ATA DE JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO AA Nº 16/2009

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1 ATA DE JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO AA Nº 16/2009 Aos 12 dias do mês de maio de 2009, reuniram-se o Pregoeiro e os membros integrantes da Equipe de Apoio, designados pela ADE AA/SUP n.º 10/2009, para análise e julgamento da impugnação ao Edital do Pregão Eletrônico supramencionado, apresentada em 10/06/2009, por TELEMAR NORTE LESTE S/A. I. HISTÓRICO Por intermédio da IP ATI/DEOPI n.º 13/2009 de 11/05/2009, aprovada pela Decisão de Diretoria 366/2009 de 19/05/2009, foi autorizada a realização de Licitação cujo objeto é a Contratação de empresas especializadas na prestação de serviços de Telefonia, separados em 9 (nove) itens, conforme especificações do EDITAL e seus ANEXOS. Após a definição da modalidade Pregão, e da forma Eletrônica, foi divulgado o certame pelos meios de praxe e agendada a Sessão Pública Inaugural para o dia 16/06/2009, às 10h30min, no portal Comprasnet. Em 10/06/2009, foi recebida, nesta Gerência de Licitações, Impugnação ao Instrumento Convocatório do Pregão Eletrônico em referência cujas razões são descritas, analisadas e julgadas a seguir. II. RAZÕES DO IMPUGNANTE Em suas razões de impugnação, o postulante insurge-se contra as exigências constantes do Instrumento Convocatório, alegando, em breve síntese, que: a) Deve ser estabelecida a possibilidade de realização do pagamento mediante código de barras, com a conseqüente republicação do Edital e a designação de nova data para a realização do certame. b) Deve ser feita a complementação da Cláusula Oitava, inciso IV, da minuta contratual, para esclarecer que eventuais descontos serão precedidos de ampla defesa garantida à Contratada e somente incidirão sobre os créditos oriundos deste contrato.

2 c) Deve ser incluída expressamente na redação do Edital que os preços serão reajustados em prazos não inferiores a 12 (doze) meses, conforme variação do IST (Índice de Serviços de Telecomunicações) ou outro que venha a substituí-lo no setor de telecomunicações, sendo tal reajuste de aplicação imediata e automática, levando em consideração a data base estipulada na proposta/contrato. d) Deve ser incluída expressamente na redação do Edital que as tarifas serão reajustadas conforme homologação do Poder Concedente, sendo tal reajuste de aplicação imediata e automática, devendo ser utilizado como índice de reajuste o IST (Índice de Serviços de Telecomunicações) ou outro que venha a substituí-lo no setor de telecomunicações). e) Deve ser alterada a Cláusula Décima Terceira da minuta contratual, para estabelecer que o percentual da multa em caso de inadimplemento parcial das obrigações contratuais incida sobre o valor da parcela, ou, valor do serviço em atraso e não sobre o valor global do contrato. f) Deve ser feita a adequação das Cláusulas Décima Terceira, 8º, Décima Quarta, inciso I e 1º da minuta contratual ao disposto nos artigos 78 e 79 da Lei n.º /1993. g) Deve ser realizada a correção da minuta contratual, excluindo-se a referência à assinatura de uma Operadora de telefonia.. h) Deve ser utilizado o horário reduzido seguinte: dias úteis de 00h00min as 05h59min horas; Sábados de 00:00 às 05:59 horas e à partir das 14:00 horas; Domingos e feriados nacionais, o dia todo e para o tráfego fixo-móvel: Segunda à Sábado de 00:00 às 06:59 horas e 21:00-24:00 horas; Domingos e feriados nacionais, o dia todo. i) Quanto ao item 3, a postulante deseja que este item deva ser constituído por 4 tabelas e então totalizado em uma única, conforme feito no item LDN, sob pena de comprometer a elaboração correta e segura pelas Operadoras.

