Curitiba, 05 de outubro de À HAPNER & KROETZ ADVOGADOS S/C

Transcrição

1 Curitiba, 05 de outubro de À HAPNER & KROETZ ADVOGADOS S/C REF. RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO DO EDITAL DA TOMADA DE PREÇOS 017/2010 ENVIADA EM 28/09/ INTRODUÇÃO Insurge-se HAPNER & KROETZ ADVOGADOS S/C contra os termos do Edital da Tomada de Preços nº 017/2010, cujo objeto é a Contratação de serviços especializados de advocacia consultiva e contenciosa. Alega a impugnante, em breve síntese: 1) que a contagem do prazo de cadastramento constante no edital fere o conceito de Tomada de Preços, por exigir cadastramento até o sexto dia anterior à data do recebimento das propostas; 2) que o prazo de três dias úteis para a análise dos documentos pela Comissão é incompatível com a data e horário da sessão de abertura dos envelopes, podendo ocorrer a abertura dos mesmos antes da conclusão do cadastramento; 3) que os envelopes deveriam ser entregues em solenidade pública e não protocolados, como disposto no campo 5 do preâmbulo combinado com o subitem 10.2 do Edital; 4) que os subitens e 17.8 ferem o 1, do art. 81, da Lei Estadual, da Lei Estadual /07, pois os requisitos técnicos mínimos deveriam ser atendidos na fase de habilitação; 5) que o documento exigido no item do Anexo B, contém exigência a menor do que a necessária para a segurança da contratação, posto que requer demonstração de atuação em apenas duas matérias da licitação; 6) que o subitem 1.3 é incompleto, não podendo a COMPAGAS exigir instalações e aparelhamentos mínimos no contrato, sem ter exigido comprovação dos mesmos na qualificação técnica; 7) que o sistema de aferição da boa situação financeira por meio de notas para os índices de LG e LC é abusivo; 8) que o disposto no subitem viola o direito constitucional ao sigilo fiscal; 9) que é ilegal a atribuição de pontuação mínima para a classificação da proposta técnica; 10) que os itens 1 a 4 do Anexo J estabelecem, abusivamente, critérios atinentes à fase de habilitação na fase de classificação; 11) que o sucesso dos clientes do advogado nas demandas judiciais não pode figurar como critério de pontuação da técnica dos proponentes. Ao final, pede a declaração da nulidade do procedimento licitatório, com base no 4, do art. 72, da Lei Estadual /10. É o breve relatório. 1

2 2 - DAS IRREGULARIDADES AVENTADAS PELO REQUERENTE 2.1) DA CONTAGEM DO PRAZO DE CADASTRAMENTO O Impugnante defende que a contagem do prazo de cadastramento constante no edital fere o conceito de Tomada de Preços, por exigir cadastramento até o sexto dia anterior à data do recebimento das propostas. Revisando o estabelecido no Edital, constata-se que a insurgência do Impugnante é procedente. O art. 163 da Lei Estadual /07 estabelece que: Art Na contagem dos prazos estabelecidos nesta lei, exclui-se o dia do início e inclui-se o do vencimento, e consideram-se os dias, exceto quando for explicitamente disposto em contrário. Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade. Adotando-se critério da inclusão do último dia da contagem, o prazo de cadastramento venceria em 27/09/10, pois se a licitação estava marcada para o dia 30/09/10, excluindo-se este da contagem, o terceiro dia anterior seria 27/09/10, e não 24/09/10 como constou no edital. Assim, deve ser reformulada a disposição questionada. 2.2) DO PRAZO DE ANÁLISE DOS DOCUMENTOS DE CADASTRAMENTO Alega o Impugnante que o prazo de três dias úteis para a análise dos documentos pela Comissão é incompatível com a data e horário da sessão de abertura dos envelopes, podendo ocorrer a abertura destes antes da conclusão do cadastramento. Em que pese o prazo de análise dos documentos ter sido fixado visando ao interesse tanto dos licitantes quanto da Comissão, possibilitando uma análise mais acurada, deve-se concordar com a hipótese aventada pelo Impugnante, especialmente se o licitante deixar para entregar os documentos de cadastramento no último dia do prazo, apesar de o edital prever que os documentos de cadastramento devem ser protocolados até determinada data, possibilitando a entrega antecipada. A entrega antecipada, aliás, possibilitaria eventual saneamento de falhas na documentação apresentada por parte dos licitantes, posto que estes podem atender às condições para o cadastramento até o terceiro anterior à data da licitação, conforme expressamente prevê o 6, do art. 37, da Lei Estadual /07: 6 Tomada de Preço é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. (destaquei)

