Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Terceira Câmara Cível Mandado de Segurança n

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1 IMPETRANTE: CENTER HOTEL S.A IMPETRADO: EXMO SR PREFEITO DO MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO RELATOR: Desembargadora Helda Lima Meireles Mandado de segurança. Ordem paisagística e Meio Ambiente. Impetrante que pretende impugnar os efeitos do Decreto n de 27 de abril de 2012, afirmando ser o mesmo violador ao Princípio da Legalidade. Indicação errônea da autoridade coatora. Chefe do Executivo Municipal que não desenvolve providências de fiscalização e nem mesmo expede autos de infração. Atos que se encontram individualizados, uma vez que os referidos autos indicam o órgão atuante (Secretaria Municipal de Fazenda) bem como o agente responsável pela autuação (Fiscal de atividades econômicas). Outrossim, o pedido para anulação e cassação dos efeitos do Decreto não é possível em sede de mandado de segurança, pois, tal via não é a correta para discussão de lei em tese (Súmula n. 266 do STF). Impossibilidade de aplicação da teoria da encampação, a uma porque a autoridade apontada como coatora sequer prestou as informações, defendendo a legalidade do ato impugnado, e, a duas, pois, a aplicação da teoria ensejaria a alteração da competência, com a consequente violação do princípio do Juiz Natural. Artigo 86, I b do CODJERJ e artigo 6º, I do RITJRJ. Inexistência de prova pré-constituída de que o impetrante possui licença atualizada para a veiculação da publicidade do Página nº 1

2 estabelecimento comercial e que a mesma estaria de acordo com o que dispõem as normas urbanísticas que regulamentam a questão em tela, ressaltando-se que o auto de infração encontra-se embasado na legislação de regência, Lei n. 691 de 24/12/1984, CTM e Decreto combatido. Precedente jurisprudencial. Denegação da ordem. Artigo 6º, 5º da Lei /09 e artigo 267, I e VI do CPC. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº , em que é Impetrante: CENTER HOTEL S.A e é impetrado: EXMO SR PREFEITO DO MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO. A C O R D A M os Desembargadores da do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em denegar a segurança, por unanimidade. Trata-se de mandado de segurança interposto por CENTER HOTEL S/A em face de ato imputado como ilegal do EXMO SR. PREFEITO DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, consubstanciado no Decreto Municipal número /12. Assevera o impetrante, em síntese, que possui letreiro legalmente autorizado pela impetrada, regularmente concedido pela 2ª Inspetoria Regional de Licenciamento e Fiscalização, através do processo n. 04/ /06, e não obstante a licença outorgada, a impetrada publicou Edital n. 073/2013, alegando violação do referido decreto, Página nº 2

3 procedendo a autuações. Expõe que a modificação promovida pelo referido Decreto viola o princípio da legalidade, pois, a matéria relativa à fixação do zoneamento, de acordo com o Plano Diretor Urbano (Lei Complementar n. 111/11), está reservada à Lei, não podendo o Chefe do Poder Executivo sobrepor-se ou antepor-se ao Poder Legislativo, sob pena de malferir o princípio da divisão de poderes até porque somente o Legislativo dispõe da faculdade de criar normas jurídicas. Por fim ressalta que o ato do Chefe do Executivo atinge, diretamente, os direitos dos afiliados do impetrante no que tange ao livre exercício da atividade econômica, tendo em vista as disposições 9, 10, 15 e 19 do referido Decreto. Requer a medida liminar para a imediata suspensão dos efeitos do Decreto n de 27 de abril de 2012 por ferir direito líquido e certo da impetrante. A liminar foi indeferida a fl. 192/193. Impugnação do Município do Rio de Janeiro a fl. 214/224 em que sustenta, preliminarmente, a ilegitimidade passiva do Chefe do Poder Executivo Municipal, e no mérito, a ausência de direito líquido e certo, a inexistência de direito subjetivo à exibição de engenho público e que o ato atacado era discricionário e precário. 205). A autoridade impetrada não ofereceu informações (Certidão de fl. Parecer do Ministério Público a fl. 228/236. É o relatório. V O T O Como é de sabença, dispõe o artigo 6º, 3º, da atual Lei de Mandado de Segurança (Lei /2009), que: Página nº 3

