Resposta à Impugnação apresentada

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1 PROCESSO MPT / Pregão Eletrônico n 01/2016 Objeto: Licitação - Contratação de empresa especializada na prestação de Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) na modalidade longa distância nacional (LDN). Resposta à Impugnação apresentada A análise aqui proposta cuida de responder à impugnação e solicitação de alteração do instrumento convocatório interposta pela Telemar Norte Leste S/A (Oi) em 26/01/2016. O pedido foi interposto de maneira tempestiva, solicitando esclarecimentos e alterações acerca de alguns itens contidos no instrumento convocatório do Pregão 01/2016, aos quais se passa a realizar as devidas considerações. 1 Da vedação à participação de licitantes em regime de consórcio (item do edital) Alega a empresa que a vedação à participação de licitantes em regime de consórcio restringe a competividade pela inexistência de um grande número de empresas qualificadas para a prestação do serviço licitado e pela própria complexidade do objeto licitado. Não obstante o alegado, informamos que por equívoco meramente formal constou no edital do citado Pregão a determinação de que não poderão participar desta licitação consórcio de empresas, qualquer que seja sua forma de constituição (item c.c. 3.2), razão pela qual esclarecemos que a disposição contida no item do instrumento convocatório não se aplica ao presente Pregão. Sendo assim, poderão participar do certame consórcio de empresas qualquer que seja sua forma de constituição. 2 Da consulta a determinados cadastros (item do edital) Alega a empresa que na hipótese de haver qualquer penalidade inscrita nos cadastros contidos no item do edital (SICAF e Portal da Transparência), a empresa

2 sancionada com alguma penalidade supostamente existente, ficaria impedida de participar do certame. Não obstante o alegado, informamos que em fase de habilitação é verificado pelo Pregoeiro a existência de penalidades restritivas aplicadas às empresas provisoriamente vencedoras: suspensão e impedimento de licitar previstas na Lei 8666/93 (artigo 87, incisos III e IV); e impedimento de licitar/contratar com a UNIÃO (Artigo 7 da Lei 10520/2002). Tal providência tem por objetivo aplicar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça proferido nos Acórdãos RJ, SP e em RMS 9707-PR, de forma que a licitante punida, em qualquer esfera, conforme os incisos III ou IV do artigo 87 da Lei de licitações (8666/93) ou esteja impedida de contratar/licitar com a UNIÃO (artigo 7 da Lei 10520/02) também estará suspensa/impedida de contratar/licitar com esta Procuradoria (respectivamente), não se realizando qualquer distinção entre Administração e Administração Pública. Assim, vigendo qualquer das citadas penalidades a empresa restará inabilitada e, consequentemente, não poderá ser contratada por este ente governamental. 3 Da vedação a participação de empresas prestadoras de serviços que tenham sócios, gerentes ou diretores, membro ou servidor (item do edital) do MPU e da vedação de execução contratual por empregados que sejam cônjuges, companheiros ou que possuam grau de parentesco com membros ou servidores da Procuradoria (item 14.9 do edital). Alega a empresa pela impossibilidade de promover a investigação sobre a árvore genealógica dos seus empregados e que tais exigências impedem a participação de diversos potenciais licitantes. Em que pesem os argumentos apresentados, informamos que as exigências contidas nos itens e 14.9 do edital respeitam os princípios da legalidade e razoabilidade e são exigidas pelo Conselho Nacional do Ministério Público, e de forma alguma restringem a participação do certame de quaisquer empresas interessadas. Cabe informar que a própria

3 empresa impugnante participou e sagrou-se vencedora de certame realizado anteriormente, o qual continha esta mesma previsão. 4 Do valor do patrimônio líquido mínimo (item do edital). Alega a empresa que o valor do patrimônio líquido necessário para comprovação da capacidade econômico-financeira corresponde ao percentual máximo permitido e que deve ser modificado. Não obstante o quanto alegado, informamos que somente as empresas que apresentarem resultado igual ou menor do que 1 (um), em qualquer dos índices dispostos no item do edital (Liquidez Geral LG; Solvência Geral SG; e Liquidez Corrente LC) deverão comprovar possuir patrimônio líquido não inferior ao valor correspondente a 10% (dez por cento) do valor estimado anual da contratação. Considerando que a estimativa anual dos serviços é de R$ ,79, as empresas que não comprovarem atendimento ao item deverão possuir patrimônio líquido não inferior a R$ 3.929,08. Sendo assim, a exigência contida no item não se revela desproporcional ou infringe, de forma alguma, ao limite máximo legal preconizado no artigo 31 da Lei de Licitações. 5. Da base de cálculo das multas em caso de inexecução parcial do contrato (item 12.2 do Edital) A empresa alega que o Edital não traz a distinção entre a base de cálculo para aplicação de multa na hipótese de descumprimento total ou parcial. Porém, na Cláusula Décima Segunda da minuta do contrato são elencadas penalidades diversas para cada caso (inexecução parcial e total do contrato) e, ainda, à exemplo das alíneas c) e d), cada uma delas prevê uma penalidade que pode variar até um percentual máximo estabelecido para cada tipo de inexecução mencionado, a depender da gravidade da inexecução, do prejuízo decorrente desta, dentre outros fatores. Essas previsões contratuais visam conferir maior discricionariedade à Administração, por haver uma graduação na aplicação das penalidades em cada caso e, ao mesmo tempo, evitar qualquer violação prévia aos princípios da

