ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DES. MANOEL SOARES MONTEIRO

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1 ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DES. MANOEL SOARES MONTEIRO ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL N /002 (Oriundas da Comarca de Bayeux/PB) RELATOR: APELANTE: ADVOGADO: APELADA: ADVOGADOS: Carlos Martins Beltrão Filho juiz convocado em substituição ao Des. Manoel Soares Monteiro Ericson Oliveira da Cunha João Alberto da Cunha Filho Município de Bayeux Evilson Carlos de Oliveira Braz APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO: OCORRÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 37, 2 DO DECRETO N 3.298/99. RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ALTERNÂNCIA ENTRE UM CANDIDATO DEFICIENTE E OUTRO NÃO, ATÉ QUE SE ATINJA O LIMITE DE VAGAS PARA OS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA ESTABELECIDO NO EDITAL. PRECEDENTES DO STJ. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO. O candidato portador de deficiência física concorre em condições de igualdade com os demais nãoportadores, na medida das suas desigualdades. Caso contrário, a garantia de reserva de vagas nos concursos para provimento de cargos públicos aos candidatos deficientes não teria razão de ser.

2 No caso dos autos, o impetrante, primeiro colocado. entre os deficientes físicos, deve ocupar uma das vagas ofertadas ao cargo de Analista Judiciário - especialidade Odontologia, para que seja efetivada a vontade insculpida no art. 37, 2 do Decreto n 3.298/99. Entenda-se que não se pode considerar que as primeiras vagas se destinam a candidatos não-deficientes e apenas as eventuais ou últimas a candidatos deficientes. Ao contrário, - um e outro e seja reent Fu trofe vagas oferecidas pelo Edital a esses últimos. (destaquei). (RMS 18669/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07/10/2004, DJ 29/11/2004, p. 354). - A aprovação do candidato dentro do número de. vagas disponíveis no edital do concurso lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo. (REsp /AM, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 08/09/2010). Vistos, relatados e discutidos estes autos, antes identificados: Acorda a Egrégia i a Câmara Cível do Tribunal de Justi9a da Paraíba, à unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO CIVEL, para determinar a imediata nomeação do impetrante no cargo de Agente Fiscal de Tributos e Arrecadação do Município de Bayeux. RELATÓRIO Trata-se Apelação Cível manejada por Ericson Oliveira da Cunha contra sentença (fls. 124/131) que denegou a ordem no presente mandamus, em face do Prefeito Municipal de Bayeux e julgou extinto sem resolução de mérito em relação à Fundação Universa. Em suma, a magistrada a quo fundamenta sua decisão na inocorrência de preterição da vaga de deficiente, posto que não haveria critério de nomeação no edital e nem lei específica sobre a matéria. Recurso de Apelação - fls. 138/141. Em suas razões, alega que foi aprovado, em primeiro lugar, para cadastro de reservas, na qualidade de deficiente físico, em concurso público destinado ao preenchimento do cargo de Agente Fiscal de Tributos e Arrecadação do Município de Bayeux-PB. Ocorre que, já. foram nomeados os dois primeiros candidatos entre os não deficientes, o que evidencia a preterição à vaga a ele destinada, como portador de deficiência. Carlos M. Juiz Fii 'reit

3 Assevera que a magistrada de 10 grau equivocou-se a fundamentar sua decisão nainexistência de lei específica sobre a matéria, uma vez que a Constituição da República disciplina a questão, bem como a jurisprudência é vasta no sentido do direito do impetrante, de ser imediatamente nomeado. Contrarrazões, ofertadas ás fls. 145/147, pugnando pela manutenção do julgado. Cópia da decisão que indeferiu agravo de instrumento sobre a antecipação de tutela no sentido de suspender as nomeações do concurso em referência às fls. 151/154. Parecer do Ministério Público (fls. 157/163) opinando pelo provimento do recurso, para que seja reformada a sentença de fls. 124/131 e determinar a imediata nomeação do impetrante/apelante no cargo de Agente Fiscal de Tributos e Arrecadação do Município de Bayeux-PB. É o relatório. VOTO Dr. Carlos Martins Beltrão Filho (Relator): Restando preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso, conheço do mesmo. Merece prosperar a irresignação do apelante, senão vejamos. No caso, deve-se aplicar, conjuntamente, os ditames da Constituição Federal, bem como o Decreto n 3.298/1999 (que regulamenta a Lei n /1989). RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA - RESERVA DE VAGA NEGADA PELA ADMINISTRAÇÃO DEVIDO A COMPROVAÇÃO DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL - MATÉRIA DE DIREITO - POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO WRIT - APLICAÇÃO ERRÔNEA DA RESOLUÇÃO N 17/2003 DO CONADÊ - LEI N 7.853/89 - DECRETOS N s 3.298/99 e 5.296/ DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO PROVIDO. 1. A matéria de que trata os autos, qual seja, saber se a surdez unilateral vem a caracterizar deficiência física ou não, é matéria de direito, que não exige dilação probatória, podendo, por conseguinte, ser objeto de mandado de segurança. 2. A reserva de vagas aos portadores de necessidades especiais, em concursos públicos, é prescrita pelo art. 37, VIII, CR/88, reg_ulamentado pela Lei n 7.853/89 e, esta, pelos Decretos n s 3.298/99 e 5.296/2004.(grifei) 3. Os exames periciais realizados pela Administração demonstraram que o Recorrente possui, no ouvido esquerdo, deficiência auditiva superior à média fixada pelo art. 4, I, do Decreto n 3.298/99, com a redação dada - pelo Decreto n 5.296/2004. ;arios Jua e Direito

