Aula 19. Temas da aula: Contratação direta.

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1 Turma e Ano: MASTER A Matéria / Aula: ADMINISTRATIVO Professor: LUIZ OLIVEIRA JUNGSTEDT Monitora: Tatiana Carvalho Aula 19 Temas da aula: Contratação direta. 3. CONTRATAÇÃO DIRETA Como já dito na aula passada, ocorre quando não há licitação. Começaremos pela licitação dispensada e pela licitação vedada, para depois focarmos no estudo das hipóteses mais comuns e importantes: licitação dispensável e licitação inexigível. A) Licitação dispensada Art. 17, L.8666/93 (o artigo não será transcrito, por ser muito longo). Envolve exclusivamente alienação de bem público, seja imóvel (inciso I), seja móvel (inciso II). É a exceção da exceção, uma vez que a alienação de bens públicos já é uma exceção. Esse tema será melhor estudado ao falarmos de bens públicos no segundo semestre, mas podemos adiantar que é um artigo importante na regularização fundiária (últimas alíneas do inciso I), pois a ideia é regularizar a posse de quem já se encontra no imóvel, daí ser dispensada a licitação. B) Licitação vedada Art. 7º, 5º, L. 8666/93: 5 o É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. A redação é confusa, e a parte final, em razão de veto, não serve para nada. O regime de administração contratada por objeto de veto pelo presidente Itamar Franco quando sancionou a lei- vide art. 6º, VIII, c. Além disso, muito se discute se é hipótese de inexistência de licitação. O que o artigo na verdade proíbe não é a licitação, mas sim que em uma licitação se faça exigência de marca ou característica exclusiva, por capricho do administrador. Pode até ser feita a escolha de marca, se for tecnicamente viável, mas sem justificativa, não. O objetivo é evitar arbitrariedades. Diógenes Gasparini, inclusive frisa a possibilidade de escolha de marca e mesmo assim abrir licitação. Exemplo: licitação dos importadores da marca, dos representantes comerciais da marca etc.

2 Por isso, na verdade não se veda a licitação, mas a escolha de determinado objeto de modo a fraudar a competição na licitação, ou para atender a capricho do administrador. C) Dispensa e inexigibilidade de licitação Antes de iniciar, vamos analisar o art. 26, par. un., L. 8666/93: Art. 26. As dispensas previstas nos 2 o e 4 o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8 o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. Uma das maiores novidades da lei, e essa novidade funcionou, permitindo a moralização da dispensa e da inexigibilidade. Funcionou tão bem que hoje é mais comum se fraudar uma licitação do que usar uma dispensa para burlar a competição. Pergunta de aluna: o que seria esse retardamento? R: É a prorrogação do contrato. A definição não está no parágrafo único, mas sim no art. 8º, par. un., L. 8666/93: Parágrafo único. É proibido o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade a que se refere o art. 26 desta Lei. Além disso, é bom uma remissão ao art. 57, 1º, da lei, que são as hipóteses em que podem haver prorrogação do contrato: 1 o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração; II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

3 V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. Para estudar as duas situações de contratação direta, um bom método é explicar as diferenças e depois falar das peculiaridades. Neste caso, duas diferenças devem ser reforçadas: a) quanto à utilização; e b) quanto ao rol legal. HIPÓTESE UTILIZAÇÃO ROL DISPENSA Facultativa Taxativo INEXIGIBILIDADE Obrigatória Exemplificativo E por que é assim? A dispensa é uma faculdade porque todos os casos de dispensa permitem a licitação, querendo o administrador, ela não é inviável, mas dependendo da situação, dá-se uma autorização para o administrador optar discricionariamente pela licitação ou não. Basta ver os incisos I e II do art. 24, que tratam das licitações de pequeno porte. O único lembrete aqui é não esquecer que não se pode fracionar o objeto para fazer a dispensa 1. O rol tem que ser taxativo, em decorrência dessa faculdade, ou então, tudo poderia ser dispensado. Inclusive, entende-se que o rol taxativo na verdade, ao permitir somente nessas hipóteses a contratação direta, acaba por proteger a licitação, justamente por evitar a dispensa por arbitrariedade do administrador. A inexigibilidade por sua vez é obrigatória porque na verdade envolve uma impossibilidade, por algum motivo, de se realizar a licitação. E o rol é exemplificativo porque seria impossível pensar em todas as hipóteses em que fosse impossível licitar. Cuidado com o inciso I- não confunda inviabilidade de licitação com inexistência de empresas. Pode haver inviabilidade mesmo que o produto seja fornecido por mais de uma empresa, pois pode haver inviabilidade técnica da competição, por faltar um critério objetivo de julgamento. O inciso II e o inciso III acabam por chamar atenção justamente a essa impossibilidade de julgamento. Como aferir que artista seria mais consagrado do que outro? Ou que profissional de notória especialização é melhor do que o outro. Nesse caso, a escolha acaba por ser discricionária do administrador. Para evitar superfaturamento, no entanto, exige-se que o artista que será contratado apresente notas fiscais de serviços anteriores, já que houve 1 Também é válida uma referência ao 1º, que dobra o valor para dispensa nas contratações de pequeno porte se o órgão for consórcio público, autarquia, fundação classificada como agência executiva, sociedades de economia mista e empresas públicas.

