AULA 17. LICITAÇÃO (cont.) Contratação direta

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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Direito Administrativo / Aula 17 Professora: Luiz Oliveira Castro Jungstedt Monitora: Mariana Simas de Oliveira AULA 17 CONTEÚDO DA AULA: Licitação. Contratação Direta. Dispensa. Inexigibilidade. Diferença entre Dispensa e Inexigibilidade. Casos de Dispensa. LICITAÇÃO (cont.) Contratação direta Jesse Torres elenca quatro formas de contratação direta: (i) dispensa; (ii) inexigibilidade; (iii) licitação dispensada (cuidado para não confundir com a primeira hipótese); (iv) licitação vedada. Dispensa de licitação ou licitação dispensável O art.24 da Lei 8.666/93 traz as hipóteses de dispensa de licitação, sendo aconselhável que na véspera da prova o candidato atualize a legislação, pois a mudança do artigo é recorrente, com o acréscimo de incisos (atualmente são trinta e três incisos). Inexigibilidade, também conhecida como licitação inexigível Dispõe o art.25, incisos I até III, da Lei 8.666/93: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

2 II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Enquanto o rol da dispensa é taxativo, o rol da inexigibilidade é exemplificativo. Licitação dispensada A licitação dispensada é encontrada no art.17, I e II, da Lei 8.666/93, e refere-se à alienação de bens públicos sem licitação: Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;(redação dada pela Lei nº , de 2009) c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº , de 2007) g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº , de 2005) h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº , de 2007)

3 i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Lei nº , de 2009) II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. Atualmente, em razão da política de regularização fundiária em ocupações irregulares de imóveis públicos e por questões de justiça social, o Governo vem reconhecendo tais ocupações e transferindo a propriedade aos ocupantes, sem licitação. Licitação vedada A licitação vedada é encontrada no art.7º, 5º, da Lei 8.666/93. Art.7º. 5º. É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. (Faça uma remissão ao art.6o, VIII, c, pois a administração contratada sequer nasceu). Segundo o professor esse tipo de dispensa de licitação não existe, mas o tema já foi objeto de prova, inclusive, discursiva. Antigamente, a licitação vedada era utilizada em casos de segurança nacional, mas coma a Lei 8.666/93 trouxe essa previsão no art.24, IX (licitação dispensada), a antiga licitação vetada foi absorvida pela dispensa de licitação:

4 Art. 24. IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; Ademais, segundo o professor, o art.7º, 5º, da Lei 8.666/93, não veda a licitação, mas sim a escolha arbitrária de marca sem justificativa técnica. Se a Administração escolher determinada marca ela deve justificar o motivo determinante. Entretanto, se alguma pergunta da prova vier nesse sentido, o candidato deve dizer que sim, a licitação é vedada. Caso concreto: um prefeito quer renovar a frota de veículos do Município e solicita que seja um carro de determinada marca e modelo. O art. 7º, 5º, veda justamente esse tipo de escolha pré-direcionada. A Lei de Licitação do Estado da Bahia menciona que a escolha de marca só é possível quando tecnicamente for impreterivelmente necessária. Para que a Administração justifique a escolha de marca, pode ser utilizado o critério do art.15, I, da Lei 8.666/93: Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas; Segundo Gasparini, mesmo sendo escolhida a marca a Administração pode fazer a licitação entre, por exemplo, os distribuidores. Aprofundamento sobre a dispensa e a inexigibilidade Inicialmente, dois detalhes sobre as duas formas de contratação chamam a atenção: (i) a ausência de licitação refere-se apenas à competição; a contratação direta não dispensa os requisitos de habilitação; (ii) de acordo com o art.26, parágrafo único, da Lei 8.666/93, haverá necessidade de um processo administrativo tanto quanto se tem para licitar. O art.26, parágrafo único, da Lei 8.666/93, contém a seguinte redação: Art.26. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