3 Conclui-se portanto que a disposição editalícia referente ao prazo de análise dos documentos de cadastramento pela Comissão deve ser ajustada, a fim de se evitar possível alegação de prejuízo pelos licitantes, e também para manter-se a observância da legalidade estrita. 2.3) DO PROTOCOLO DOS ENVELOPES Insurge-se o Impugnante contra a previsão inscrita no preâmbulo, campo 5 do edital, sob o argumento de que os envelopes deveriam ser entregues em solenidade pública e não protocolados, como disposto no campo 5 do preâmbulo combinado com o subitem 10.2 do edital. Há certa confusão neste ponto, posto que todos os documentos da licitação devem ser devidamente protocolados na COMPAGAS, pois a previsão do campo 5 do preâmbulo do edital abrange tanto a documentação para cadastramento, quanto os envelopes de habilitação e propostas. Entretanto, o cadastramento não exige ato público de recebimento de documentos para análise pela comissão de cadastramento. Se assim o fizesse perder-se-ia a característica da modalidade licitatória Tomada de Preços, que é a existência de um cadastro prévio dos possíveis licitantes, e transformaria a licitação numa concorrência, com fracionamento da sessão pública. Ainda, a Lei determinaria a realização de sessões públicas de recebimento de documentos para cadastramento todos os dias, concepção que não encontra previsão nem na Lei Estadual, nem na Federal. Portanto, carece de qualquer fundamento a insurgência no que se refere aos documentos de cadastramento. Quanto ao protocolo dos envelopes de propostas e habilitação previsto no edital, não há que se aventar qualquer vício. O protocolo dos envelopes não fere qualquer previsão legal, quer da Lei Estadual, quer da federal. Veja-se, a propósito, que a Lei Federal dispõe expressamente que a abertura dos envelopes deve ser realizada em sessão pública, a teor do disposto no art. 43, inciso I cumulado com o 2 da Lei 8.666/93: Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: I abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; (...) 1 A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela comissão. (grifei) Extrai-se deste dispositivo que a Lei prevê sessão pública tão somente para a abertura dos envelopes, não a exigindo para o recebimento dos mesmos. Ressalte-se que não há razoabilidade em se fazer uma sessão pública para tal, uma vez que aos licitantes é concedida a liberdade para entregar seus envelopes a qualquer momento, desde que dentro do prazo fixado no Edital.

