lealdade, a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável aos consumidores 6, e a eventual declaração de nulidade de cláusulas abusivas são aplicáveis às relações de consumo firmadas entre consumidores e instituições financeiras, a fim de alcançar um melhor equilíbrio entre as partes contratantes. Isto não significa, porém, que o mutuário pode receber o crédito e não querer pagar nada por isso, uma vez que é curial que mútuo fornecido pela instituição presume-se oneroso, de modo que o controle das cláusulas contratuais, a ser exercido pelo juízo é quanto à eventual onerosidade na cobrança de encargos. No caso em exame, o contrato foi firmado pela pessoa jurídica MARIA EDJANE FARIAS SILVA-ME, tendo as pessoas naturais MARIA EDJANE FARIAS SILVA e ALBERDRAN BEZERRA FILHO (ambos casados entre si) 5 STF, ADI-ED 2591 / DF, Pleno, Rel. Min. EROS GRAU, julgado em 14/12/ Art. 47 do CDC. V

6 assumido a responsabilidade como avalistas. Embora a pessoa jurídica seja a devedora, o contrato é único pelo que incide as disposições. Não há como cindir o contrato tão-somente em relação a pessoa natural, uma vez que o valor cobrado é único, ainda que haja solidariedade entre os emitentes e os avalistas. Ressalte-se que a pessoa jurídica se qualifica como microempresa, pelo que há uma desproporção de forças entre ela e a instituição financeira (CEF). 2.3 Abusividade da Taxa juros. Antes da CF/88, a jurisprudência se inclinava pela não aplicação do CC/16 e da Lei de Usura (Decreto /33), nos termos da Súmula n.º 596 do STF. SÚMULA n.º 596 (DJUSTF DE 03/01/1977) As disposições do Decreto n.º /33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional. Com a CF/88, o art. 192, 3º (em sua redação originária) previu uma limitação da taxa de juros em 12% ao ano, na forma abaixo: CF88, Art. 192 (omissis), 3º. As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. Ao examinar o referido dispositivo constitucional, o Supremo Tribunal Federal na ADIn n 04/DF decidiu pela sua não auto-aplicabilidade, mantendo a legislação anterior e o entendimento consagrado na Súmula 596. Neste passo, a Lei nº 4.595/64, foi erigida, após o advento da Constituição Federal de 1988, ao status de lei complementar, que determina caber ao Conselho Monetário Nacional limitar a taxa e fixar os limites dos juros (art. 4º, IX). Art. 4º Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República: (Redação dada pela Lei nº 6.045, de 15/05/74) (Vetado) IX - Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem a promover: Destarte, não obstante a aplicação do Código de Defesa dos Consumidores aos contratos bancários, e a par da discussão acerca da autoaplicabilidade ou do art. 192, 3º, da Constituição Federal de 1988, o fato é que essa questão encontra-se superada com o advento da Emenda Constitucional n 40, de 29 de maio de 2003, que, ao dar nova redação ao art. 192 da CF/88, revogou todos VI

7 os seus incisos e parágrafos, incluindo o referido 3 o. Recentemente, o Pretório Excelso editou a súmula vinculante nº 07 sobre a matéria: A NORMA DO 3º DO ARTIGO 192 DA CONSTITUIÇÃO, REVOGADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 40/2003, QUE LIMITAVA A TAXA DE JUROS REAIS A 12% AO ANO, TINHA SUA APLICAÇÃO CONDICIONADA À EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. Por outro lado, não se pode limitar os juros remuneratórios relativos a contrato bancário pela incidência das normas contidas nos art. 591 e 406 do Código Civil. O Superior Tribunal de Justiça se posicionou no sentido de que a Lei n.º 4.595/1964 que disciplina o Sistema Financeiro Nacional atribui ao Conselho Monetário Nacional competência exclusiva para regular as taxas de juros praticadas pelas entidades sujeitas à dita autoridade monetária. E, assim, a temática referente aos juros remuneratórios praticados no aludido Sistema Financeiro encontra regulação por inteiro e especial naquele texto legal, não se lhe aplicando as normas contidas no art. 591 e 406 do Código Civil. COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE E DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. COMISSÃO DEPERMANÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS N. 282 E 356/STF. JUROS. LIMITAÇÃO (12% AA). LEI DE USURA (DECRETO N /1933). NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI N /1964. DISCIPLINAMENTO LEGISLATIVO POSTERIOR. SÚMULA N STF. INEXISTÊNCIA DE ONEROSIDADE EXCESSIVA. CONTRATO BANCÁRIO FIRMADO POSTERIORMENTE À VIGÊNCIA NO NOVO CÓDIGO CIVIL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. CC, ARTS. 591 E 406. I. Carente de prequestionamento tema objeto do inconformismo, a admissibilidade do recurso especial, no particular, encontra óbice nas Súmulas n. 282 e 356 do STF. II. Inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do novo Código Civil. III. Outrossim, não incide, igualmente, a limitação de juros remuneratórios em 12% ao ano prevista na Lei de Usura aos contratos de abertura de crédito. IV. Admite-se a repetição do indébito de valores pagos em virtude de cláusulas ilegais, em razão do princípio que veda o enriquecimento injustificado do credor. V. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido 7. Assim, embora esteja submetido ao CDC, é pacífico na jurisprudência do STJ e do STF de que as instituições financeiras não estão submetidas ao limite de 12% ao ano, previsto no Decreto n.º /33 e nem pelo novo Código Civil, uma vez que são aplicáveis as disposições da Lei nº 4.595/64. Neste passo, o STJ 7 STJ, REsp /RS, 2ª Seção, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 14/12/2005, pub. DJ 15/03/2006, p VII