5 II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Dispensa vs. Inexigibilidade Com frequência, a doutrina traça duas diferenças entre a dispensa e a inexigibilidade de licitação: (i) quanto à utilização; (ii) quanto ao rol legal. A dispensa, no que tange à utilização, é uma faculdade, ou seja, os trinta e três casos de dispensa não impedem que a Administração escolha pela competição. Trata-se de ato discricionário (mas em prova é ideal mencionar a expressão facultativa ). A inexigibilidade, por sua vez, é obrigatória, pois não há viabilidade de competição. Quanto ao rol, o da dispensa é taxativo e norma geral. Ele age na defesa do princípio da licitação obrigatória, pois se o rol não fosse taxativo a Administração não faria mais licitação, certamente. O rol da inexigibilidade, noutro passo, é exemplificativo, já que esse modo de contratação direta refere-se à inviabilidade da competição. Quando ocorrer uma hipótese de inexigibilidade que não esteja nos incisos do art.25, a fundamentação da contratação direta se fará com base no caput do art.25 da Lei 8.666/93. Exemplo de caso de inexigibilidade que não está no rol exemplificativo do art.25: credenciamento que acaba com a competição. A título ilustrativo, a Lei baiana de licitação traz, nos seus artigos 62 e 63, o credenciamento: Art Na implantação de um sistema de credenciamento, a Administração deverá preservar a lisura, transparência e economicidade do procedimento e garantir tratamento isonômico aos interessados, com o acesso permanente a qualquer um que preencha as exigências estabelecidas em regulamento, devendo instruir o respectivo processo com os seguintes elementos: I - convocação dos interessados por meio do Diário Oficial do Estado, de jornal de grande circulação e, sempre que possível, por meio eletrônico; II - fixação criteriosa da tabela de preços que remunerará os serviços a serem prestados; III - regulamentação da sistemática a ser adotada. Art O regulamento para credenciamento deverá ser elaborado pelo órgão público interessado e observar os seguintes requisitos:

6 I - ampla divulgação, mediante aviso publicado no Diário Oficial do Estado, em jornal de grande circulação local e, sempre que possível, por meio eletrônico, podendo também a Administração utilizar-se de chamamento a interessados do ramo, que gozem de boa reputação profissional, para ampliar o universo dos credenciados; II - fixação de critérios e exigências mínimas para que os interessados possam se credenciar; III - possibilidade de credenciamento, a qualquer tempo, de interessado, pessoa física ou jurídica, que preencha as condições mínimas fixadas; IV - fixação de tabela de preços dos diversos serviços a serem prestados, dos critérios de reajustamento e das condições e prazos para o pagamento dos serviços; V - rotatividade entre todos os credenciados, sempre excluída a vontade da Administração na determinação da demanda por credenciado; VI - vedação expressa de pagamento de qualquer sobretaxa em relação à tabela adotada; VII - estabelecimento das hipóteses de descredenciamento, assegurados o contraditório e a ampla defesa; VIII - possibilidade de rescisão do ajuste, a qualquer tempo, pelo credenciado, mediante notificação à Administração, com a antecedência fixada no termo; IX - previsão de os usuários denunciarem irregularidade na prestação dos serviços e/ou no faturamento; X - fixação das regras a serem observadas pelos credenciados na prestação do serviço. Casos de dispensa Como são trinta e três incisos sobre a dispensa da licitação, serão tratados aqui apenas alguns deles, os mais importantes e recorrentes em provas. Contratação emergencial (art.24, IV, Lei 8.666/93) Art. 24. É dispensável a licitação: IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; Caso concreto: uma chuva derrubou um muro de determinada prefeitura que, por sua vez, caiu em cima de uma sala de computadores. A parede da sala de computação não poderia ficar no chão. O prefeito não pode aproveitar a situação emergencial e reformar o salão de auditório que não foi abalado pela chuva. A parte final do inciso IV tem a redação justamente para vedar esse tipo de caso.

