RELATÓRIO DE INSTRUÇÃO DE RECURSOS RECURSO CONTRA DECISÃO DA PREGOEIRA E EQUIPE DE APOIO

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1 RELATÓRIO DE INSTRUÇÃO DE RECURSOS ASSUNTO: RECURSO CONTRA DECISÃO DA PREGOEIRA E EQUIPE DE APOIO RECORRENTE: AGÊNCIA DE REVISTAS AEROPORTO DA PAMPULHA COMERCIAL LTDA - ME REF.: PREGÃO PRESENCIAL Nº 131/ADSU/SBNF/2013 OBJETO: CONCESSÃO DE USO DE ÁREA DESTINADA À EXPLORAÇÃO COMERCIAL DE LIVRARIA NO AEROPORTO INTERNACIONAL MINISTRO VICTOR KONDER, EM NAVEGANTES/SC. Trata o presente relatório de instrução do recurso administrativo interposto pela empresa AGÊNCIA DE REVISTAS AEROPORTO DA PAMPULHA COMERCIAL LTDA - ME, doravante AGÊNCIA DA PAMPULHA, contra sua inabilitação no processo em epígrafe. 1

2 1) DO RECURSO DA AGÊNCIA DE REVISTAS AEROPORTO DA PAMPULHA COMERCIAL LTDA ME. Inicialmente, a empresa Agência da Pampulha informa que foi reformada a decisão de Vencedora para Inabilitada por não apresentar o balanço patrimonial autêntico na forma da lei. Alega que o Edital não faz nenhuma exigência específica em relação ao balanço do último exercício social, e entende que se faz necessária somente a demonstração dos índices de liquidez geral, solvência geral e liquidez corrente maiores que 1,00 (um inteiro). Cita o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório e o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal. Traz entendimentos que somente são permitidas exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Acredita que nem a Lei e tampouco o Edital exigem documentos complementares ao balanço do último exercício social já apresentado e que requerer documentação suplementar e não exigível pela legislação competente é mais que um excesso de formalismo, é ato abusivo. Frisa que o registro do Livro Diário não é requisito para tornar autênticos os balanços contábeis e demonstrativos de resultado ou mesmo para preencher a exigência prevista no item do Edital. E complementa: Tanto pela legislação anterior, quanto pela atual (CC/2002, art , 2º), é o Livro Diário que tem como requisito de regularidade o lançamento do Balanço Patrimonial, e não o Balanço Patrimonial, que para ter validade, o lançamento no Diário, muito menos o registro. Afirma que o Balanço Patrimonial e os demonstrativos contábeis, para serem considerados como autênticos na forma da lei possuem outros requisitos de validade que não o lançamento no Diário e registro do Diário. Os requisitos próprios, exemplificando, a assinatura por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pela sociedade empresária, foram devidamente cumpridos. Transcreve posicionamentos dos Tribunais e afirma que as exigências apresentadas para a aceitação do Balanço Patrimonial mostram-se incabíveis. Esclarece que até 31/12/2012 a Licitante era optante do Simples Nacional, sendo as suas obrigações acessórias regidas pela Lei Complementar n. 123/2006 e Resolução do Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte n. 10/2007. E que as empresas optantes por este regime tributário estão dispensadas de escriturar os livros obrigatórios e, portanto, registrar o Livro Diário, onde são lançados os Balanços Contábeis e os demonstrativos de resultado. Informa ainda, que a partir de 01/01/2013 passou a ser enquadrada nos sitema tributário pelo Lucro Real. E que nos termos da Instrução Normativa da Receita Federal n. 787/07, as empresas enquadradas no regime de Lucro Real, não mais registram o Livro Diário na Junta Comercial, mas enviam eletronicamente sua escrituração contábil à Receita Federal e esta fica responsável pelo envio à Junta Comercial. Ainda de acordo com este sistema tributário, a Licitante somente teria a obrigação de lançar o Livro Diário Digital de 2013 no último dia do mês de junho de Ou seja, verifica-se que até o presente momento a documentação sequer é exigível. 2

