Aula 12. Crimes contra a Honra (continuação) 1. Retratação

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1 Página1 Curso/Disciplina: Direito Penal Aula: Direito Penal B 12 (Crimes contra a Honra e Crimes contra a Liberdade Individual) Professor (a): Marcelo Uzêda Monitor (a): Gabriel Desterro Aula 12 Crimes contra a Honra (continuação) 1. Retratação Art O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena. Retratar-se é desdizer-se, retificar a informação. Só é possível se retratar quando há imputação de fato, por isso só poderá haver retratação em caso de calúnia ou difamação (não é aceita na injúria, já que nesta há atribuição de qualidade negativa, ofensa à honra subjetiva, portanto). Na Lei de Imprensa havia uma exceção a isso, pois nesse diploma legal a retratação abarcava tanto a calúnia e difamação como a injúria (art. 26, Lei nº 5.250/67). Entretanto, o Supremo declarou a lei não recepcionada pela Constituição. Art. 26. A retratação ou retificação espontânea, expressa e cabal, feita antes de iniciado o procedimento judicial, excluirá a ação penal contra o responsável pelos crimes previstos nos arts. 20 e 22. O Supremo entendeu que havia uma quebra de isonomia no tratamento quanto aos delitos contra a honra. Portanto, retrata-se da imputação de um fato (calúnia e difamação), não da atribuição de uma qualidade negativa a uma pessoa (injúria). A retratação só é cabível na ação penal privada, uma vez que o art. 143 fala em querelado. Não se aplica aos casos de ação penal pública condicionada (art. 145, único, CP). Além disso, a retratação é causa de extinção da punibilidade (art. 107, VI, CP). Se a intenção do agente é demonstrar arrependimento, por que essa restrição do Código de apenas permitir a retratação como causa extintiva da punibilidade nos crimes cuja ação é privada? Nos crimes de ação penal pública condicionada entende-se haver um interesse maior: atinge-se não apenas a pessoa. Exemplo: crimes contra a honra de funcionário público (art. 141, II, c/c art. 145, ú, ambos do CP) é ação penal pública condicionada, pois o interesse público prevalece (não se tutela apenas o interesse do ofendido).

2 Página2 A retratação tem que ser total, cabal, não existe extinção da punibilidade por retratação parcial. Trata-se de circunstância pessoal, incomunicável, pois apenas o querelado que se retrata é beneficiado, aplica-se o art. 30, CP. Na retração não há necessidade de aceitação da vítima (não é um perdão). Entretanto, o indivíduo deverá retratar-se até antes da sentença. Caso a retratação ocorra após a sentença não há extinção da punibilidade. 2. Pedido de explicações (art. 144, CP) Art Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa. Ele é um procedimento preparatório para uma ação que verse sobre crime contra a honra. Aplica-se esse pedido quando houver dúvidas. Inferência se reveste de alguma subjetividade, por isso o pedido de explicações em juízo. É semelhante à chamada justificação. Apresenta-se um pedido de explicações (protocola-se uma petição), o juiz determina a citação do autor da referência, alusão ou frase e este deve se explicar. Quando o dispositivo menciona que aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa, esse responder pela ofensa não significa uma condenação automática. É mais uma questão de cautela, pois quem se sente ofendido tem que pedir essas explicações antes de tomar medidas judiciais. O crime de denunciação caluniosa (art. 339, CP) exige o dolo. Para não haver qualquer dúvida, é interessante que a pessoa peça informações. O juiz não antecipa o mérito no pedido de explicações, mas simplesmente faz com que os autos sejam entregues ao requerente. O juiz não julga a recusas ou a natureza das explicações (mas ficará prevento para futura ação penal). O pedido de explicações não interrompe ou suspende o prazo decadencial (art. 103, CP). Se o crime contra a honra é de ação penal privada (regra geral) ou pública condicionada à representação, há um prazo decadencial para o oferecimento da queixa ou da representação. Se eu peço explicações eu sei quem é o autor do fato, a dúvida não é com relação à autoria, mas com o que o autor quis dizer. Ação penal dos crimes contra a honra Art Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, 2º, da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do 3o do art. 140 deste Código. (Redação dada pela Lei nº de 2009)