4 A lisura do certame não resta prejudicada, sendo garantida pelo protocolo, o qual é feito mediante registro na COMPAGAS, de modo que os documentos não são apenas entregues à Comissão sem nenhum cuidado nem formalidade, como parece crer o Impugnante. Fisicamente, na área de recepção da COMPAGAS existe uma pessoa designada para realizar o registro dos documentos recebidos, mediante uso de dispositivo eletro-mecânico que registra a data, horário e número de protocolo, que é aposto no expediente apresentado. No caso dos envelopes de licitações, exige-se no edital que sejam entregues fechados (entendendo-se sempre como lacrados, terminologia esta que já ensejou muitas discussões sobre o que se deve considerar lacre, sendo substituída atualmente pelo termo fechados ), para que sejam devidamente registrados, mediante a aposição dessa autenticação mecânica e entregues em seguida para a Comissão de Licitação. Dessa forma, assegura-se que não haja qualquer possibilidade de troca de envelopes entre o ato de entrega destes mediante protocolo e a abertura dos mesmos na sessão pública. Nesta, inclusive, os licitantes poderão conferir se foram respeitados a data e o horário estabelecidos no edital para o protocolo dos envelopes com a documentação e propostas, através da verificação do registro constante no expediente. Quanto ao procedimento da licitação, descrito no item 17 do edital, o Impugnante aduz a existência de vício, por afronta ao 1, do art. 84, da Lei Estadual /07, pela falta de previsão de rubrica dos envelopes na sessão da licitação, antes de sua abertura. Não assiste razão para o inconformismo do Impugnante. A falta de previsão editalícia de rubrica dos envelopes não tem o condão de maculá-lo. Isso porque não há obrigatoriedade de o edital da licitação trazer transcritas em seu texto todas as disposições da Lei. Todavia isso não significa que a Comissão não observará as formalidades previstas na Lei durante a tramitação do procedimento licitatório. Sem embargo disso, caso a previsão não seja observada na sessão da licitação, aí sim o licitante deve manifestar-se para exigir o cumprimento da disposição legal. Portanto, conclui-se que não há o que ser retificado no que atine ao procedimento de recebimento da documentação e das propostas dos licitantes. 2.4) REQUISITOS TÉCNICOS MÍNIMOS PROPOSTA TÉCNICA Aduz o Impugnante que os subitens e 17.8 ferem o 1, do art. 81, da Lei Estadual /07, pois os requisitos técnicos mínimos deveriam ser atendidos na fase de habilitação. Tendo em vista que a argumentação deste item se confunde com a do item 2.9 do petitório, abordado na sequência, far-se-ão todas as considerações pertinentes em tal item. 2.5) REQUISITO DE HABILITAÇÃO ATESTADO DE ATUAÇÃO Insurge-se o Impugnante quanto ao teor do documento exigido no item do Anexo B, sob o argumento de que o mesmo contém exigência a menor do que a necessária para a

5 segurança da contratação, posto que requer demonstração de atuação em apenas duas matérias da licitação. As exigências de habilitação devem conter os requisitos mínimos a serem demonstrados pelo interessado em contratar com a Administração. No caso em análise, a COMPAGAS visa contratar a prestação de serviços de assessoria jurídica e jurídico-processual nas áreas de: Direito Administrativo, Direito Civil e Empresarial, Direito Tributário e Direito do Trabalho. Logo, tendo em vista que a habilitação técnica visa averiguar a capacidade dos licitantes para a execução dos serviços, devem ser exigidas na fase de cadastramento a comprovação de aptidão para desempenho da advocacia consultiva e contenciosa em todos os ramos do Direito listados acima e não apenas em duas delas como fez o item do Anexo B. Assim, faz-se necessária a reforma do edital neste tópico. 2.6) REQUISITO DE HABILITAÇÃO AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INSTALAÇÕES E APARELHAMENTO MÍNIMOS É equivocado o argumento de que o subitem 1.3 é incompleto, não podendo a COMPAGAS exigir instalações e aparelhamentos mínimos no contrato, sem ter exigido comprovação dos mesmos na qualificação técnica. A licitação é procedimento complexo, regido pelo edital e seus anexos. Conforme dispõe o art. 69 da Lei Estadual /10, o Edital divide-se em três partes: I preâmbulo; II corpo do edital; III anexos. No edital em questão constou expressamente no Anexo A Especificação Técnica Escopo dos Serviços, no último parágrafo do item 3.1, a exigência de estrutura mínima instalada em Curitiba para a execução do contrato. Ressalte-se que é princípio basilar nas licitações a vinculação dos licitantes e da Administração às disposições do instrumento convocatório, incluindo os seus anexos. Portanto, não se constata nenhuma ilegalidade nesse ponto do edital. Entretanto, considerando que o edital deverá ser ajustado, conforme tópico 2.1 deste, é recomendável incluir a exigência da declaração formal de disponibilidade da estrutura mínima em Curitiba nos requisitos de cadastramento. 2.7) REQUISITO DE HABILITAÇÃO NOTAS PARA OS ÍNDICES DE LIQUIDEZ GERAL E DE LIQUIDEZ CORRENTE O Requente afirma que o sistema de aferição da boa situação financeira por meio de notas para os índices de LG e LC é abusivo, pautando seu inconformismo no disposto no 5, do art. 77, da Lei Estadual /07, sob o argumento de que apenas podem ser exigidos cálculos de índices contábeis. Da leitura atenta do Edital constata-se que o mesmo, em seu Anexo O, item I, apresenta as fórmulas para a obtenção dos índices de liquidez geral (LG) e de liquidez corrente (LC).