3 Alega ser inviável, exigir na data da licitação documentação que sequer era exigível na ocasião, quando o edital usa com muita clareza a expressão já exigível. Cita também o art. 43 da Lei n. 8666/93 que prevê expressamente que, ultrapassada a fase de habilitação e abertas as propostas, não cabe desclassifica-los por motivo relacionado com a habilitação. E finaliza citando o art. 44 do Regulamento de Licitações e Contratos da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária RLCI, aprovado pela Portaria Normativa n. 935/MD/2009: Art. 44 A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-à a: I balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrados há mais de três meses da data de apresentação da proposta; E constata que cumpriu na sua totalidade a exigência do edital, bem como da norma, sendo qualquer exigência além do estabelecido abusiva e, portanto, NULA. Requer a reconsideração da decisão que reformou o resultado anteriormente proferido e julgou inabilitada a empresa Agência de Revistas Aeroporto da Pampulha Comercial, pelos argumentos ora trazidos ou pela declaração de NULIDADE, em vista da ABUSIVIDADE do ato ora recorrido. 1.1) TEMPESTIVIDADE Registre-se que o recurso foi recebido na INFRAERO no dia 06/08/2013. Considerando que o julgamento de inabilitação de empresa ocorreu no dia 01/08/2013, decide-se pelo seu CONHECIMENTO, vez que presentes os requisitos de admissibilidade e tempestividade previstos no subitem 9.2 do edital da licitação. 3

4 2) ANÁLISE DAS ARGUMENTAÇÕES Na audiência para processamento desta licitação, ocorrida no dia 21 de junho de 2013, foi recebida a documentação da empresa Agência da Pampulha e a mesma foi considerada Habilitada e Vencedora do certame. A documentação apresentada continha o Balanço Patrimonial do ano de 2012 datado de 26 de fevereiro de 2013, assinado pelo Contador Anderson Moreno e Administradora Marcia La Silva Kindermann, e demonstração dos índices de Liquidez Geral de 2,63, Liquidez Corrente de 2,63 e Solvência Geral de 2,79. Não constava neste Balanço a indicação do número de páginas e número do livro onde estão inscritos o Balanço Patrimonial e a Demonstração do Resultado do Exercício no Livro Diário, acompanhados do respectivo Termo de Abertura e Termo de Encerramento e a Prova de registro na Junta Comercial ou Cartório (Carimbo, etiqueta ou chancela da Junta Comercial). No dia 25 de junho de 2013 foi encaminhada à empresa, o Ofício n. 3002/SRSU/ADSU-4/2013, sob o título de Diligência, com a finalidade de complementar a documentação exigida no subitem 8.4.2, alínea b.2 do Edital, ou seja, apresentação do balanço na forma da lei. A empresa não atendeu ao solicitado e informou através do Ofício Ca 056/2013, datado de 28 de junho de 2013, que era optante pelo regime tributário de Lucro Real, abrangida pela Escrituração Contábil Digital ECD e que portanto deveria registrar eletronicamente o Livro Diário Digital de 2012 até o último dia do mês de junho de Em 10 de julho de 2013, foi enviada o Ofício n. 3356/SRSU/ADSU-4/2013, sob o título de 2ª Diligência, para que a empresa apresentasse a complementação da documentação apresentada na audiência pública nos moldes da Escrituração Contábil Digital, qual seja: - Termo de Abertura e Termo de Encerramento; - Balanço Patrimonial e Demonstração do Resultado do Exercício; - Recibo de entrega de livro digital ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped) e - Termo de autenticação eletrônica pela Junta Comercial. A empresa novamente não atendeu ao solicitado e informou através do Ofício Ca 062, datado de 12 de julho de 2013, que era optante pelo regime tributário de Lucro Real somente a partir de 01/01/2013 e no período anterior era optante pelo Simples Nacional, sendo as suas obrigações acessórias regidas pela Lei Complementar n. 123/2006 e Resolução do Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte n. 10/2007 e portanto dispensada de escriturar os livros obrigatórios e registrar o Livro Diário, onde são lançados os Balanços Contábeis e os demonstrativos de resultado. Em 19 de julho de 2013, foi enviado o Ofício n. 3552/SRSU/ADSU-4/2013, sob o título de 3ª Diligência, para que a empresa apresentasse a complementação exigida do Balanço Patrimonial sob pena de inabilitação. 4