4 Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. O referido dispositivo deve ser conjugado com o disposto no artigo 1º, 2º, III, da Lei 9.784/99, que define que a autoridade coatora é aquela que tem poder de decisão. Assim, a autoridade coatora é aquela que possui poder de decisão sobre o ato tido por ilegal, determinando-o, bem como o seu executor (ampliação determinada pela nova Lei), sendo que a identificação dessa autoridade, de maneira escorreita, é essencial para o efetivo exercício do direito de defesa. Neste sentido, as lições do ilustre doutrinador Cássio Scarpinella Bueno, extraídas de sua obra A Nova Lei do Mandado de Segurança, ed. Saraiva, 2009, p. 29: Importa ter presente, destarte, a individualização do ato que se pretende questionar pelo mandado de segurança dentro da esfera administrativa, até para que a identificação da autoridade coatora seja a mais escorreita possível e também para que o exercício do direito de defesa possa ser regularmente exercido, uma vez que a identificação correta dos contornos do ato coator e de seus desvios do padrão de legalidade corresponde à causa de pedir do mandado de segurança. (grifos nossos). Observa-se que a impetrante pretende impugnar os efeitos do Decreto n de 27 de abril de 2012, afirmando ser o mesmo violador ao Princípio da Legalidade. Para tanto, requereu na inicial: Página nº 4

5 a) seja deferida MEDIDA LIMINAR, inaudita altera parte, até o julgamento de mérito do presente writ, para a imediata suspensão dos efeitos do Decreto , de 27 de abril de 2012, por ferir direito liquido e certo da impetrante, com expedição de ordem ao Chefe do Poder Executivo do Município do Rio de Janeiro para que o Município, através dos órgãos competentes, em especial a Secretaria Especial da Ordem Pública e à 2 Inspetoria Regional de Licenciamento e Fiscalização, se abstenha de aplicar penalidades (lavratura de autos de infração e retirada da publicidade legalmente exposta com licença concedida pelo próprio órgão público), assim como cancelamento dos autos de infrações lavrados em face da impetrante em razão de eventual infringência aos preceitos do Decreto , de 27 de abril de 2012, bem como se abstenha de interditar, destruir, remover ou retirar o letreiro com a logomarca da impetrante ou de praticar qualquer outro ato que importe em impedimento da mesma desde que estejam autorizadas com fundamento nas Leis 758, de 14 de novembro de 1985 e 1.921, de 05 de novembro de 1992, sob pena de incidência do comando do artigo 26 da Lei , de 07 de agosto de 2009; b) a notificação da autoridade impetrada, Senhor EDUARDO DA COSTA PAES, Prefeito Municipal da Cidade do Rio de Janeiro, com endereço funcional na Rua Afonso Cavalcanti, 455, Bloco I, Cidade Nova, Rio de Janeiro - RJ, Sede da Prefeitura Municipal do 'Rio de Janeiro, CEP ; assim como ao Diretor da Secretaria Especial da Ordem Pública - 2 Inspetoria Regional de Licenciamento e Fiscalização, situada nesta cidade a Av. Senhor dos Passos, 50 Centro ; c) no MÉRITO, seja concedida a segurança para anular e cassar em definitivo os efeitos do Decreto Municipal , de 27 Página nº 5