3 j) Quanto ao item 5, a tabela está composta por serviços diferentes (STFC Local, LDN e LDI), para o atendimento ao aplicativo de Vídeo Conferência do BNDES, atendido pelo Serviço ISDN. Entretanto na constituição da tabela, a mesma deve ser dividida em 3, ou seja, serviço Local, Serviço LDN e Serviço LDI.. k) No tocante ao Anexo IV Diagramas de Rede, no mesmo é definido um modo de operação (Cenário pós-migração Altrnativa A), no qual há implantação de circuitos de um número chave em endereços diferentes, o que não é possível, pois não há como fazer o registro nos sistemas administrativos, além dos problemas operacionais que advém deste procedimento. Desta forma, o Cenário pós-migração definido na alternativa A, impedirá a participação da Oi e possivelmente também das demais Operadoras, em redução à competição esperada, o que não pode ser admitido, sob o risco de o BNDES receber menor número de propostas e, assim, realizar uma contratação mais custosa, solicitando-se assim. Assim sendo solicitamos que tal procedimento operacional não seja adotado, e sim o Cenário pós-migração (Alternativa B). l) Requer que o prazo de reparo constante no Edital seja estabelecido para até 08 (oito) horas, contadas a partir da solicitação pelo BNDES, como previsto no Plano Geral de Metas de Qualidade para o STFC, aprovado pela ANATEL. Por fim, requer que sejam procedidas as alterações solicitadas no Edital do Pregão Eletrônico AA 16/ BNDES, com a consequente republicação do mesmo. III. ANÁLISE DAS RAZÕES DO IMPUGNANTE Segue a análise pontual das razões da impugnação: a) O BNDES compreende as razões expostas pela empresa impugnante atinentes ao meio de quitação que lhe parece mais apropriado. Contudo, o BNDES esclarece que o crédito em conta bancária apresenta-se como o meio adequado de pagamento, atendendo às suas necessidades e as da Contratada de modo inequívoco. Desta forma, o pagamento será efetivado por depósito em conta corrente em nome da Contratada, de acordo com os dados por ela fornecidos, conforme está disposto na Cláusula Sétima da Minuta Contratual - Anexo III do Edital

4 b) A disposição contratual contida no inciso IV da Cláusula Oitava aplica-se especificamente ao âmbito do contrato em questão. Ademais, as garantias constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa são aplicáveis independentemente de previsão expressa. c/d) Quanto ao pedido de que conste expressamente na cláusula de equilíbrio econômico financeiro do Contrato a menção à adoção do IST Índice de Serviços de Telecomunicações, convém mencionar que a MINUTA DE CONTRATO ANEXO III ao EDITAL deve ser analisado em conjunto com o item 5 do TERMO DE REFERÊNCIA (PROJETO BÁSICO) ANEXO I ao referido Instrumento Convocatório. Ademais, a Minuta Contratual é clara ao estipular, na Cláusula Décima (Parágrafo Primeiro), que o reajuste poderá ser requerido pela contratada no prazo mínimo de 12 (doze) meses, contados a partir de um dos três eventos previstos, a saber: data de apresentação da proposta; ou data do orçamento a que a proposta se referir; ou data do último reajuste. O inciso primeiro prevê, ainda, que será adotada como data do orçamento a que a proposta se referir a data do ato de homologação de reajuste pela ANATEL. Diante disso, verifica-se que não há qualquer prejuízo à contratada, pois a previsão contida no Parágrafo Quinto da Cláusula Décima assegura, ainda, que os efeitos financeiros do reajuste pedido em até 60 (sessenta) dias serão concedidos retroativamente. Assim, o BNDES não vê razão para alterar o Edital a fim de fazer menção expressa na cláusula de equilíbrio econômico financeiro do Contrato à adoção do IST ou outro que venha a substituí-lo no setor de telecomunicações e à sua forma de implementação, já que essa foi a sistemática adotada para essa contratação. e) As penalidades contratualmente estabelecidas observam estritamente o critério da proporcionalidade, uma vez que são razoavelmente estabelecidos percentuais diferenciados por gravidade e períodos de descumprimento, sendo o valor global do Contrato apenas a referência, o que não abala a proporcionalidade da sanção.