4 episódios em que o artista cobrou mais para se apresentar em evento do governo do que nos particulares que fazia. Isso agora é orientação normativa na AGU 2 e enunciado na PGE 3. No inciso II, deve-se tomar cuidado apenas com o que é considerado singular. Singular é o objeto da contratação, que acaba por exigir uma pessoa com conhecimento técnico mais apurado. Par um objeto básico não se pode contratar um profissional de alto conhecimento técnico sem licitação, por ser algo do dia a dia. Então, não existe inexigibilidade na contratação de alguém de notória especialização para fazer um serviço comum. Diógenes Gasparini, por exemplo, dizia que não se podia contratar Burle Marx para fazer o canteiro da parte de trás de gol de um campo de várzea. Isso qualquer jardineiro poderia fazer. Não se pode esquecer da quarta hipóteses de inexigibilidade- o credenciamento, que até hoje só é previsto nos art. 62 e 63 da Lei 9433/2005, do estado da Bahia. Neste caso, para resolver o problema da competição, eu simplesmente permito que qualquer interessado possa contratar, e com isso, acaba-se a necessidade de licitar. Exemplo: instituições financeiras para gerir folha salarial dos servidores. No Rio, houve interessante caso de credenciamento malsucedido, envolvendo o credenciamento dos ambulantes que trabalhavam na Lapa (baixa gastronomia). Foi malsucedido porque não só quem já vendia na Lapa, como quem viu uma oportunidade acabou indo ao credenciamento, e como havia mais gente do que vagas, houve sorteio, e inclusive o melhor podrão da Lapa ficou de fora, não conseguindo vaga no sorteio. Dica para concurso, não foque somente em decorar as hipóteses de inexigibilidade para por exclusão, lembrar das hipóteses de dispensa. O importante é lembrar que o fundamento da inexigibilidade é a impossibilidade, a inviabilidade da competição. Se na hipótese, isso não ocorre, provavelmente é uma das hipóteses de dispensa. Um quarto caso de inexigibilidade sempre terá como fundamento o caput do art. 25, L. 8666/93. Dos 33 incisos do art. 24, que tratam das hipóteses de dispensa, três são importante e devem ser analisados. O primeiro é a situação emergencial, prevista no inciso IV: V - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as 2 Orientação Normativa AGU nº 17: "A RAZOABILIDADE DO VALOR DAS CONTRATAÇÕES DECORRENTES DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PODERÁ SER AFERIDA POR MEIO DA COMPARAÇÃO DA PROPOSTA APRESENTADA COM OS PREÇOS PRATICADOS PELA FUTURA CONTRATADA JUNTO A OUTROS ENTES PÚBLICOS E/OU PRIVADOS, OU OUTROS MEIOS IGUALMENTE IDÔNEOS." 3 Enunciado 26, PGE/RJ: É obrigatória a justificativa de preço nas hipóteses de inexigibilidade de licitação, que poderá ser realizada mediante a comparação da proposta apresentada com os preços de mercado praticados pela futura Contratada em outros contratos cujo objeto seja semelhante ao que se pretende contratar. (ref. Pareceres FAG nº 22/2005 e 08/2008, ARSJ, SMG nº 27/2009 e JLFOL nº 06/2000). Publicado: DO I, de 18/10/2011 Pág. 16

5 parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; A principal observação é que o inciso I do parágrafo único do art. 26 auxiliou muito na moralização da dispensa nessa hipótese, porque exige que o administrador justifique a situação emergencial. Assim, evita-se a chamada urgência produzida, quando o administrador, seja por desídia, seja por fraude, acaba por transformar uma situação regular, que permitiria a utilização da licitação, em uma situação de emergência. É importante frisar que o fato de a urgência ser provocada não impede a contratação emergencial, sem licitação, mas pode gerar responsabilidade ao administrador, como processo administrativo disciplinar, e até improbidade administrativa. O prazo para essa contratação é de cento e oitenta dias, não prorrogável, de forma a resolver a situação emergencial. No entanto, se a situação emergencial persiste, deve ser feito novo contrato emergencial, por mais 180 dias. O TCU também tem o entendimento de que se algum fato novo no decorrer da execução do contrato fizer com que o serviço dure mais de cento e oitenta dias, é possível postergar o contrato por 180 dias depois do fato novo. Por exemplo, um incêndio em um prédio exige serviço que duraria 180 dias, mas no centésimo dia, descobrese um problema que faz com que o serviço precise durar mais tempo. Neste caso, admite-se a prorrogação do contrato por mais cento e oitenta dias, a contar do centésimo, então o contrato passa a ter 280 dias. A segunda hipótese é a chama licitação deserta, prevista no inciso V: V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; Neste caso, há a abertura da licitação, mas a ela ninguém comparece. O órgão então declara a licitação deserta e justificando, contrata diretamente. No entanto, esse contrato deve ser exatamente nos moldes do instrumento convocatório, de forma a evitar fraudes. A terceira hipóteses é a chamada licitação frustrada, prevista no inciso VII: VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 [hoje é o parágrafo terceiro] desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; Neste caso, há interessados na licitação, mas ou os licitantes são inabilitados, ou as propostas não são aceitas. Neste caso, é permitido, em uma hipótese, a contratação direta- é o caso de as propostas não serem aceitas no julgamento por superfaturamento, ou seja, estarem muito além dos valores de mercado. Para isso, o órgão que realiza a licitação deve, em primeiro lugar, informar que as propostas não foram aceitas pelo superfaturamento e dar prazo para novas

6 propostas em 8 dias. Mantendo-se as propostas superfaturadas, declara-se a licitação frustrada e permite-se a contratação com quem estiver disposto a oferecer o produto pelo preço de mercado- vide o art. 48, 3º, L. 8666/93: Art. 48.(...) 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. Na próxima aula, fecharemos a parte de licitações, com observações sobre o procedimento de licitação, e iniciaremos o estudo dos contratos administrativos.