3 Página3 A regra nos crimes contra honra é a ação penal privada. Exceções: (i) Injúria real, se da violência resulta lesão corporal. A ação do crime de lesão corporal leve é pública condicionada à representação e das lesões graves e gravíssimas é pública incondicionada. No caso da injúria real, a ação vai acompanhar a natureza da lesão causada. Obs.: Injúria real praticada com violência física contra mulher no contexto de violência doméstica é pública incondicionada, ainda que seja lesão leve. Isso porque o art. 45 da Lei diz que não se aplica a Lei aos casos de violência doméstica contra a mulher. Assim, o STJ editou súmula no sentido de que a lesão causada por violência doméstica contra a mulher é sempre pública incondicionada. Súmula 542/STJ A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada (DJE: 31/08/2015). (ii) Crime contra a honra do Presidente da República ou Chefe de Governo estrangeiro se processa mediante requisição do Ministro da Justiça (art. 145, único, CP). Trata-se, portanto, de ação penal pública condicionada à requisição. (iii) Crime contra a honra de funcionário público quando praticado em razão de suas funções (art. 145, único, CP). Ressalte-se, nesse ponto, o que dispõe a Súmula nº 714, STF: Súmula 714/STF É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções. A regra aqui é pública condicionada à representação (art. 145, ú, CP), sendo titular o MP, mas precisando de representação. O STF está dizendo que é concorrente a legitimidade, ou seja, ele devolveu ao funcionário público a legitimidade para propor a ação penal privada exclusiva, originária, mediante oferecimento de queixa. Há uma legitimidade concorrente. Esse entendimento ocorre porque o MP não fica vinculado pela representação, pois, enquanto titular da ação pública, ele pode entender não haver elementos suficientes na representação para propositura. Como a ação é pública, o arquivamento das peças de informação está submetido ao controle judicial previsto no art. 28, CPP. Caso o ofendido não queira sofrer os riscos de deixar a ação para o MP, ele também terá a ação penal privada exclusiva, ainda que haja interesse pública (eis que o crime foi praticado em razão do exercício funcional). Se o MP pedir o arquivamento e o juiz homologar não dá mais para oferecer queixa. O ofendido optou pela representação e o Ministério Público pediu o arquivamento, logo, salvo decisões teratológicas (caso que caberá mandado de segurança), não há mais o que se fazer. O STJ possui precedente admitindo MS contra decisão judicial teratológica.

4 Página4 O julgado ocorreu em um caso em que se julgou prescrito o crime pela pena hipotética: sendo certo que inexiste previsão legal para tanto e que o próprio STJ tem súmula rejeitando a possibilidade de prescrição por pena hipotética, considerou-se a decisão teratológica. Outra questão possível: S o MP não pediu arquivamento nem tomou qualquer providência no prazo legal (art. 39, 5º, CPP), será o caso de ajuizar ação penal privada subsidiária da pública (art. 29, CPP) com base na inércia do MP. Nesse caso, a legitimidade será supletiva (e não concorrente, como o caso previsto na Súmula do STF antes vista). (iv) Injúria preconceituosa (art. 140, 3º c/ art. 145, único, ambos do CP). Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, a ação penal será pública condicionada à representação do ofendido. Crimes contra a Liberdade Individual Constrangimento Ilegal Art Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda. O princípio da legalidade para o particular é não ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude lei (art. 5º, II, CF). O bem jurídico protegido por esse crime é a liberdade de autodeterminação. Trata-se de crime subsidiário, pois constitui elemento de outras infrações penais (exemplos: art. 213, 214, 216-A, 158, 161, II, CP). Qualquer um pode ser sujeito desse crime. O funcionário público que, no exercício da função, realizar a conduta descrita no tipo responde pelo delito de abuso de autoridade (art. 3º e 4º, Lei 4.898/65) em razão da especialidade. Ex.: Advogado quer ver os documentos do inquérito policial e a autoridade policial nega sem motivação razoável. Há um constrangimento nesse caso que configura abuso de autoridade na modalidade do art. 3º, alínea j, da Lei (atentar contra as garantias legais asseguradas ao exercício profissional). Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, desde que tenha capacidade de entendimento. Isso porque se tutela a autodeterminação do indivíduo. Não é possível violar a autodeterminação do indivíduo se este sequer possui capacidade de compreensão (ex.: constranger um bebê). O constrangimento ilegal pode empregar violência que pode ser: Própria (emprego de força física) Imprópria (emprego de qualquer outro meio que reduza a capacidade de resistência da vítima) Física (vis corporalis) Moral (vis compulsiva) É a grave ameaça.