8 editou a Súmula 382 do STJ: A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade. 8 Contudo, isso não significa que as instituições estão livres para pactuar quaisquer taxas de juros, podendo ser nulificada a cláusula de juros se ficar demonstrada a abusividade no caso concreto que, ressalte-se, não resta configurada pela fixação de uma taxa de juros superior a 12% ao ano. Assim, os juros remuneratórios podem ser calculados com base nas taxas estabelecidas no contrato ou, ainda, na taxa de mercado vigente no dia do pagamento. Súmula n.º 296 do STJ Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. Tais teses foram firmadas pelo STJ em sede de recurso repetitivo 9, conforme trecho abaixo: I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE. ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOS a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto /33), Súmula 596/STF; b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade; c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada art. 51, 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto. 10, Consultando a taxa média do mercado no site do Banco Central do Brasil 11, verifica-se que, no mês de setembro de 2009, a taxa média era de 30,46 % a.a (capital de giro). Compulsando o contrato de f. 07/15, dos autos de execução nº , especificamente no item 2 DADOS DE CRÉDITO, verificase que a taxa de juros mensal contratada foi de 2,31% e a anual de %, um pouco acima das taxas médias de juros previstas para a época 12, de modo que não há que se falar em abusividade. 8 2ª Seção, julgado em 27/05/2009, DJe 08/06/2009) 9 STJ, REsp /RS, 2ª Seção, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/ STJ, REsp /RS, 2ª Seção, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/ Disponível em Em seguida, ingressar nas seguintes janelas: Sistema Financeiro Nacional, Informações sobre operações bancárias. Taxas de operações de crédito. Dados consolidados (mensal).. Haverá um link que remeterá a uma planilha atualizada. 12 O comportamento das taxas de juros em 2009, no âmbito do crédito referencial, traduziu a flexibilização da política monetária e a recuperação da confiança dos agentes econômicos após a crise financeira internacional, entre outros fatores. A VIII