4 Desnecessidade de a deficiência auditiva ser bilateral, podendo ser, segundo as disposições normativas, apenas, parcial. 4. Inaplicabilidade da Resolução n 17/2003 do CONADE, por ser norma de natureza infra-legal e de hierarquia inferior à Lei n 7.853/89, bem como aos Decretos n's 3.298/99 e 5.296/ Recurso ordinário provido. (RMS /ES, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2006, DJ 30/10/2006, p. 418) Assim, segundo a nossa Carta Maior, em seu art. 37, "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (..) VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; (..)." Por sua vez, o Decreto n 3.298/1999, que regulamenta a Lei n 7.853/1989 (dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora. de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providência), prescreve em seu art. 37, que" fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador. lo O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida. 2o Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente. "(grifei) Em respeito a legislação em vigor, o edital, precisamente às fls. 09 dos autos, item 3.1, estabelece a destinação do percentual de 5% das vagas a serem providas aos deficientes físicos, devidamente comprovadas as demais condições previstas em lei e no edital. Ainda, no referido edital, para o cargo de Agente Fiscal de Tributos e Arrecadação, há previsão de 10 (dez) vagas, sendo 01 (uma) destinada aos portadores de deficiência (item fls. 08). Assim, tem-se o direito líquido e certo do impetrante, posto que, conforme documentação às fls. 17, resta plenamente demonstrado que o impetrante foi aprovado realmente em primeiro lugar, na concorrência específica aos portadores de deficiência, para o cargo 102 Agente Fiscal de Tributo e Arrecadação. Evidenciado o direito à nomeação, resta agora saber se com a nomeação da segunda aprovada na concorrência geral dos não deficientes ocorreu a preterição do impetrante, vejamos. preterição in casu. Também merece prosperar a conclusão de haver ocorrido

5 Ora, na nomeação de candidatos aprovados em concurso. público, não se pode considerar que as primeiras vagas se destinam a não deficientes e apenas as últimas a candidatos deficientes. Deveria a administração nomear, alternadamente, um aprovado não deficiente e outro deficiente. Assim, a simples nomeação do segundo colocado da lista geral de não deficientes em detrimento do primeiro colocado deficiente, importou preterição de um direito. Esse é o entendimento consagrado no STJ, senão vejamos: ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - ANALISTA JUDICIÁRIO - ESPECIALIDADE ODONTOLOGIA - CANDIDATO DEFICIENTE - PRETERIÇÃO - OCORRÊNCIA - INOBSERVÂNCIA DO ART. 37, 2 DO DECRETO N 3.298/99 - RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - ALTERNÂNCIA ENTRE UM CANDIDATO DEFICIENTE E OUTRO NÃO, - ATÉ QUE SE ATINJA O LIMITE DE VAGAS PARA OS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA ESTABELECIDO NO EDITAL - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I - A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso VIII assegura aos portadores de deficiência física a reserva de percentual dos cargos e empregos públicos. A Administração regula a situação através da Lei n 8.112/90 e do Decreto n 3.298/99, estabelecendo que serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso, bem como que o número de vagas correspondente à reserva destinada à pessoa portadora de deficiência deve estar inserta no Edital, respectivamente. II - Estatui o brocardo jurídico: "o edital é a lei do concurso".desta forma, estabelece-se um vínculo entre a Administração e os candidatos, igualmente ao descrito na Lei de Licitações Públicas, já que o escopo principal do certame é propiciar a toda coletividade igualdade de condições no ingresso ao serviço público. Pactuam-se, assim, normas preexistentes entre os dois sujeitos da relação editalícia. De um lado, a Administração. De outro, os candidatos. Com isso, é defeso a qualquer candidato vindicar direito alusivo à quebra. das condutas lineares, universais e imparciais adotadas no certame. III - O candidato portador de deficiência física concorre em condições de igualdade com os demais não-portadores, na medida das suas desigualdades. Caso contrário, a garantia de reserva de vagas nos concursos para provimento de cargos públicos aos candidatos deficientes não teria razão de ser. IV - No caso dos autos, o impetrante, primeiro colocado entre os deficientes físicos, deve ocupar uma das vagas ofertadas ao cargo de Analista Judiciário - especialidade Odontologia, para que seja efetivada a vontade insculpida no art. 37, 2 do Decreto n 3.298/99. Entenda-se que não se pode considerar que as primeiras vagas se destinam a candidatos não-deficientes e apenas as eventuais ou últimas a candidatos deficientes. Ao contrário, birwa'welreitfèitd,félã WOlitliaàii/atéifi'ádáSVd - um e outro, até que sejk%territid Oe'êãitüãrtliMitiOW'ariàlãiâféii'êidaitp'il'W:Editíí-a esses últimos. fgrifei) V - O tratamento relativamente diferenciado, ou por outro lado, a "preferência" que se dá aos deficientes físicos foi o modo que encontrou o legislador constituinte de minorar o déficit de que são acometidos. A- convocação da candidata deficiente para participar do Curso de Formação, Carl0 o ie