5 Página5 Direta (imediata). Ex: amordaçar a vítima. Indireta (mediata). Ex: empregada sobre coisa ou terceira pessoa vinculada ao ofendido. Ex: privar um cego de seu guia. A ameaça prenuncia a prática de um mal grave, certo, verossímil, iminente e inevitável. Veja que não se fala em mal injusto, tal qual exige o art. 147 (ameaça), aqui o mal pode até ser justo, previsto no ordenamento jurídico, mas se está constrangendo a pessoa. Ex: Pessoa tem informação de que fulano traiu a esposa e ameaça contar para a mulher caso ele não faça determinada coisa. É um mal grave e justo, em tese (a esposa teria o direito de saber). A ameaça não exige a presença do ameaçado. Pode ser levada ao conhecimento da vítima por escrito ou por recado verbal. Determinadas seitas religiosas para arrecadar valores podem suscitar dúvidas se há estelionato, constrangimento ou até mesmo se a doação do indivíduo foi livre. Existem formas de constrangimento ilegal não violentas, utilizando-se de qualquer outro meio que reduza a possibilidade de resistência (o que é diferente de retirar a capacidade de resistência). No art. 157, caput, (roubo) se fala em impossibilidade de resistência, aqui no constrangimento ilegal há apenas a redução dessa capacidade de resistência. O uso de métodos não violentos não pode retirar de maneira absoluta a capacidade de ação do ofendido para incidir o constrangimento ilegal, já que se está a constranger alguém a fazer algo. O emprego de tais meios deve ser sub-reptício, dissimulado. Se a vítima é obrigada a embriagar-se mediante força bruta ou grave ameaça, não há emprego de qualquer outro meio, mas da violência física ou moral. Nesse caso, poderá até ser considerada a autoria mediata, sendo a vítima utilizada como mero meio para a realização do crime. Tipo subjetivo do crime: só é punível a título de dolo. Há um especial fim de agir, uma vez que a conduta é realizada pelo agente com o fim de que a vítima não faça o que a lei permite ou faça o que ela não determina. O motivo do agente é irrelevante. Se o fim do constrangimento é obter vantagem indevida, o crime é de extorsão; se há finalidade sexual, é crime de estupro. A finalidade é relevante, pois se o dolo do agente é de cometer o tipo previsto em outra figura, o constrangimento ilegal acaba sendo o meio empregado para a prática desse outro crime (estupro, extorsão, etc.). O constrangimento ilegal se consuma quando a vítima faz ou deixa de fazer alguma coisa. É um crime material (exige que haja um comportamento ou omissão da vítima, que foi forçada pelo autor do fato). Se apesar do emprego da violência ou grave ameaça a pessoa não realiza o comportamento desejado pelo agente, o crime será punível a título de tentativa. Causas de aumento de pena e Concurso de crimes

