UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ ALBERTO NAHUM LIMA DE MOURA FERES A VOCAÇÃO HEREDITÁRIA NA REPRODUÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ ALBERTO NAHUM LIMA DE MOURA FERES A VOCAÇÃO HEREDITÁRIA NA REPRODUÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM CURITBA 2014

2 ALBERTO NAHUM LIMA DE MOURA FERES A VOCAÇÃO HEREDITÁRIA NA REPRODUÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM Projeto de Pesquisa apresentado ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite CURITIBA 2014

3 DEDICATÓRIA Dedico o meu Trabalho de Conclusão de Curso a todos que fizeram do meu sonho possível, me apoiando, acreditando no meu esforço e torcendo por mim.

4 AGRADECIMENTO Primeiramente a Deus por minha vida, família e amigos. Aos meus pais, pelo amor, incentivo e apoio incondicional. A minha noiva, pelo amor, dedicação e companheirismo. Aos amigos, companheiros de trabalhos е irmãos na amizade que fizeram parte da minha formação е que vão continuar presentes em minha vida. Ao meu orientador, pelo de exemplo dededicaçãoe profissionalismo. A todos que direta ou indiretamente fizeram parte desta minha jornada, о meu muito obrigado.

5 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO REPRODUÇÃO ARTIFICIAL TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ARTIFICIAL REPRODUÇÃO ASSISTIDA DE ALTA E BAIXA COMPLEXIDADE REPRODUÇÃO HOMÓLOGA E HETERÓLOGA REPRODUÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA E A FILIAÇÃO A FILIAÇÃO NA REPRODUÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO DIREITO À REPRODUÇÃO ARTIFICIAL PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE PLANEJAMENTO FAMILIAR PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS O DIREITO SUCESSÓRIO DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA Prole Eventual Substituição Fideicomissária SUCESSÃO LEGÍTIMA Petição de Herança PROJETOS DE LEI E O DIREITO COMPARADO CONCLUSÃO... 36

6 RESUMO O presente trabalho teve como objetivo analisar a vocação hereditária do concebido pela reprodução artificial homóloga post mortem. Apresenta o conceito e as espécies de reprodução artificial, preocupando-se também diferenciar a reprodução do sêmen e do embrião criporeservado. Destaca alguns princípios constitucionais pertinentes à inseminação artificial homóloga post mortem. Ainda destaca brevemente aevolução do direito de família e a relação de filiação,discorrendo também o direito sucessório no ordenamento jurídico brasileiro, desde o conceito, a vocação hereditária, espécies de sucessão e os institutos respectivos, para ao final trazer a pesquisa uma pequena contribuição do direito comparado. A metodologia empregada na pesquisa foi bibliográfica. Encerra-se concluindo que a legislação vigente é ineficaz ao tratar o tema, principalmente no âmbito do direito sucessório, gerando insegurança jurídica em decorrência da omissão legislativa no que diz respeito à técnica de reprodução artificial de modo geral, sendo que embora impossível exaurir o tema, por sua complexidade, comenta-se algumas características a fim de dirimir ponderações para a interpretação mais razoável quanto à problemática. Palavras-chave: Reprodução Artificial Homóloga Post Mortem. Filiação. Direito Sucessório

7 6 1 INTRODUÇÃO A busca pelo continuo progresso científico, no que se refere às inovações na medicina reprodutiva, embora realizadas com o objetivo de atender os anseios da sociedade, entrega ao ordenamento jurídico o desafio de regulamentá-las para que tais conquistas não criem situações desfavoráveis à população de um modo geral, bem com evitar prejuízos aos direitos individuais e fundamentais dos cidadãos. Cada novo passo da ciência médica traz esperança aos indivíduos, mas, traz também consigo dilemas e questionamentos morais, éticos e jurídicos que devem ser analisados e discutidos cuidadosamente. Entre esses progressos da medicina, destacam-se as diferentes formas de reprodução humana artificiais, em que consistiam primeiramente em técnicas com o objetivo de auxiliar o processo de procriação de casais com problemas de infertilidade e esterilidade, devolvendo ao homem e à mulher o direito à descendência. No entanto, estas técnicas de reprodução artificial possibilitaram novas perspectivas, não só aos casais com dificuldades na procriação, como antes mencionado, mas possibilitando também a procriação post mortem, ou seja, a fertilização da mulher após a morte do marido ou companheiro. Essa ingerência possibilitou a realização do planejamento familiar de muitos casais que desejavam ter filhos, mas não conseguiam gerá-los naturalmente. Contudo, esta nova possibilidade gerou conflitos no âmbito jurídico, pois envolve o patrimônio do falecido para fins de herança, em especial a possibilidade de o concebido post mortem habilitar-se como sucessor. E neste aspecto, verifica-se que a legislação e a doutrina possuem entendimentos conflitantes. O tema que envolve este tipo de reprodução artificial no Brasil gera conflito jurídico no âmbito do direito das sucessões com o direito de família em decorrência de lacunas em determinadas normas, forçando o judiciário a buscar meios de sanálas por princípios constitucionais, onde se preserva o direito da criança. Enquanto o Código Civil, em seu artigo 1.799, possibilita o recebimento de herança pelo concebido pela reprodução post mortem apenas na hipótese de o genitor deixar tal vontade expressa em testamento, a Constituição Federal de 1.988, em seu art. 227, 6º, e o art do Código Civil brasileiro, proíbemtratamentodistinto relativo à filiação. Ainda, no art , incisos III e IV do

