Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Habilitação / Aula 59 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 59

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1 Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Habilitação / Aula 59 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 59 EFEITOS E EXECUÇÃO DA HABILITAÇÃO Esse é um ponto muito importante no estudo, que chama a atenção dos examinadores. De acordo com o art. 43, 6º, da lei nº 8.666: 6º Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão. Uma vez habilitado, o licitante não pode desistir. No entanto, ele pode procurar a comissão, contar um fato superveniente e ser liberado da obrigação. A comissão de licitação não está obrigada a aceitar a desistência. O licitante habilitado passa a ter um compromisso assumido (promessa de contrato). Caso venha a ser o vencedor e não comparecer para assinar o contrato, o art. 81 dispõe que: Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas. Página1 O licitante vencedor que não comparecer para a assinatura do contrato será equiparado a inadimplente total da obrigação assumida e estará sujeito às obrigações administrativas. O art. 87 elenca as sanções. Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

2 I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. E qual é o prazo que se encerra o compromisso assumido pelo licitante? Essa resposta está no art. 64, 3º, da lei nº 8.666: Art. 64 [...] 3º Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. Página2 O compromisso assumido pelo licitante se encerra contados 60 dias da apresentação da proposta. Deve-se ter atenção, pois não são 60 dias da habilitação, mas sim da entrega da proposta. Ademais, cabe destacar que tal

3 prazo não é da validade da proposta (nem da licitação), mas sim da liberação do compromisso assumido pelo licitante. No entanto, tornou-se tão comum falar em validade da proposta, que até a lei do pregão assim disse: Art. 4º [...] XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicarse-á o disposto no inciso XVI. No entanto, de acordo com as lições de Jessé Torres, não existe prazo de validade da proposta. Imagine a seguinte situação: você entregou a sua proposta, foi habilitado, foi o primeiro colocado no julgamento, houve homologação, adjudicação e marcaram a data para você assinar o contrato. No entanto, a data marcada é 70 dias depois da entrega da proposta. Ainda assim, você poderá assinar o contrato? Sim. Ora, se a proposta tivesse validade de 60 dias, o contrato não poderia ser assinado. Essa ideia de validade da proposta propagada por aí é um erro, mas é um erro que se convencionou ser encontrado em edital, estar na própria lei do pregão e estar ligado ao prazo de 60 dias do 3º do art. 64 da lei nº O mesmo se diz sobre a validade da licitação, em que dizem que tem que contratar em 60 dias da entrega da proposta, caso contrário não será mais possível. Isso é uma falácia. A verdade é que o prazo de 60 dias da entrega da proposta libera o licitante da obrigação. Assim, ele não estará obrigado a assinar o contrato. Ele assina se quiser. Não mais há poder de coerção da Administração. A abertura dos envelopes de habilitação tem que ser em ato público, na presença dos licitantes, de acordo com o 1º do art. 43 da lei nº 8.666: 1º A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão. Ou seja, tanto a abertura dos envelopes de habilitação, como a abertura dos envelopes de julgamento será em ato público. Atenção, pois não está escrito que a habilitação e o julgamento devem ser feitos em ato público. O que está escrito é que os seus envelopes devem ser abertos em ato público. A realização da habilitação e do julgamento em ato público ficam à critério da comissão. O 1º, acima, fala em licitantes presentes. Pode haver licitantes ausentes? Os envelopes de habilitação e julgamento podem ser entregues antes da data da sua abertura. Isso permite que o licitante não tenha, necessariamente, que estar presente no ato. Quem tem que estar presente no ato não é o licitante, mas os envelopes. Ademais, se a lei fala em licitantes presentes, admite também os licitantes ausentes. Página3 O que é o termo de renúncia?

