AULA 08. O modelo clássico de decisão em controle é o da declaração de inconstitucionalidade com pronúncia de nulidade parcial ou total.

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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Direito Constitucional / Aula 08 Professor: Marcelo Leonardo Tavares Monitora: Mariana Simas de Oliveira AULA 08 Conteúdo da aula: Controle de Constitucionalidade (cont.). Método difuso. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (cont.) Tipos de decisão - classificação O modelo clássico de decisão em controle é o da declaração de inconstitucionalidade com pronúncia de nulidade parcial ou total. No entanto, em várias situações a declaração de nulidade acaba trazendo um efeito daninho à sociedade, razão pela qual o STF passou a adotar critérios mais finos de decisão em controle de constitucionalidade. O segundo modelo é o da declaração de inconstitucionalidade com pronúncia parcial de nulidade sem redução de texto. Ex.: uma lei X fez previsão de aplicação ao grupo A e ao grupo B e é constitucional se aplicada ao grupo A, mas inconstitucional se aplicada ao grupo B. Adotando-se o primeiro modelo de declaração de inconstitucionalidade toda a lei será declarada inconstitucional. A melhor solução é declarar parcialmente a inconstitucionalidade sem redução do texto, não sendo a lei aplicável apenas ao grupo B. A terceira técnica é semelhante, mas diz respeito à interpretação conforme a Constituição. Se uma lei, interpretada de uma forma é constitucional e se interpretada de outra é inconstitucional ela deve ser interpretada de maneira que seja constitucional. Nesse caso, o pedido da ADI será julgado improcedente, pois a lei é constitucional desde que interpretada da forma X. Ex.: Dispõe o art.14 da EC 20:

2 Art O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), devendo, a partir da data da publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social. Em uma primeira interpretação do dispositivo acima a conclusão é de que o teto se aplica a qualquer tipo de benefício. Todavia, esse teto é incompatível com o salário maternidade da empregada porque o art.7 da CRFB\88 prevê que, durante a licença, a empregada receberá o valor correspondente ao seu salário. Se o seu salário for maior do que o teto da emenda? O INSS, para solucionar a questão, chegou à conclusão de que pagaria somente R$ 1.200,00 e o restante seria pago pelo empregador. Só que isso gerou outro problema: se as empresas tiverem que fazer complemento do benefício às empregadas elas deixarão de contratar mulheres, o que irá violar a cláusula pétrea de igualdade entre homens e mulheres. O STF, no julgamento da ADI 1946\DF, fez interpretação conforme a Constituição sem redução de texto, mesclando as duas técnicas, e afirmou que o teto é constitucional, mas não aplica ao salário maternidade. Segundo o professor, o STF deveria ter aplicado a segunda técnica, não sendo questão de interpretação, mas de aplicação. EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LICENÇA- GESTANTE. SALÁRIO. LIMITAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14 DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 3º, IV, 5º, I, 7º, XVIII, E 60, 4º, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem tratando o problema da proteção à gestante, cada vez menos como um encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciária. Essa orientação foi mantida mesmo após a Constituição de 05/10/1988, cujo art. 6 determina: a proteção à maternidade deve ser realizada "na forma desta Constituição", ou seja, nos termos previstos em seu art. 7, XVIII: "licença à gestante, sem prejuízo do empregado e do salário, com a duração de cento e vinte dias". 2. Diante desse quadro histórico, não é de se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogação, ainda que implícita, do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal originária. Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a E.C. nº 20/98 conteria referência expressa a respeito. E, à falta de norma constitucional derivada, revogadora do art. 7º, XVIII, a pura e simples aplicação do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir desejado. 3. Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira, facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, inc. XXX, da C.F./88), proibição, que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$1.200,00, para não ter de responder pela diferença. Não é crível que o constituinte derivado, de 1998, tenha chegado