6 O item III do referido anexo apresenta os pesos dos indicadores encontrados mediante o cálculo feito conforme o item I, sendo os pesos dos mesmos exatamente iguais. A conversão dos índices conforme a tabela de pontuação constante no item V do mesmo anexo O, é mera conveniência da Administração, que adotou esse procedimento como padrão em seus editais há muito tempo. No caso da licitação em tela exigiu-se que o licitante tenha o grau de avaliação 3, o que significa que seus índices LG e LC devem situar-se entre 0,60 e 0,69, e 0,60 a 0,79, respectivamente. No edital, a COMPAGAS poderia adotar diretamente a exigência de apresentação dos índices nos patamares acima citados. Por conveniência na manutenção do padrão editalício, incluiu o anexo O para expor a fórmula que será adotada para a obtenção dos índices e deu-lhes uma pontuação que em nada altera o índice obtido no cálculo usualmente adotado nas licitações. Portanto, a disposição não apresenta qualquer ilegalidade, não carecendo o edital de reforma neste ponto. 2.8) EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE IR O Impugnante insurge-se quanto ao disposto no subitem , sob o argumento de que o mesmo viola o direito constitucional ao sigilo fiscal dos licitantes. Ao incluir tal previsão no edital da licitação, a COMPAGAS pretendeu resguardar-se quanto a eventual possibilidade de fraude na elaboração de balanços, se eventualmente algum proponente fosse microempresa ou fosse optante do regime de lucro presumido. Isso porque a primeira categoria está dispensada da realização de escrituração contábil, e para a segunda, não há exigência de publicidade de seus registros, gerando a possibilidade de serem apresentados balanços fictícios. Porém, dando a devida atenção às disposições da Lei e da Constituição da República no que se refere à proteção da intimidade, constata-se que efetivamente tal exigência não encontra respaldo para permanecer no edital, sob pena de violação aos direitos fundamentais. Por essa razão, deve ser excluída das exigências editalícias. 2.9) EXIGÊNCIA DE PONTUAÇÃO MÍNIMA NA PROPOSTA TÉCNICA O Impugnante defende que é ilegal a atribuição de pontuação mínima para a classificação da proposta técnica. A Lei Estadual de licitações, em seu art. 81, 1 e 2, estabelece o procedimento a ser adotado nas licitações do tipo melhor técnica e técnica e preço, respectivamente, sendo esta última processada por combinação de disposições do tipo melhor técnica com técnica e preço, conforme disposição expressa no 2, do art. 81, da Lei Estadual /10:

7 2 Nas licitações do tipo técnica e preço será adotado adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento, claramente explicitado no instrumento convocatório: Em que pese não estar expresso no texto da lei a possibilidade de fixação de pontuação mínima para os requisitos técnicos, a interpretação dos dispositivos referentes a esse tipo de licitação permite concluir pela sua possibilidade, posto que dispõe: 1º Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento, claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar: I serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas e feita a avaliação e a classificação dessas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução; (grifei) Portanto, quando a lei prevê a avaliação das propostas técnicas nada mais está fazendo do que permitir que a Administração verifique o atendimento dos requisitos fixados no edital, inclusive quanto à pontuação mínima que este preveja. Tanto é assim que em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos 1, Marçal Justen Filho, ao discorrer sobre o tipo de licitação técnica e preço assim se posiciona: Grande parte das regras sobre licitação de melhor técnica aplica-se à de técnica e preço. Na fase de exame das propostas técnicas, o procedimento é similar ao da licitação de melhor técnica, especificamente no tocante à atribuição de notas técnicas, desclassificação dos licitantes que não preencheram exigências mínimas, etc. Por igual, na fase de julgamento das propostas de preço, verifica-se a atribuição de notas proporcionadas ao fator econômico. A grande diferença está em que será vencedor o licitante cuja proposta apresentar a melhor média (considerando as notas das propostas técnicas e das propostas de preço). O instrumento convocatório deverá estabelecer os critérios para atribuição das notas e para o cálculo da média, que será ponderada, segundo a Lei. (o original não contém grifos) Assim, não há que se alterar as disposições referentes à pontuação mínima, conforme pretendido pelo Impugnante. 2.10) DOS CRITÉRIOS DE HABILITAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO Na apreciação do Impugnante, os itens 1 a 4 do Anexo J estabelecem, abusivamente, critérios atinentes à fase de habilitação na fase de classificação. Entende o Impugnante que 1 JUSTEN Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª. Ed. São Paulo : Dialética, p. 591.