4 razoabilidade e proporcionalidade. Dessa forma não há que se falar em não atendimento aos princípios de proporcionalidade e razoabilidade. 6. Das penalidades excessivas (item 14.6 do Edital e alíneas c e d da Cláusula Décima Segunda da Minuta do Contrato Anexo V) A empresa alega que as multas previstas nas alíneas c e d extrapolam limite estabelecido no Decreto /33 e na Medida Provisória mº 2.172/01. No entanto os dispositivos legais versam sobre assuntos e objetos distintos, que não se aplicam ao caso em epígrafe. Ademais, cada uma dessas alíneas prevê uma penalidade que pode variar até um percentual máximo estabelecido para cada tipo de inexecução mencionado, a depender da gravidade da inexecução, do prejuízo decorrente desta, dentre outros fatores. Isso quer dizer que, não necessariamente, tais multas serão aplicadas no seu percentual máximo estabelecido, podendo haver gradações em tais percentuais proporcionais ao ocorrido que ocasione a aplicação de tal penalidade. Essas previsões contratuais visam conferir maior discricionariedade à Administração, justamente por haver uma graduação na aplicação das penalidades em cada caso e visam também, ao mesmo tempo, evitar qualquer violação prévia aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Dessa forma não há que se falar em não atendimento aos princípios de proporcionalidade e razoabilidade. 7 Da responsabilização da Contratada por tributos (item do Termo de Referência Anexo I do edital). Alega a empresa que o item do Termo de referência determina a responsabilização da contratada por todos os tributos, contribuições fiscais e parafiscais que incidam ou venham a incidir, direta e indiretamente, sobre os serviços e solicita que o item seja relativizado de acordo com a previsão contida no artigo 65, II, 5 da Lei de Licitações (8666/93).

5 Não obstante o quanto alegado, esclarecemos que em nenhum momento o edital e seus anexos restringiu ou suprimiu a possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro previsto no artigo 65, II, da Lei 8666/93. Assim sendo, comprovada a repercussão nos preços contratados, estes serão revistos para mais ou para menos, conforme o caso, após análise da Administração. 8 Da necessidade de apresentação mensal de certidões de regularidade (item 10.3 do Termo de Referência Anexo I do edital). Alega a empresa que a exigência de apresentação de certidões de regularidade juntamente com as notas fiscais não é razoável e não encontra respaldo legal. Não obstante o quanto alegado, informamos que a apresentação mensal das certidões de regularidade contidas no item 10.3 do Termo de Referência se revela como necessária e razoável, não havendo o que se discutir quanto a obrigatoriedade de que sejam apresentados os comprovantes de regularidade ali contidos durante toda a execução do contrato. O ente contratado deverá manter, em todos os aspectos, as condições de regularidade. Tal disposição encontra-se guarida no quanto disposto no artigo 55, XIII da Lei de Licitações, sendo cláusula necessária em todo contrato firmado com a Administração 9. Das garantias à Contratada em caso de inadimplência da Contratante (item 10.7 do Termo de Referência Anexo I do edital) Alega a empresa que a disposição contida no item 10.7 do Termo de Referência Anexo I do Edital necessita ser majorada. Não obstante o quanto alegado, informamos que os percentuais ali contidos se revelam razoáveis e suficientes para o devido ressarcimento da empresa contratada, não se justificando sua majoração ao quanto pleiteado pela empresa impugnante.

6 10. Do Reajuste dos preços e das tarifas (item 9.3 do Termo de Referência Anexo I do edital) Alega a empresa que há a necessidade de adequação do item 9.3 do Termo de Referência de modo que o reajuste das tarifas referentes ao SFTC seja realizado com base no índice de reajuste IST (Índice de Serviços de Telecomunicações) ou outro que venha a substituí-lo no setor de telecomunicações. Em que pesem os argumentos, esclarecemos que as disposições contidas no citado item, bem como na Cláusula Décima Primeira da Minuta de Contrato - Anexo IV do Edital - revelam-se suficientes para atendimento de eventuais reajustes conforme estabelecido pela Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL, que se configura como o poder concedente citado pela impugnante. Desta maneira, a demanda da impugnante encontra-se suficientemente suprida pela atual redação do item 9.3 do Termo de referência, bem como pela Cláusula Décima Primeira da Minuta de Contrato. Conclusão Diante do acima exposto, decide este pregoeiro pela manutenção do teor do instrumento convocatório, excluindo-se apenas o item do Edital. Deste modo, poderão participar do certame consórcio de empresas qualquer que seja sua forma de constituição. Considerando que a referida alteração não provoca qualquer restrição na participação de empresas no presente pregão e nem tem influência crucial na elaboração das propostas, fica mantida a data de abertura da Sessão Pública do Pregão 01/2016 para o dia 28/01/2016, às 10h30. Campinas, 27 de janeiro de Rafael Rodrigues Arruda Divisão de Licitações e Contratos