5 f) O Artigo 78 da Lei 8.666/93 dispõe sobre os motivos que ensejam a rescisão contratual nos seus dezoito incisos. Por sua vez, o Artigo 79, inciso I, prevê expressamente que a rescisão poderá ser determinada por ato unilateral da Administração nos casos dos incisos I a XII e XVII do Artigo 78. A Lei 9.854/99 introduziu o inciso XVIII no Artigo 78 da Lei 8.666/93, o qual estipula que constitui motivo para a rescisão o descumprimento do disposto no inciso V do Artigo 27, que regula a habilitação dos licitantes. O referido inciso V do Artigo 27, também acrescido pela Lei 9.854/93, remete ao dispositivo constitucional contido no Artigo 7º inciso XXXIII (EC 20/98), que proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre de menores. Assim, verifica-se que o inciso XVIII do Artigo 78 da Lei 8.666/93 visa atender o dispositivo constitucional já citado, que materializa um Direito Fundamental. Diante disso, o descumprimento dessa determinação constitucional expressa pela contratada, inescusavelmente, implica na rescisão contratual, uma vez que a Administração Pública não pode consentir com essa prática. Com isso, não há qualquer ilegalidade na previsão contratual contida na Cláusula Décima Quarta da Minuta Contratual Anexo III ao Edital, uma vez que visa dar efetividade ao comando legalmente previsto e determinado pela Constituição Federal. g) O equívoco relatado pela impugnante, no tocante a presença do nome da operadora VIVO S/A no local de assinatura da minuta contratual, é notoriamente um erro material, advindo do uso de um arquivo eletrônico já existente para a confecção da minuta. Logicamente, esse erro material não representa nenhum prejuízo à regularidade do procedimento licitatório, não possuindo qualquer relevância prática que requeira maiores considerações a esse respeito. h) O horário reduzido foi definido de acordo com o período de menor fluxo de ligações que serão geradas pelo BNDES.

6 i) As ligações do tipo LDI das unidades do BNDES de São Paulo, Brasília e Recife serão encaminhadas pela rede corporativa BNDES para a central telefônica da unidade funcional do Rio de Janeiro. Apenas em situações de contingência da rede corporativa ou da central do Rio de Janeiro, estas ligações poderão sair pelas centrais das unidades funcionais de São Paulo, Brasília e Recife. Neste caso, quando ocorrer de uma ligação LDI sair pelas representações do BNDES (São Paulo, Brasília e Recife) estas deverão ser faturadas com os impostos destas localidades, pois o local de saída das ligações define o imposto a ser utilizado. j) A tabela referente ao Item 5 já possui subitens destinados ao STFC Local, LDN e LDI. k) O sistema de telefonia é um serviço crítico para o BNDES e, por esta razão, foi solicitada a redundância geográfica. O Banco não pode deixar de utilizar recursos modernos para prover alta disponibilidade em seu sistema de telefonia simplesmente porque os sistemas administrativos da operadora não estão adaptados. l) O Plano Geral de Metas de Qualidade estabelece índices mínimos de qualidade para a prestação do serviço de que serão fiscalizados pela Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL. O BNDES, ao estabelecer índices de qualidade adequados a sua realidade de negócio, está compatibilizando a qualidade do serviço a ser prestado à sua necessidade. Ademais, convém ressaltar que não há nenhuma vedação legal para que o BNDES estipule níveis de serviço diferenciados. IV. CONCLUSÃO Pelas razões acima expostas, decide-se negar provimento à impugnação apresentada pela sociedade TELEMAR NORTE LESTE S/A, mantendo-se o Edital nos seus devidos termos. Mônica Gallardo Rey Pregoeira