3 a esse ponto, na chamada Reforma da Previdência Social, desatento a tais conseqüências. Ao menos não é de se presumir que o tenha feito, sem o dizer expressamente, assumindo a grave responsabilidade. 4. A convicção firmada, por ocasião do deferimento da Medida Cautelar, com adesão de todos os demais Ministros, ficou agora, ao ensejo deste julgamento de mérito, reforçada substancialmente no parecer da Procuradoria Geral da República. 5. Reiteradas as considerações feitas nos votos, então proferidos, e nessa manifestação do Ministério Público federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade é julgada procedente, em parte, para se dar, ao art. 14 da Emenda Constitucional nº 20, de , interpretação conforme à Constituição, excluindo-se sua aplicação ao salário da licença gestante, a que se refere o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal. 6. Plenário. Decisão unânime. (ADI 1946, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2003, DJ PP EMENT VOL PP-00123) grifou-se. Assim, atualmente o INSS está pagando o valor do salário real da empregada. Outro modelo de decisão é a declaração sem pronúncia de invalidade. Algumas vezes o STF verifica que determinada lei é inconstitucional, mas declarar a sua invalidade é pior para a sociedade do que mantê-la. Ex.: Se houver declaração de inconstitucionalidade da lei do salário mínimo o resultado é pior para a sociedade. O efeito é mais daninho do que ficar com o valor salário mínimo mesmo que ela não atenda as condições previstas na CRFB\88. No ano passado o Supremo se pronunciou em matéria de assistência social em uma decisão importante. A Constituição prevê que o idoso e o portador de deficiência têm direito ao valor de um salário mínimo caso não possam prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família (art.203, V, CRFB\88). Esse encargo é da União, mas operacionalmente quem arca com ele é o INSS. O art.203, V, da Constituição é regulamentado pelo art.20 da Lei 8742\93 (Lei Orgânica da Assistência Social LOAS). O 3º do art.20 prevê que a renda familiar per capita deve ser inferior a 1\4 do salário mínimo. O STF declarou esse critério constitucional no julgamento da ADI No entanto, vários juízes federais passaram a conjugar esse valor com uma verificação fática se a pessoa precisava da renda ou não. O INSS começou a apresentar reclamações contra essas decisões. A maioria dos ministros não conhecia das reclamações por entender que não é possível a reclamação para discussão de questões fáticas. O único ministro que conhecia e julgava procedente era o Gilmar Mendes, mas depois passou a julgar de acordo com a maioria. No ano passado ele levou uma reclamação ao Pleno dizendo que o Supremo deveria enfrentar a questão, pois outros programas sociais trouxeram outros valores e que o critério da LOAS estava desatualizado. O STF, então, pronunciou a inconstitucionalidade superveniente do art.20 da LOAS, mas não declarou a invalidade, permitindo aos juízes que continuem a analisar a incapacidade financeira através de critérios fáticos.

4 Existe, também, outro modelo de decisão baseado na declaração de que a lei ainda é constitucional. Isso ocorre quando há o fenômeno da mutação, mas a inconstitucionalidade ainda não ocorreu. Houve um caso notório em que o STF decidiu dessa forma. Um RE envolvia a questão de recepção da previsão do CPP que dá ao MP legitimidade para propor ação civil ex delicto (ação civil de indenização da vítima em decorrência da prática do crime, após o trânsito em julgado da ação penal) quando a vítima é hipossuficiente (art.68 1, CPP). A CRFB\88 dá à Defensoria Pública a defesa do hipossuficiente. Ocorre que a Defensoria Pública até hoje não está bem instalada em todos os Estados. Assim, dizer que a previsão em questão do CPP não foi recepcionada poderia causar um efeito daninho para a sociedade nos Estados que não haja Defensoria Pública adequadamente instalada. Ainda há a técnica de declaração de inconstitucionalidade com pronúncia de nulidade com modulação de efeitos. Existe previsão legal para esse tipo de declaração e é parecida com a primeira, mas quebra o efeito regra ex tunc da nulidade. A modulação de efeito pode ser feita de diversas formas: o Supremo pode projetar para o futuro; pode ser fixada a data da publicação da decisão de inconstitucionalidade; etc. O último modelo de decisão é a declaração de inconstitucionalidade com pronúncia de nulidade e impedimento de efeito repristinatório. Efeito repristinatório: a lei A é revogada pela lei B. Posteriormente a lei B é declarada inconstitucional. A lei B, que revogou a lei A, é declarada inconstitucional. O efeito repristinatório, que ocorre em regra (tacitamente), é quando se declara a inconstitucionalidade de uma lei que revogou outra anterior, voltando a anterior a produzir seus efeitos. A novidade dessa técnica de decisão é justamente impedir o efeito repristinatório (que ocorre em regra), considerando que a lei A não é uma boa lei e não terá a sua vigência retomada. Note-se que essa previsão deve ser expressa. Se a declaração for com efeito ex tunc a lei A nunca terá perdido a sua vigência. O efeito repristinatório envolve duas leis sucessivas no tempo, uma revogação e uma invalidação e ele ocorre em regra (no silêncio ele impera). Note-se que efeito repristinatório é uma coisa e repristinação é outra. Na repristinação, que não é aceita tacitamente, existem três leis sucessivas e duas revogações: a lei A foi revogada pela lei B que, por sua vez, foi revogada pela lei C. A retomada de vigência da lei A somente ocorrerá se for prevista expressamente. A repristinação é um fenômeno puro da lei no tempo. 1 CPP. Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, 1 o e 2 o ), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.