9 2.3 Utilização da comissão de permanência e a sua cobrança cumulada com qualquer outro encargo A comissão de permanência, geralmente utilizada no período de inadimplência, possui natureza tríplice: índice de remuneração do capital (juros remuneratórios), atualização da moeda (correção monetária) e compensação pelo inadimplemento (encargos moratórios). CONSUMIDOR. MÚTUO BANCÁRIO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DAS SÚMULAS NºS 294 E 296 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Vencido o empréstimo bancário, o mutuário permanece vinculado a obrigação de remunerar o capital emprestado mediante os juros contratados, salvo se a respectiva taxa de mercado for menor, respondendo ainda pelos juros de mora e, quando ajustada, pela multa, que não pode exceder de dois por cento se o negócio for posterior ao Código de Defesa do Consumidor; na compreensão do Superior Tribunal de Justiça, a comissão de permanência é formada por três parcelas, a saber: 1) juros que remuneram o capital emprestado (juros remuneratórios); 2) juros que compensam a demora no pagamento (juros moratórios); e 3) se contratada, a multa (limitada a dois por cento, se ajustada após o advento do Código de Defesa do Consumidor) que constitui a sanção pelo inadimplemento. Recurso especial conhecido e provido. 13 No que tange à indevida aplicação de comissão de permanência por parte da exeqüente é tranquilo na jurisprudência pátria a possibilidade de cobrança da referida comissão de permanência em caso de inadimplência, objetivando atualizar o valor da dívida, a partir de seu vencimento, não estando acoimada de qualquer vício de ilegalidade, mesmo diante das premissas do Código de Defesa do Consumidor. Além disso, não caracteriza unilateralidade a adoção da taxa de CDI como parâmetro para pós-fixação do valor da comissão de permanência. Trata-se de critério flutuante, acolhido por ambas as partes, que varia de acordo com a realidade do mercado financeiro e não de acordo com os interesses da CEF. Possuindo tríplice função, a comissão de permanência deve ser cobrada isoldamente. Vale dizer: as instituições financeiras não podem cobrar cumulativamente de seus devedores inadimplentes comissão de permanência, juros redução da meta para a taxa do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) propiciou o declínio gradual do custo de captação das instituições financeiras, ao tempo em que a evolução favorável das expectativas quanto à recuperação econômica contribuiu para a moderação do spread bancário. Dessa maneira, a redução da taxa Selic em 5 pontos percentuais (p.p.) e do spread bancário em 6,4 p.p., ao longo de 2009, contribuíram para a retração de 9 p.p. na taxa média de juros, que se situou em 34,3% ao ano (a.a.). Em relação aos empréstimos a pessoas físicas, cuja participação no crédito referencial aumentou de 41% ao final de 2008 para 45% em dezembro de 2009, o spread recuou 13,4 p.p., contribuindo para a diminuição de 15,2 p.p. na taxa média de juros desse segmento, que alcançou 42,7% a.a. Em operações a pessoas jurídicas, o spread apresentou queda de 1,9 p.p., que concorreu para a retração de 5,2 p.p. na taxa média de juros. 13 STJ, REsp /RS, 2ª Seção, Rel. Min. ARI PARGENDLER, julgado em 14/03/2007, DJ 07/05/2007, p. 273 IX

10 moratórios e multa contratual, sob pena de se ter a cobrança de mais de uma parcela para se atingir o mesmo objetivo. Raciocinar de forma diversa, permitindo-se que, na composição da comissão de permanência coexistam a taxa fixada pelo mercado (CDI) e a taxa de rentabilidade, fixada de forma unilateral pela CEF e em momento posterior à celebração do contrato, significa ter-se por lícito que a comissão de permanência seja inflada por diversas taxas para remunerar o mesmo capital que se encontra indisponível ao credor. A propósito, transcrevo excerto do voto proferido pela Min. NANCY ANDRIGHI 14, em sede de recurso repetitivo, que bem resumiu o posicionamento da 2ª Seção do STJ sobre a matéria. Estão consolidados os seguintes entendimentos acerca da comissão de permanência: (i) Impossibilidade de cumulação com a correção monetária, porque incorporada na própria comissão de permanência (Súmula 30/STJ 15 ); (ii) Impossibilidade de cumulação com os juros remuneratórios, porque a Resolução 1.129/86 do CMN proibia a cobrança de quaisquer outras quantias compensatórias. Assim, foi reconhecido o caráter múltiplo da comissão de permanência, que se presta para atualizar, bem como para remunerar a moeda. O leading case desse tema é o REsp /RS, julgado pela 2a Seção, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; (iii) O cálculo da comissão de permanência pela taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central não caracteriza potestatividade, pois a taxa média não é calculada pela instituição financeira, mas pelo mercado, sendo que a taxa pactuada pelas partes limita o teto da cobrança (Súmulas e /STJ); e (iv) A incidência da comissão de permanência enseja a impossibilidade de cobrança de outros encargos, quer remuneratórios quer moratórios (AgRg no REsp /RS, também pela 2ª Seção, de minha relatoria, ainda no mesmo sentido o AgRg no REsp /RS, 2ª Seção, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito). Da jurisprudência pacificada é possível afirmar que a natureza da cláusula de comissão de permanência é tríplice: índice de remuneração do capital (juros remuneratórios), atualização da moeda (correção monetária) e compensação pelo inadimplemento (encargos moratórios). Assim, o entendimento que impede a cobrança cumulativa da comissão com os demais encargos tem, como valor primordial, a proibição do bis in idem. A cobrança da comissão de permanência, por sua vez, é admitida no período da inadimplência nos contratos bancários, à taxa de mercado, desde que (i) 14 STJ, REsp /RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 16/11/2010. Trata-se de recurso repetitivo em que a Min. Nancy Andrighi tentou rediscutir a legalidade da comissão de permanência, mas ficou vencida. 15 Súmula 30 do STJ - A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis. 16 Súmula n.º 294 do STJ Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato. 17 Súmula n.º 296 do STJ Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. X