6 Página6 Há causa de aumento de pena (penas devem ser aplicadas cumulativamente e em dobro) se: Concurso de mais de três pessoas É a pluralidade de agentes para a execução do fato, logo, deve haver concurso efetivo no local. Não pode ser mera participação ou induzimento, precisa de efetiva execução. Emprego de armas A Lei de Armas (nº /03) trata do emprego de arma (art. 14) e a pena lá é de 2 a 4 anos. Mesmo com o aumento do tipo penal do constrangimento, ainda não se chega ao patamar previsto na Lei de Armas. A interpretação doutrinária é que deve prevalecer a figura mais grave (art. 14 da Lei ). Além da pena pelo constrangimento ilegal, também se aplicam as penas relacionadas à violência real (art. 146, 2º, CP). Significa que se o sujeito pratica constrangimento ilegal causando lesões corporais na vítima, deve responder por dois crimes em concurso formal impróprio, com a aplicação da regra do cúmulo material (art. 70, 2º parte, CP: desígnios autônomos ) 1. Causas especiais de exclusão da tipicidade (ou ilicitude) Art. 146, 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo: I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; II - a coação exercida para impedir suicídio. Inciso I: O fato é atípico ou justificado? Alguns destacam ser caso de exclusão da tipicidade por força da expressão não se compreendem na disposição deste artigo. Outros alegam ser causa de exclusão da ilicitude por conta da expressão se justificada, constante no inciso I. O inciso I seria, para a primeira corrente, um estado de necessidade de terceiro que funciona como excludente de tipicidade. Para tanto, é necessário que a intervenção seja determinada por iminente perigo de vida. O professor prefere a posição que entende ser caso de exclusão da ilicitude, mas reconhece a existência de polêmica sobre o assunto. Inciso II: A outra hipótese é a coação exercida para impedir suicídio. É como se fosse uma legítima defesa de terceiro, só que o agressor é o próprio terceiro, que pratica uma injusta agressão contra si mesmo. O suicídio, apesar de não ser típico, não é uma conduta autorizada pelo ordenamento jurídico, vez que o bem jurídico em jogo (vida) é indisponível. 1 Há quem entenda, entretanto, que se trata simplesmente de uma norma penal explicativa determinando a aplicação da regra do cúmulo material (para quem assim entende, não haveria concurso formal impróprio).

7 Página7 Esse caso seria uma exclusão de ilicitude ou tipicidade dependendo da corrente adotada, conforme posicionamentos já referidos no inciso anterior. Penas e Ação Pena do Constrangimento ilegal é três meses a um ano ou multa (com possibilidade de ser aplicada cumulativamente e em dobro se ocorrer qualquer das hipóteses do 1º) e observada a regra do cúmulo material se ocorrer o caso do 2º. Competência é do JECRIM Juizado Especial Criminal (art. 61, Lei 9.099/95) e a ação é pública incondicionada. Ainda que aplicada em dobro a competência seria do JECRIM, salvo se ocorresse concurso na formado 2º. Ameaça (art. 147, CP) Art Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação. Veja que a pena é inferior à do constrangimento ilegal e que este crime somente se procede mediante representação, logo, trata-se um crime menos grave que o do art. 146, CP. O bem jurídico violado aqui é a liberdade psíquica (tranquilidade espiritual). A pressão psicológica fere a paz de espírito do indivíduo. Trata-se crime formal, ou seja, sua consumação não depende de que a vítima fique atemorizada, basta a ameaça seja séria (com potencial para afetar a tranquilidade espiritual de alguém). Consuma-se no instante em que o sujeito passivo toma conhecimento do mal prenunciado (independentemente de sentir-se ameaçado ou não, como já dito). É um crime subsidiário em relação a outros crimes. A pessoa pode prenunciar um mal grave extorquindo alguém, por exemplo. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Quanto ao sujeito passivo, também é exigida a capacidade de entendimento (tal qual o constrangimento ilegal). O menor de idade ou doente mental pode figurar como sujeito passivo caso tenha suficiente discernimento. Por outro lado, ainda que absolutamente ausente o discernimento, a ameaça contra criança ou doente mental pode ser dirigida indiretamente a um terceiro indivíduo ligado àquela pessoa para afetá-lo. Ex: prenunciar injusto mal contra criança para afetar o pai. Constitui crime contra a Segurança Nacional ameaçar o Presidente da República, do Senado ou da Câmara dos Deputados e do STF (art. 28, Lei 7.170/83).