5 Sistema constitucional brasileiro A regra existente no Brasil é de que o controle preventivo é político e o controle sucessivo ou repressivo é judicial. Exemplo de controle preventivo político: o trabalho dos órgãos legislativo na análise de constitucionalidade da lei (Comissão de Constituição de Justiça, por exemplo); o veto do chefe do Poder do Executivo por entender que a lei é inconstitucional; etc. O controle sucessivo judicial estabelece o sistema de controle de constitucionalidade judicial brasileiro: Difuso Controle de constitucionalidade no Brasil Concentrado por ação ADPF ADI ADO- ADI por omissão ADC Representação de inconstitucionalidade estadual. A exceção é o controle judicial preventivo e o controle político sucessivo. Exemplo do controle judicial preventivo ocorre na análise de mandado de segurança impetrado por parlamentares pleiteando a regularização do processo legislativo. Quando um parlamentar vislumbra que está participando de um processo viciado (ex.: vício na iniciativa) ele pode impugnar esse vício através de mandado de segurança. Exemplo de controle político repressivo: art.49, V: É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (...) V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Controvérsia. Qual é a natureza da análise que o Congresso faz da medida provisória? R.: Se a medida provisória for olhada como um projeto de lei de conversão, o Congresso faz o controle político preventivo. Mas, se ela for vista como um ato acabado que produz efeitos, o Congresso fará controle político repressivo.

6 CONTROLE DIFUSO Conceito No controle difuso a competência é difundida entre todos os órgãos do Poder Judiciário. Nele a análise da questão da constitucionalidade é incidental, sendo enfrentada na fundamentação da decisão judicial. A questão de constitucionalidade no controle difuso não é o objeto da ação, mas um incidente que pode ser enfrentada pelo juízo de ofício, já que a ele cabe a aplicação do direito. Sob esse viés, o controle difuso nada mais é do que a solução de um conflito de normas pelo método positivista da hierarquia. Quando as partes provocam o juiz para enfrentar a questão da inconstitucionalidade através da sua defesa, esse método também é chamado de método de defesa ou de exceção porque o controle é objeto de argumento da parte na defesa dos seus interesses pelo bem da vida concreto. O enfretamento da questão em controle tem caráter subjetivo de entregar um bem da vida. A análise, em tese, não é objetiva, mas concreta. Competência A competência é difundida e qualquer juiz ou tribunal pode enfrentar a questão no controle de constitucionalidade difuso. Note-se que, se o tribunal analisar a questão de inconstitucionalidade ele deve observar a chamada cláusula de reserva de plenário, prevista no art.97 da CRFB\88: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Os tribunais só podem declarar a inconstitucionalidade de determinada norma através da maioria absoluta do plenário ou órgão especial. Por outro lado, o tribunal pode, através dos seus órgãos fracionários (Câmaras, por exemplo), declarar a constitucionalidade da norma. O art.481, parágrafo único, do CPC prevê que o órgão fracionário não remeterá ao plenário ou órgão especial se já houver pronunciamento anterior do plenário do Supremo ou do tribunal respectivo: Art Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.