11 pactuada, (ii) cobrada de forma exclusiva ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária e (iii) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual. Vale dizer: não constem, além da taxa contratada (ou fixada pelo mercado), outras taxas impostas unilateralmente e de forma obscura pelo credor, conforme jurisprudência citada. O contrato em questão previu, na sua cláusula nona: Cláusula Nona No caso de impontualidade no pagamento de qualquer prestação, inclusive na hipótese do vencimento antecipado da dívida, o débito apurado na forma desta Cédula ficará sujeito à cobrança de comissão de permanência, cuja a taxa mensal será obtida pela composição da taxa do CDI Certificado de Depósito Interfinanceiro, divulgada pelo BACEN no dia 15 (quinze) de cada mês, a ser aplicada durante o mês subseqüente, acrescida da taxa de rentabilidade de 5% (cinco por cento) ao mês. Parágrafo Primeiro Além da comissão de permanência, serão cobrados juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração, sobre a obrigação vencida. Parágrafo segundo A CAIXA manterá em suas Agências, à disposição para consulta da EMITENTE e AVALISTAS, documento com informações sobre taxas mensais aplicadas em suas operações de crédito, com a discriminação dos encargos sobre inadimplemento, como custos financeiros de CDI e taxas de rentabilidade mensais. Parágrafo Terceiro Caso a CAIXA venha a lançar mão de qualquer procedimento judicial ou extrajudicial para a cobrança de seu crédito, a EMITENTE e os AVALISTAS pagarão, ainda, a pena convencional de 2% (dois por cento) sobre o saldo devedor apurado na forma desta Cédula, demonstrado em planilha de cálculo elaborada pela CAIXA, respondendo, também, pelas despesas e honorários advocatícios judiciais de até 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, mesmo nos casos de falência ou concordata. Nos da cláusula, verifica-se que o contrato prevê a aplicação de comissão de permanência acrescida de taxa de rentabilidade e cumulada com juros de mora e pena convencional, circunstâncias que motivam o reconhecimento da absusividade dos respectivos encargos quando já estiver inicidindo a comissão de permanênciaas respectivas cláusula nona e consequente afastamento, por razões de segurança jurídica. Analisando a planilha de f. 17 apresentada nos autos da execução n.º em apenso, verifica-se que não houve cobrança da referida comissão de permanência cumulada com juros de mora e multa contratual. Inclusive, o mesmo documento indica que embora estejam previstos na cláusula contratual de inadimplência, a Caixa não está cobrando juros de mora e multa contratual. Ocorre que ainda que na prática tais encargos não estejam sendo cobrados de forma cumulativa, tais circunstâncias motivam o reconhecimento da XI

12 absusividade da cláusula nona e consequente afastamento da cobrança cumulativa de comissão de permanência com tais encargos, por razões de segurança jurídica. Não obstante isso, a referida planilha de evolução da dívida demonstra que a taxa de comissão de permanência foi composta de CDI-diário + taxa de rentabilidade de 2,00% a.m.. Inclusive, o perito certificou o fato na f. 43 destes autos. Assim, nos termos da fundamentação supra, a referida taxa de rentabilidade também deve ser afastada Capitalização de juros Quanto à capitalização de juros, registre-se que a jurisprudência do STF, que vem sendo acompanhada pelo STJ, vedou a sua prática, mesmo que expressamente convencionada, nos termos da Súmula 121: Súmula 121 do STF É vedada a capitalização dos juros, ainda que expressamente convencionada. Posteriormente, a legislação previu e a jurisprudência passou a admitir a capitalização nas hipóteses de créditos industriais (art. 5º do Dec-Lei 413/69), créditos rurais (art. 5º do Dec-Lei 167/67), e créditos comerciais (art. 5º da Lei 6.840/80), desde que expressamente convencionada. Para as demais operações, continuava proibida a capitalização de juros, uma vez que estavam submetidas à súmula 121 do STF. Em , sobreveio a MP nº /2000, atual MP /2001, que previu a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano nas operações realizadas por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, in verbis: MP nº /2001, art. 5 o. Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. Após a edição da referida MP, a jurisprudência passou a entender devida a capitalização dos juros nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de , desde que expressamente prevista no contrato. Destaco os seguintes arestos do STJ: CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. AGRAVO REGIMENTAL. REEXAME DE PROVAS E INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL. INVIABILIDADE. CONTRATO CELEBRADO ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA M.P /2000. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tendo a Corte local, com base nos elementos existentes nos autos, constatado que não houve novação mas simples renegociação de dívida, a revisão da decisão recorrida, no ponto, encontra óbice intransponível nas XII