8 não houve, na fase de habilitação (no caso da presente Tomada de Preços, na fase de cadastramento), a avaliação das exigências profissionais referentes ao licitante. Ao contrário do afirmado pelo Impugnante houve o estabelecimento de exigências mínimas na fase de habilitação técnica, conforme extrai-se do item 1.3 do Anexo B, reformulado no item 2.5 acima para abranger todas as áreas em que o licitante atuará judicial e extrajudicialmente. Não há, assim, que se falar em outro vício nesse tópico do edital. 2.11) APRESENTAÇÃO DE CAUSAS PATROCINADAS PELO ESCRITÓRIO COM SUCESSO Por fim, o Impugnante insurge-se quanto às exigências constantes no Anexo J, itens 1 a 4, que estabelecem como requisito de pontuação a apresentação de certidões demonstrando êxito do escritório no patrocínio de ações judiciais. Alega que o sucesso da demanda não depende exclusivamente do desempenho do escritório ou profissional, mas também do direito do cliente do advogado, não podendo o êxito figurar como critério de pontuação da técnica dos proponentes. Para espancar eventuais dúvidas, insta esclarecer que desde o momento em que incluiu a exigência em questão, a COMPAGAS sempre esteve ciente de que a obrigação do advogado é de meio, não de resultado, como bem observou o Impugnante. Entretanto, é equivocada a interpretação do Impugnante ao avaliar as exigências do edital sob essa ótica. Isso porque se é certo que o sucesso na demanda depende da existência do direito do constituinte, além da atuação do profissional que patrocina a causa, conforme bem argumentou o Impugnante, também é verdadeira a afirmação em sentido inverso, qual seja, de que o bom direito do constituinte sendo mal conduzido por profissional inadequadamente qualificado pode resultar no insucesso da demanda. Ao estabelecer a exigência de apresentação de certidões que demonstrem que o escritório logrou êxito no patrocínio de ações judiciais, a COMPAGAS já considerou que o escritório proponente certamente possui demandas cujo patrocínio, apesar de toda diligência dos profissionais, não chegou a um bom resultado para o cliente do escritório. Porém, não se deve deixar de considerar que escritórios estruturados com equipe de profissionais adequadamente habilitados, não patrocinam apenas causas cujo direito do constituinte não é reconhecido pelo Poder Judiciário. Nesse ponto, caso o escritório queira obter a pontuação prevista no edital, caberá ao mesmo diligenciar dentre as ações que possui as que tiveram o direito total ou parcialmente reconhecido pelo Poder Judiciário. Caso contrário, a COMPAGAS deveria aceitar que o escritório proponente apresentasse todas as certidões referentes a ações em que não teve êxito algum, o que, convenha-se, não é admissível num processo de seleção em que se pretende contratar atividades técnicas de cunho relevante para a contratante. Diante dessas ponderações constata-se que a insurgência não procede.

9 3 CONCLUSÃO Vistos e analisados os argumentos da impugnação apresentada pelo escritório Hapner & Kroetz S/C em relação ao edital de licitação, o Presidente da Comissão de Licitação da Tomada de Preços COMPAGAS nº 017/2010 entende que a mesma é parcialmente procedente, devendo serem feitos os ajustes abordados nesta resposta, conforme itens 2.1, 2.2, 2.5, 2.6, 2.8, no já referido instrumento convocatório, reabrindo-se, na íntegra, o prazo de publicação, consoante previsão do 3º, inciso II, do artigo 72, da Lei Estadual nº /2007. É a decisão. SÉRGIO LUIZ PICANÇO CARRARO Presidente da Comissão de Licitação