6 de abril de 2012, assegurando-se a impetrante o direito de continuar exibindo o seu anúncio de sua logomarca (devidamente Concedido pela 2 IRLF, através de processo de Licenciamento n 04/ /06 exercendo a atividade econômica afeta a categoria, nos termos das autorizações concedidas com fundamento nas Leis 758 de 14 de novembro de 1985 e 1.921, de 05 de novembro de 1992, atualmente em vigor, e cancelando-se os autos de infrações lavrados. (grifo nosso). Ocorre que, imputou como autoridade coatora o Chefe do Executivo Municipal que não desenvolve providências de fiscalização e nem mesmo expede autos de infração. Os atos estão individualizados, uma vez que os referidos autos indicam o órgão atuante (Secretaria Municipal de Fazenda) bem como o agente responsável pela autuação (Fiscal de atividades econômicas) fl. 37/39. Ou seja, o Prefeito Municipal não está revestido da atribuição em relação ao ato atacado. Outrossim, de fato, o pedido para anulação e cassação dos efeitos do Decreto não é possível em sede de mandado de segurança, pois, tal via não é a correta para discussão de lei em tese (Súmula n. 266 do STF). Não se faz possível a aplicação da teoria da encampação no caso, a uma porque a autoridade apontada como coatora sequer prestou as informações, defendendo a legalidade do ato impugnado, e, a duas, pois, a aplicação da teoria ensejaria a alteração da competência, com a consequente violação do princípio do Juiz Natural. Com efeito, a competência originária para o julgamento de ação mandamental contra ato de Secretário Municipal é das Varas de Página nº 6

7 Fazenda Pública, de acordo com o artigo 86, I b do CODJERJ e artigo 6º, I do RITJRJ. Ademais, o presente mandado de segurança desafia a necessidade de prova pré-constituída, inviabilizando dilação instrutória para o decorrer do processo. Desse modo, todos os elementos capazes de influir na formação do convencimento motivado do julgador devem acompanhar a inicial. Nesse tocante, a documentação que instrui a petição de partida se revela insuficiente para demonstrar, de forma consistente, o direito líquido e certo alegado. Não há prova pré-constituída de que o impetrante possui licença atualizada (fl. 35) para a veiculação da publicidade do estabelecimento comercial e que a mesma estaria de acordo com o que dispõem as normas urbanísticas que regulamentam a questão em tela, ressaltandose que o auto de infração encontra-se embasado na legislação de regência, Lei n. 691 de 24/12/1984, CTM (v.g. fl. 37, 39) e Decreto combatido. debate: Há precedente desta Eg. 3ª Câmara Cível quanto ao tema em ª Ementa - MANDADO DE SEGURANCA DES. CEZAR AUGUSTO R. COSTA - Julgamento: 26/09/ TERCEIRA CAMARA CIVEL MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NO ARTIGO 132, I DA LEI Nº 691/84. EXIBIÇÃO DE PUBLICIDADE SEM AUTORIZAÇÃO. ZONEAMENTO URBANO. PROTEÇÃO AMBIENTAL. DECRETO Nº /2012. PRESERVAÇÃO PAISAGÍSTICA. ALEGAÇÃO DE Página nº 7

8 ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO. FALTA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO. O direito líquido e certo se refere àquele apto a ser exercitado no momento da impetração e à inexistência de dúvida quanto à situação de fato, que deve estar provada documentalmente. No presente caso o impetrante não demonstrou ter autorização atual da administração municipal para exibir publicidade em seu estabelecimento e nem qual o tipo de painel ou letreiro que lá existe e o local em que está sendo utilizado. Portanto, inexiste nos autos qualquer documento hábil a comprovar a regularidade de sua situação. Deste modo, PELA FALTA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO, QUE É CONDIÇÃO DA AÇÃO, EXTINGUE- SE O MANDAMUS, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NA FORMA DO ARTIGO 267, I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Por tais fundamentos, denega-se a segurança, com fulcro no artigo 6º, 5º da Lei /09 e artigo 267, I e VI, do CPC. Rio de Janeiro, de de 2014 HELDA LIMA MEIRELES Desembargadora Relatora Página nº 8