8 7 mesmo diploma legal, encontra-se normatização que possibilita a reprodução post mortem e o reconhecimento do concebido como filho legítimo do falecido. Por esses incisos o ordenamento civil permite que a viúva possa se utilizar do sêmen do de cujus ou embrião congelado formado pelo casal para implantá-lo em seu útero e, assim, gerar um filho. O respeitado doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, ao iniciar sua obra conceitua o Direito Civil da seguinte forma: Direito civil é o direito comum, que rege as relações entre os particulares. Disciplina a vida das pessoas desde a concepção e mesmo antes dela, quando permite que se contemple a prole eventual (CC, art , I) e confere relevância ao embrião excedentário (CC, art , IV) até a morte, e ainda depois dela, reconhecendo a eficácia post mortem do testamento (CC, art ) e exigindo respeito à memória dos mortos (CC, art. 12, parágrafo único) (GONÇALVES, 2010, p. 32). Desta forma, a presente pesquisa, em virtude da importância dos assuntos abordados para a sociedade brasileira, uma vez que procura analisar os temas que unem o início e o fim da vida civil do brasileiro, através da pesquisa bibliográfica, investigou os diferentes entendimentos doutrinários e do direito comparado buscou apontar possibilidades de dirimir a problemática do estudo.

9 8 2 REPRODUÇÃO ARTIFICIAL Atualmente é viável a interferência da medicina nos processos de procriação, possibilitando que a vontade, aliada ao projeto parental e o sucesso da técnica de reprodução artificial, possa gerar um novo ser sem a necessidade das relações sexuais. No presente capítulo são apresentados o conceito e as espécies da reprodução artificial e, delimitando o foco do estudo, a reprodução artificial homóloga post mortem. Assim, a reprodução humana assistida é, a princípio, a intervenção do homem no processo de procriação natural para possibilitar que, pessoas com problema de infertilidade e esterilidade, satisfaçam o desejo de alcançar a maternidade ou a paternidade (ALDROVANDI, 2002). 2.1 TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ARTIFICIAL A reprodução artificial, também denominada como reprodução assistida, consiste em técnicas de intervenção no processo de procriação natural, primeiramente criadas para possibilitar que pessoas com problemas de infertilidade e esterilidade possam realizar o desejo da maternidade ou paternidade. Anna de Moraes Salles Beraldo(2012, p. 09) ressalta a diferença entre a infertilidade e esterilidade, sendo a primeira a redução da capacidade de conceder, enquanto a segunda representa a incapacidade absoluta e irreversível de fertilização natural. A inseminação artificial foi a primeira técnica de reprodução humana assistida, iniciada a partir de 1932, quando foi possível se verificar com maior precisão o período fértil da mulher e foi intensificada em com a criopreservação (LEITE, 1995, p. 31). Contudo, pode-se conceituar a reprodução artificial ou a reprodução humana assistida como o conjunto de técnicas que favorecem a fecundação, a partir da manipulação de gametas e embriões, objetivando principalmente, combater a dificuldade de procriação e propiciando o nascimento de uma nova vida humana.

10 9 2.2 REPRODUÇÃO ASSISTIDA DE ALTA E BAIXA COMPLEXIDADE As técnicas de Reprodução Artificial estão divididas em dois grupos: Reprodução Assistida de Baixa Complexidade e Reprodução Assistida de Alta Complexidade. Adotando como parâmetro o fato de a fecundação ocorrer dentro ou fora do corpo da mulher, as técnicas podem ser divididas em dois grupos principais: inseminação artificial e fertilização in vitro. Essa divisão é feita com base na complexidade atribuída à técnica, ou seja, Técnicas de Reprodução Assistida de Baixa Complexidade; e Técnicas de Reprodução Assistida de Alta Complexidade(MENEGON, 2006, p. 209). Assim, é possível afirmar que Reprodução Artificial é gênero, e a subdivisão das Técnicas Assistidas são suas espécies. O método da Reprodução Artificial de Baixa Complexidade foi o pioneiro neste tipo de fertilização. Como acima citado, também é conhecido como Inseminação Artificial, ou Fertilização In Vivo, ainda, no campo da medicina adota-se de forma técnica a nomenclatura de Inseminação Intrauterina (IIU). No que se refere às técnicas de baixa complexidade, a inseminação artificial (intrauterina), objeto do presente artigo, consiste na substituição da relação sexual, a qual ocorreria a fecundação em pessoas saudáveis. O material genético masculino é introduzido no útero e a gravidez se desenvolve naturalmente (FERRAZ, 2009, p. 39). Em 1978, na Inglaterra, nasceu o primeiro ser humano cuja fertilização ocorreu pela reprodução Assistida de Alta Complexidade. Esta técnica ficou difundida popularmente como reprodução de Bebê de Proveta e na área média como Fertilização In Vitro. A fertilização In Vitro consiste na retirada de óvulo da mulher ou de uma doadora para fecunda-lo na proveta, com o sêmen do parceiro ou de um doador desconhecido, para só depois introduzir o embrião em seu útero ou no de terceira (DINIZ, 2006, p. 552). Outra forma conhecida da Reprodução Assistida de Alta Complexidade, agora utilizando linguagem médica, é a chamada Injeção Intracitoplasmática de Espermatozoides (ICSI).