6 ao invés do impetrante, consiste na obediência às normas que regem a situação. VI - Recurso conhecido e provido. (RMS RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07/10/2004, DJ 29/11/2004, p. 354) Cumpre esclarecer que o candidato portador de deficiência física concorre em condições igualitárias com os demais não-portadores, na medida das suas desigualdades. Caso contrário, a garantia de reserva de vagas nos concursos para provimento de cargos públicos aos candidatos deficientes não teria razão de ser. Quanto à relativização do princípio da isonomia, extremamente oportuna é a transcrição dos ensinamentos do Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA, em sua obra "Curso de Direito Constitucional Positivo", 21 a Ed., Malheiros, São Paulo, p. 215, verbis : "Mas, como já vimos, o princípio não pode ser entendido em sentido individualista, que não leve em conta as diferenças entre grupos. Quando se diz que o legislador não pode distinguir, isso não significa que a lei deve tratar todos abstratamente iguais, pois o tratamento igual - esclarece Petzold - não se dirige a pessoas integralmente iguais entre si, mas àquelas que são iguais sob os aspectos tomados em consideração pela norma, o que implica que os "iguais" podem diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou considerados como irrelevantes pelo legislador. Este julga, assim, como "essenciais" ou "relevantes", certos aspectos ou características das pessoas, das circunstâncias ou das situações nas quais essas pessoas se encontram, e funda sobre esses aspectos ou elementos as categorias estabelecidas pelas normas jurídicas; por conseqüência, as pessoas que apresentam os aspectos "essenciais" previstos por essas normas são consideradas encontrar-se nas "situações idênticas", ainda que possam diferir por outros aspectos ignorados ou julgados irrelevantes pelo legislador; vale dizer que as pessoas ou situações são iguais ou desiguais de modo relativo, ou seja, sob certos aspectos. Nesse sentido, já se pronunciou, também, Seabra Fagundes, para lembrar - que os "conceitos de igualdade e de desigualdade são relativos, impões a confrontação e o contraste entre duas ou várias situações, pelo que onde uma só existe não é possível indagar de tratamento igual ou discriminatório"." Ademais, cumpre acrescentar que, o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame não tem mera expectativa de direito, mas verdadeiro direito subjetivo á nomeação. ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - CONCURSO PÚBLICO APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. A aprovação do candidato dentro do número de vagas disponíveis no edital do concurso lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo. 2. Recurso especial não provido. (REsp /AM, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 08/09/2010)

7 Por tais razões, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL, para determinar a imediata nomeação do impetrante no cargo de Agente Fiscal de Tributos e Arrecadação do Município de Bayeux. É como voto. Presidiu a Sessão o Exmo. Des. Des. Manoel Soares Monteiro,. Participaram do julgamento, além do relator, o Exmo. Juiz Carlos Martins Beltrão Filho, com jurisdição limitada, o Exmo. Juiz Marcos William de Oliveira, convocado para compor o quorum em virtude do decurso de férias do Exmo. Des. José Di Lorenzo Serpa, e o Exmo. Des. José Ricardo Porto. e Presente ao julgamento a douta representante do Ministério Público, Otanilza Nunes de Lucena. Sala de Sessões da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, em João Pessoa, 16 de dezembro de Cano arti Beltrão Fil Juiz convocado Relator

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