4 O art. 43, III, diz: Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: [...] III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; O inciso III do art. 43 diz quando a fase de habilitação é encerrada. Se após o prazo para recorrer, não há recurso, a habilitação chega ao seu fim. Se após o prazo para recorrer, há recurso, julga-se e acaba a fase da habilitação. E se existir desistência expressa? A desistência expressa é o termo de renúncia. Imagine a seguinte situação: você e todos os licitantes estão presentes no ato de habilitação. Caso a comissão pretenda abrir os envelopes de propostas no mesmo dia, tal só será possível se todos os licitantes renunciem ao direito de recorrer administrativamente da decisão da habilitação. Havendo a abertura dos envelopes de propostas e sendo feito o julgamento, caso você tenha entendido que o vencedor teve a sua habilitação irregular, mas mesmo assim você renunciou ao seu direito de recorrer administrativamente da decisão da habilitação, o que poderá ser feito? Você poderá impetrar um mandado de segurança. Isso é possível porque a renúncia ao direito de recorrer é somente para a esfera administrativa, e não para a judicial. Cabe lembrar que o termo de renúncia e o prosseguimento para a fase do julgamento só será possível se todos os licitantes estiverem presentes no ato de habilitação. Caso contrário, estando pelo menos um licitante ausente, este terá mantido seu direito de recorrer administrativamente da decisão da habilitação. 2º Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão. Se todos os licitantes forem inabilitados, haverá novo prazo para apresentação de nova documentação: Página4 Art. 48 [...] 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras

5 propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Então, atenção, pois se todos forem inabilitados, novo prazo poderá ser aberto para sanear o problema da documentação. Se a Administração não quiser abrir novo prazo para apresentação de nova documentação, deverá encerrar a licitação e fazer outra. Não pode ser declarada licitação frustrada em quaisquer situações, pois o inciso VII do art. 24 diz que é somente é possível em caso de superfaturamento. Art. 24. É dispensável a licitação: [...] VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; Por fim, merece atenção no art. 43, o 3º: 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. Isso tem que ser interpretado em conformidade com a juridicidade, conforme falado na aula passada. Imagine que você deixou de colocar no envelope de habilitação um documento, mas no dia da abertura do mesmo você o apresentou em mãos. Você não poderá ser inabilitado em razão disso. Logo, o dispositivo acima tem sido flexibilizado em razão da juridicidade. Quanto à habilitação pertinente aos procedimentos eletrônicos, ela ocorre após o julgamento e é feita apenas a do primeiro colocado. Caso este não atenda aos requisitos de habilitação, o segundo colocado é chamado, sua proposta é analisada e feita a sua habilitação. E assim sucessivamente. RECURSOS NA LICITAÇÃO O art. 109 da lei nº apresenta três recursos. Página5

6 Art Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa; II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico; III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do 4º do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato. O licitante inabilitado pode recorrer da própria inabilitação. Porém, um licitante habilitado também pode recorrer da habilitação de outro licitante que entenda ter sido irregular. O prazo é contado em dia útil. O 2º do art. 109 estabelece que: Art. 109 [...] 2º O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos. Esse dispositivo merece atenção pois, em regra, recurso administrativo só tem efeito devolutivo, conforme previsão na lei nº 9.784/99, art. 61: Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Assim, o 2º do art. 109 da lei nº é uma exceção à regra. Art. 109 [...] 1º A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "e", deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata. Página6 O prazo dos cinco dias úteis do recurso hierárquico vai depender de quando o licitante foi intimado. Voltando ao exemplo da renúncia ao direito de recorrer, em que havia licitante presente e ausente. O prazo de cinco dias úteis para recorrer do licitante presente começa a contar a partir da lavratura da ata, enquanto que o prazo para o licitante ausente é contado a partir da sua intimação mediante publicação em Diário Oficial. A representação e o pedido de reconsideração podem ser utilizados na inabilitação do licitante? Não podem. Somente o recurso hierárquico é que serve.

7 A fase de habilitação se encerra com: (I) (II) (III) a ausência de recursos da decisão de habilitação; os termos de renúncia dos licitantes para recorrer administrativamente da decisão de habilitação; a decisão dos recursos interpostos em face da decisão de habilitação. Próxima aula será estudado o julgamento. Página7