13 Súmulas 5 e 7 desta Corte, já que exigiria reexame do acervo probatório e interpretação contratual. 2. "Permite-se a capitalização mensal dos juros nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial (Decreto-lei n. 167/67 e Decreto-lei n. 413/69), bem como nas demais operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que celebradas a partir da publicação da Medida Provisória n ( ) e que pactuada". (AgRg no REsp /MT, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 22/06/2011). 3. Agravo regimental não provido 18. (Grifei) BANCÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. - É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto. - É admissível a capitalização mensal dos juros nos contratos bancários celebrados a partir da publicação da MP ( ), desde que seja pactuada. (grifei) - Agravo no agravo de instrumento não provido 19. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. CONTRATOS ANTERIORES À MEDIDA PROVISÓRIA N /2000. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. 1. Nos contratos bancários firmados posteriormente à entrada em vigor da Medida Provisória n /2000, reeditada sob o n /2001,é lícita a capitalização mensal de juros, desde que expressamente prevista no ajuste. (grifei) 2. Mesmo as questões de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição ordinária, não podem ser analisadas em recurso especial, se ausente o requisito do prequestionamento. 3. Agravo regimental provido para se conhecer parcialmente do recurso especial e negar-lhe provimento 20. No caso em exame, o contrato vergastado foi firmado em (f. 13), portanto, após , contudo, não verifico a presença de qualquer cláusula a permitir a capitalização mensal de juros, de sorte que resta vedada sua prática. 18 STJ, AgRg no REsp /MS, 4ª Turma, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 01/09/2011, DJe 06/09/ STJ, AgRg no Ag /RS, 3ª Turma, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 18/08/2011, DJe 25/08/ STJ, AgRg no Ag /SP, 4ª Turma, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 09/08/2011, DJe 19/08/2011. XIII

14 Consoante a planilha de f. 17 apresentada nos autos da execução n.º em apenso, tem-se que, vencido o débito e não tendo havido o pagamento, houve a cobrança de comissão de comissão de permanência acrescida de taxa de rentabilidade. Persistindo a inadimplência, ocorreu nova incidência de comissão sobre o valor em débito no mês anterior que se incorpora ao saldo devedor total, caracterizando a capitalização de juros (anatocismo). Com efeito, para que tal prática não ocorra, faz-se necessário se calcular a soma dos índices da comissão de permanência no período de inadimplência, multiplicando seu resultado pelo saldo devedor, à similitude do que ocorre com a SELIC. Assim, na f. 44 foi elaborado pela Contadoria do Juízo novo cálculo, de acordo com a decisão de f. 36/38 destes autos, sendo encontrado o valor de R$ ,88 (treze mil e setenta e oito reais e oitenta e oito centavos), corrigidos até 08/02/2011.Resssalte-se que não houve discordância de nenhumas das partes com o valor indicado pelo Contador, com base no qual deverá prosseguir a execução. 3. DISPOSITIVO Diante do exposto, julgo parcialmente procedentes os embargos, com resolução de mérito (art. 269, inciso I, do CPC c/c art. 740, ambos do CPC) para: 1) declarar a nulidade parcial da cláusula nona do contrato de f. 07/15 dos autos n.º , no tocante a comissão de permanência acrescida de taxa de rentabilidade e cumulada com juros de mora e pena convencional; 2) declarar indevida a cobrança de comissão de permanência cumulada com juros de mora, correção monetária, multa contratual e taxa de rentabilidade de até 5% (cinco por cento) ao mês; 3) determinar que sejam excluídos da cobrança do débito exeqüendo os valores decorrentes da capitalização mensal de juros imbutida na comissão de permanência; 4) determinar que a execução deverá prosseguir no valor indicado pela Contadoria do Juízo (f. 44), R$ ,88 (treze mil e setenta e oito reais e oitenta e oito centavos), valor este atualizado até 08/02/2011 (f. 44/45). Considerando que a existência de excesso de execução, a CEF ao pagamento de honorários advocatícios relativamente a estes embargos, compensando-se com os honorários da execução fixados na f. 19 do processo de conhecimento, em sua totalidade, restando ambos quitados. XIV

15 Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 475, I do CPC). Trasladar cópia desta sentença e da planilha de f. 44 para os autos da execução pertinente. Com o trânsito em julgado, certificar, dar baixa na Distribuição e arquivar os autos. Após o trânsito em julgado, intime-se a CEF para trazer novo extrato, com a evolução do débito em obediência aos termos desta decisão, para o prosseguimento da execução. Publicar. Registrar. Intimar. Aracaju, 31 maio de Fábio Cordeiro de Lima Juiz Federal Substituto da 1ª Vara/SE XV