8 Página8 Controvérsia: o mal prenunciado é atual ou futuro? Posição 1: Mal tem que ser futuro. Só se prenuncia o que ainda vai acontecer. Não há crime se o mal prenunciado é uma etapa do que já está acontecendo. Ex: indivíduo anuncia que vai dar um soco em outro no curso de uma briga. Posição 2: Mal atual ou iminente configura crime de ameaça, não se exigindo que seja somente futuro. Essa é a posição prevalente. O argumento é que o tipo penal não diferenciou a ameaça em ato ou ameaça de mal futuro. Os meios de execução da ameaça são a palavra, o escrito, gesto ou qualquer outro meio simbólico. Exemplo: pessoa coloca uma coroa de flores na porta de outrem com o objetivo de indicar que irá atentar contra a sua vida. Tentativa: É admissível quando se trata de ameaça por meio escrito. Tipo subjetivo é a vontade de intimidar. Punível somente a título de dolo. Há controvérsia quanto ao estado de ânimo do agente: Corrente 1: O delito exige ânimo calmo e refletido. É incompatível com o ânimo de quem realiza a conduta sob a influência de manifestação de ira. É a corrente mais tradicional, do STF, Hungria e Aníbal Bruno. Corrente 2: Não se exige ânimo calmo e refletido. O estado de ira não exclui a intenção de intimidar, pelo contrário, a ira é força propulsora da vontade intimidativa. Professor observa que apesar da emoção não excluir a imputabilidade, aqui discute-se o elemento subjetivo do tipo, não a culpabilidade. Controvérsia: Estado de embriaguez do agente. Corrente 1: Não há crime, pois há necessidade de ânimo calmo e refletido. Corrente 2: A embriaguez, por si só, não exclui o crime, condicionando-se a sua existência ao caso concreto. Se a embriaguez for tal que exclua seriedade exigida pelo tipo, é incompatível com o crime, mas há casos que a embriaguez pode até potencializar a gravidade do mal prometido. Pena e Ação penal É de 1 a 6 meses ou multa. Competência do JECRIM (art. 61, Lei 9.099). Ameaça no contexto da violência doméstica Mesmo sendo ameaça contra a mulher no contexto da violência doméstica, a ameaça dependerá de representação. A Súmula do STJ sobre o tema não se aplica ao caso, pois aqui não há

9 Página9 violência real. O art. 16 da Lei /06 dispõe sobre a audiência, designada a pedido da vítima, para que haja renúncia da representação: Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público. Em regra, pelo CPP (art. 25), o indivíduo pode se retratar da representação antes do oferecimento da denúncia. Já no contexto da violência doméstica, a retratação da representação (que na Lei recebe o nome de renúncia) deve ser feita por meio de um pedido expresso para designação de uma audiência especial, na presença de um juiz, e ouvido o MP, até o recebimento da denúncia. Relembrando: Não se aplica a Lei no âmbito da violência doméstica contra a mulher. Observação: Há uma tese minoritária da doutrina no sentido de que o recebimento da denúncia ocorre no art. 399, CPP, pois teria que haver uma exceção de pré-cognição. Essa tese entende que no art. 395 há não recebimento da denúncia (rejeição liminar sem exame de mérito) e a resposta à acusação seria anterior ao recebimento da denúncia (o art. 396 seria esse momento: o juiz ainda não recebeu propriamente, apenas não rejeitou, de modo que ele determinará a exceção de pré-cognição antes do recebimento). Somente após isso que haveria o recebimento no art. 399, CP. Por outro lado, o entendimento majoritário é que a resposta à acusação ocorre depois do recebimento (art. 396). Após, não sendo o caso de absolvição sumária (art. 397), o juiz determinará a audiência (art. 399). Para essa corrente, portanto, não há essa exceção pré-cognição no rito ordinário do CPP. Há resposta preliminar (exceção de pré-cognição) em outros procedimentos: art. 81, Lei (sumaríssimo), art. 514, CPP (procedimento do funcionário público), art. 55, Lei e Lei (competência originária dos tribunais).