7 8.666/93: É importante somar ao art.24, IV, o inciso I do parágrafo único do art.26 da Lei Art.26. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; O disposto no art.26, parágrafo único, I, acabou com a chamada emergência criada. No entanto, imagine-se a seguinte situação: a emergência produzida permite a contratação emergência? R.: Sim, pois a situação, independentemente da sua causa, continua sendo emergencial; os administrados não podem sofrer com a má gestação. Orientação normativa da AGU e enunciado da PGE/RJ: ainda que a situação de emergência seja criada, a contratação vai sair sem licitação, porém, será instaurado processo administrativo contra quem falhou. Ocorrendo um fato novo dentro do prazo dos 180 dias do art.24, IV, da Lei 8.666/93, o TCU defende a reabertura do prazo na urgência, podendo a nova contratação ser, inclusive, com a mesma empresa. // Não é indicado utilizar a expressão prorrogação, pois esta é vedada no inciso IV; o melhor é mencionar reabertura. Licitação deserta (art.24, V, Lei 8.666/93): Art. 24. É dispensável a licitação: V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; deserto. A contratação direta com base no inciso V do art.24 deve observar o mesmo edital Quando a licitação for deserta não há necessidade de se revogar a licitação para que ocorra a contratação direta. Isso porque, não se trata de caso de revogação, já que a Administração continua querendo contratar, apenas não apareceu ninguém interessado. A licitação será encerrada para desaguar na contratação direta através de declaração de deserção da licitação.

8 A licitação até pode ser revogada, mas quando a Administração não tiver mais interesse nela, o que não é o caso da licitação deserta, pois permanece o interesse de contratar da Administração. A AGU, sobre o tema, tem uma orientação normativa segundo a qual no convite não pode haver declaração de deserção, pois nessa modalidade só participam escolhidos e convidados. A solução é no sentido de que sejam renovados os convites. Essa orientação é da AGU e, portanto, só vale para a União. Licitação frustrada (art.48, 3º, Lei 8.666/93) Art º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Aqui, diferentemente da licitação deserta, os interessados aparecem e todos são inabilitados ou têm as suas propostas rejeitadas. Frustrada a licitação, passa-se ao art.24, VII, da Lei 8.666/93: Art. 24. É dispensável a licitação: VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único 3º do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; (Vide 3º do art. 48) A Lei 8.666/93, nesse ponto, apresenta uma forma de combater o superfaturamento. Nenhum curso de Direito Administrativo, segundo o professor, fala desse combate. O Congresso, quando alterou o art.48, que passou a ter três parágrafos, não mudou o inciso VII do art.24. A licitação frustrada, por vezes, é chamada de fracassada ou, ainda, alguns autores usam essa expressão para a licitação deserta. Em 99% dos casos, quando se fala em fracassada a correspondência é com relação à frustrada.

9 A AGU, da mesma forma que não permite a licitação deserta no convite também não permite a licitação frustrada (salvo melhor juízo do professor, a AGU utilizou o termo fracassada para falar da licitação frustrada). Contratação de empresa estatal (art.24, VIII, Lei 8.666/93) Marcos Juruena, procurador do Estado do Rio de Janeiro falecido, tinha um trabalho sobre licitações e contratos onde dizia que a estatal pode ser contratada diretamente, inclusive não por força do art.24 e alguns incisos, mas em razão do próprio conceito de contrato administrativo do art.2º da Lei de Licitação, sendo certo que estatal não é terceiro, mas máquina da Administração: Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. No entanto, como se tem no art.24 vários incisos mencionando a possibilidade de contratação direta com estatal, é mais seguro que se trabalhe com eles, principalmente em provas objetivas: Art.24. VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Art.24. XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) Note-se que não há violação à livre concorrência na contratação direta porque, nesse caso, a estatal é criada para atender a o governo. Exemplo: se o administrado pudesse ir à Imprensa Oficial para imprimir seu convite de casamento, aí sim haveria ferimento à livre iniciativa e concorrência. Exemplo: DATAPREVI foi criado para processar dados apenas para o INSS.

10 A AGU tem outra orientação normativa sobre o tema: se a estatal presta atividade econômica não pode ser contratada diretamente pela Administração. Caso concreto: O governo Leonel Brizola resolveu fazer seguro da frota dos automóveis do Rio de Janeiro e celebrou o contrato diretamente com o antigo BANERJ. Para o professor a contratação foi irregular, ferindo à livre concorrência. Estatal contratando as suas subsidiárias: XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Consórcio público: XXVI na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº , de 2005) Organização social: XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Inciso XIII: XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Muitas instituições sem fins lucrativos estavam sendo contratadas com dispensa de licitação para fazer algo que não estava no seu objeto social de atuação. Depois que contratadas diretamente contratavam a real empresa, terceirizando o serviço. O inciso em questão pretende vedar esse tipo de postura.