5 Mais uma vez, a empresa não atendeu ao solicitado. No dia 01 de agosto de 2013 através do Ofício-Circular n. 3782/SRSU/ADSU-4/2013 foi reformada a decisão e declarada INABILITADA a empresa Agência de Revistas Aeroporto da Pampulha Comercial Ltda ME, por não apresentação da complementação da documentação exigida através de três diligências, qual seja, Termo de Abertura e Termo de Encerramento e Registro na Junta Comercial do balanço patrimonial apresentado, não atendendo desta forma a alínea b.2 do subitem do Edital. A reforma de decisão foi necessária para reestabelecer a legalidade do certame. Nesse contexto, a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal apregoa que a Admistração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos. Registra-se também, o seguintre trecho de obra da jurista Odete Medauar: A anulação consiste no desfazimento do ato administrativo, por motivo de ilegalidade, efetuada pelo próprio Poder que o editou ou determinada pelo Poder Judiciário. [...] A anulação efetuada pela própria Administração ocorre de ofício ou por provocação. No primeiro caso, a Administração, por si própria, verificou a existência de ilegalidade e providenciou o desfazimento do ato, com base sobretudo no princípio da autotutela administrativa. [...] De regra, a Administração tem o dever de anular ato dotado de ilegalidade, justamente porque suas atividades são norteadas pelo princípio da legalidade. A alegação da empresa de que o Edital não exige a apresentação do balanço não se mostra verdadeira, conforme podemos comprovar abaixo através da transcrição da alínea b.2 do subitem do Edital: Ainda, o subitem 3.1 do Edital traz: b.2 ) balanço do último exercício social, que evidencie os índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), que deverão ser maiores que 1,00 (um inteiro). Caso os referidos índices sejam iguais ou inferiores a 1,00 (um inteiro), a licitante deverá possuir capital igual ou superior a 10% do valor global estimado A presente licitação reger-se-á pelo disposto neste Edital e em seus Anexos, pela Resolução ANAC n. 113 de 22/09/2009, Resolução n. 116 da ANAC, de , no que couber, pelo Regulamento de Licitações e Contratos da Infraero, doravante denominado Regulamento, publicado no Diário Oficial da União, de 29/06/2009, Seção I, págs. 54 a 66, pela Lei n /2002, de 17/07/2002, pela Lei Complementar n. 123, de 14/12/2006 e pelos Decretos n. 3555, de 08/08/2000 e 6.204, de 05/09/2007, sujeitando-se, no que couber, às disposições 5

6 da Lei n /93, de 21 de junho de 1993 e alterações posteriores. (grifo nosso). Logo, importante transcrever o art. 44 do Regulamento de Licitações e art. 31 da Lei n /93: A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: I. Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrados há mais de três meses da data de apresentação da proposta; Pelo exposto acima constata-se a obrigatoriedade da apresentação do Balanço do último exercício social já exigível e apresentado na forma da lei, logo, como a abertura da sessão pública ocorreu no dia 21 de junho do ano de 2013, e a empresa era optante pelo Lucro Presumido, o prazo nos termos de Lei Federal (Código Civil, Lei Federal nº /02), para apresentação, formalização e registro do balanço (Livro Diário, no órgão de registro do comércio: Junta Comercial), é até o quarto mês seguinte ao término do exercício, ou seja, se a empresa elegeu o ano civil (de 1º/Jan a 31/Dez) para estabelecer o exercício financeiro, o prazo limite era até o final de Abril/2013. E para se reconhecer um balanço patrimonial autêntico na forma da lei é necessário observar se cumpre algumas formalidades que lhe são intrínsecas, como por exemplo: - Indicação do número das páginas e número do livro onde estão inscritos _ o Balanço Patrimonial (BP) e a Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) no Livro Diário, acompanhados do respectivo Termo de Abertura e Termo de Encerramento deste, fundamentado no 2º do art da Lei Nº /02; Art , Lei Nº /02; art. 177 da Lei Nº 6.404/76; ITG 2000 (Res. CFC 1.330/2011); - Assinatura do Contador e do titular ou representante legal da Entidade no BP e DRE, fundamentado no 2º do art da Lei /02; 4º do art. 177 da Lei nº 6.404/76; ITG 2000 (Res. CFC 1.330/2011); 2º do art. 19 da Instrução Normativa SLTI/MP nº 02, de 11 de outubro de 2010, alterada pela Instrução Normativa SLTI/MP nº 1, de 10 de fevereiro de 2012; - Prova de registro na Junta Comercial ou Cartório (Carimbo, etiqueta ou chancela da Junta Comercial), fundamentado no art , Lei nº /02; ITG 2000 (Res. CFC 1.330/2011); 2º do art da Lei /02. E quanto à alegação de que por ser optante do Simples Nacional estaria dispensada de apresentar o balanço patrimonial, esclarecemos que o artigo 3º do Decreto de 05/09/2007 dispensa as microempresas e empresas de pequeno porte da apresentação do balanço social do último exercício social somente para as licitações de fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, que não é o caso deste objeto. Portanto, faz-se obrigatória a apresentação do balanço para cumprimento da exigência da alínea b.2 do subitem do Edital. 6

7 3) CONCLUSÃO Ante o exposto, esta Pregoeira e Equipe de Apoio decidem pelo IMPROVIMENTO do recurso interposto pela empresa AGÊNCIA DE REVISTAS AEROPORTO DA PAMPULHA COMERCIAL LTDA ME, considerando improcedentes as alegações apresentadas e insuficientes para reformar o resultado já proferido. Porto Alegre, 13 de setembro de BETINA MIELKE Pregoeira GABRIEL TEIXEIRA ESPÍNDOLA Membro Técnico 7