7 Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. A regra de reserva de plenário não se aplica às turmas recursais, pois o art.97 da CRFB\88 menciona apenas tribunais e turma recursal não é tribunal. Conclui-se, portanto, que a turma recursal pode entender pela inconstitucionalidade da lei, ainda que por julgamento de 2x1. Paradigma e objeto Se o paradigma no controle difuso for uma norma da Constituição, o que inclui emendas e tratados aprovados pelo rito do art.5º, 3º, o objeto pode ser a lei federal, a lei estadual ou a lei municipal e qualquer juiz poderá analisar a questão. Se o paradigma for a norma da Constituição Estadual, incluindo as emendas, o objeto só pode ser a lei municipal ou a lei estadual. Não é possível fazer controle difuso da lei federal com a Constituição do Estado. Se isso ocorrer alguém invadiu a competência do outro e a questão deve ser solucionada pelo Supremo ou através de controle difuso envolvendo a CRFB\88. Legitimação ativa e passiva Quaisquer das partes ou interessados podem invocar a questão do controle difuso. Efeitos A questão do controle de constitucionalidade não transita em julgado porque está fora dos limites objetivos da coisa julgada, pois ela faz parte da fundamentação do julgado. O que transita em julgado é a entrega ou não do bem da vida perseguido. Se a declaração de inconstitucionalidade gerar pronunciamento de nulidade ela terá efeito ex tunc. O STF reconhece a possibilidade de modulação de efeito em controle difuso. Em relação às pessoas, a decisão de inconstitucionalidade no controle difuso, em regra, possui efeito inter partes. A decisão passa a ter efeito erga omnes quando o Senado suspende a norma declarada inconstitucional pelo Supremo no controle difuso (art.52, X, CRFB\88): Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; (...)

8 Note-se que o Senado não está obrigado a suspender a execução da lei, podendo, inclusive, suspender em parte a execução da norma declarada totalmente inconstitucional. Quando o Senado edita a resolução suspendendo a execução da lei, há uma controvérsia quanto ao seu efeito. A maioria da doutrina entende que o efeito erga omnes é ex nunc, pela própria natureza da decisão de suspensão de eficácia José Afonso da Silva, Raul Machado Horta, Celso Ribeiro Bastos, Manuel Gonçalves Ferreira Filho, Luís Roberto Barroso. Em minoria, Gilmar Mendes e Clèmerson Clève, entendem que o efeito erga omnes a partir da resolução do Senado é ex tunc, sob argumento pragmático de que se devem solucionar todos os casos, inclusive os do passado. Pontue-se que o Supremo pode fazer controle difuso de constitucionalidade em todos os tipos de processos que julga (habeas corpus, mandado de segurança, ações originárias, etc.). Gilmar Mendes afirma, isoladamente, que quando o Supremo reconhece a repercussão geral em RE o Senado fica impedido de editar a resolução, pois não há mais essa necessidade depois de reconhecida a repercussão geral. Para o professor, essa não é mesmo a melhor posição, até porque o Supremo pode fazer controle em outras classes de processos e avisar ao Senado para suspender a execução da norma. Assim, o fato de ser reconhecida a repercussão geral não impede que o Senado faça a resolução. O Senado, inclusive, depois da EC 45 que criou a repercussão já editou resolução suspendendo a execução de norma. O que se percebe quando o RE chega ao Supremo é que há o fenômeno da objetivação da discussão da questão que, até então vinha tramitando sempre muito ligada ao caso concreto. Não está bem resolvido no STF se uma decisão em RE pode gerar uma reclamação pelo descumprimento: existem decisões em ambos os sentidos. A rigor o RE não gera efeito vinculante, mas sendo uma decisão do Plenário e, bem ou mal, o Supremo não precisa afirmar que o RE gera efeito vinculante, pois cabe reclamação pelo descumprimento da autoridade da decisão do STF. Há uma tendência de aceitar reclamações de decisões que tenham tido orientação diferente da adotada em RE que tenha sido debatido em Plenário com repercussão geral. Repercussão geral A repercussão geral é um requisito recursal (natureza jurídica), prevista na emenda constitucional 45, hoje regulamentada por lei, e consiste no reconhecimento da relevância política, jurídica, econômica ou social da questão.

9 Administração pública e declaração de inconstitucionalidade. A administração pública pode analisar a constitucionalidade de uma lei, mas isso deve ser feito com muita cautela. Há uma hipótese de intervenção federal que ocorre quando é negada a execução de lei federal, então, se um prefeito determinar que a lei não será aplicada pela administração porque é inconstitucional isso pode gerar uma intervenção federal. O administrador pode ser responsabilizado pelos seus atos. Controle difuso e ação civil pública. É possível em ação civil pública fazer controle de constitucionalidade difuso? R.: O STF entende que sim, desde que não haja intenção clara de usurpação da sua competência, considerando que a entrega do bem da vida na ação civil pública faz coisa julgada com efeito erga omnes.