11 10 [...] a fecundação assistida por ICSI consiste na injeção de um único espermatozoide vivo, com mobilidade, no citoplasma do ovócito. Foi desde a publicação do primeiro resultado de gravidez ICSI, a técnica se tornou uma indicação para casais com fator masculino grave ou em casos em que não se conseguiu fecundação em ciclos anteriores. É preciso ressaltar que a ICSI foi um dos maiores fenômeno na área da "revolução reprodutiva" no princípio dos anos noventa, e é atualmente utilizada em centenas de centros, o que leva os estudiosos a considerarem que, provavelmente, mais de trezentas mil crianças já possam ter nascido em todo mundo através desta técnica (SANTOS, 2010). Nesta forma de reprodução artificial, os óvulos serão fecundados com o sêmen, e com isso formará embriões, os quais poderão ser implantados no útero da mulher e, neste caso, o Conselho Federal de Medicina estipula um número máximo para implantação, pois quanto maior o número de embriões implantados, maios será a chance de fertilização (BERALDO, 2012, p. 12). No entanto, quanto maior a número de embriões implantados, maior são as chances de gravidez e gêmeos. Com o avanço da ciência, nas ultimas décadas, surgiu à possibilidade do congelamento de óvulos, espermatozoides e até mesmo de embriões. Esta descoberta permitiu a reprodução de filhos mesmo após o falecimento de seus genitores, abrindo a discussão sobre a necessidade de estudos para a regulamentação do tema. 2.3 REPRODUÇÃO HOMÓLOGA E HETERÓLOGA Ambas as formas fazem parte da Reprodução Artificial cuja diferença esta na procedência do material genético fornecido para a fertilização, ou seja, esta distinção é determinada pelo fornecedor do sêmen, ou no caso de mulher da fornecedora do óvulo. Isso quer dizer,se um casal ao realizar a Reprodução Artificial utilizar o sêmen ou o óvulo de uma terceira pessoa, a Reprodução será caracterizada Heteróloga, por outro lado, se o sêmen do marido ou o embrião é guardado para futura inseminação caracterizar-se-á como Homologa. No entanto, como foco do estudo está concentrado na reprodução artificial homóloga, cabe salientar que nessas técnicas há o emprego de gametas masculinos e femininos do próprio casal, havendo, desta forma consanguinidade. Embora não haja relação sexual, esta técnica, em virtude do resultado de parentalidade, se

12 11 assemelha ao modelo clássico decorrente de reprodução carnal (GAMA, 2003, p. 626). Assim, na Reprodução Artificial Homóloga, em que o homem deixa seu material genético criopreservadopara uma futura fecundação, possibilita à mulher, a fecundação após a sua morte, ficando a critério dela a decisão da reprodução anteriormente desejada. Tal possibilidade não fere as normas do país, ainda esta autorizada pela resolução nº 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina qual permite a preservação de espermatozoides, óvulos e embriões. 2.4 REPRODUÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM Como ditado no tópico anterior, na reprodução artificial homóloga, é utilizado o material genético do casal interessado em ter filhos. Porém, quando a inseminação é realizada após a morte do marido, é chamada de post mortem, onde são utilizados os embriões que foram conservados para posterior utilização. Apenas é admitida a concepção de embriões excedentários se estes derivarem de fecundação homóloga, ou seja, de gametas da mãe e do pai, sejam casados ou companheiros de união estável. Na disposição da resolução nº 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina, no momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar por escrito o destino que deverá ser dado aos embriões em caso de divórcio, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos. [...] elucidou a resolução de 2010 que a reprodução assistida post mortem não constitui ato ilícito ético desde que haja autorização prévia específica do falecido para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com legislação vigente (BERALDO, 2012, p 26). Verificando que o projeto parental teve início durante a vida, legaliza e legitima a inseminação post mortem, não podendo reconhecer que a morte atue como forma de revogação do consentimento, ensejando, em caso de sucesso na reprodução, a presunção de paternidade. [...]para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução

13 12 artificial com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte (DINIZ, 2010, p 1.128). Aplicando-se o art.1.597, inciso IV do Código Civil,interpretando-o de forma ampla,deve-se entender a presunção dos concebidos na constância do casamento, os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga. [...] O ordenamento jurídico permitiu tanto a utilização do sêmen congelado (inciso III), quanto do embrião excedentário (inciso IV, do artigo do Código Civil de 2002). É importante fazer essa diferenciação, pois quando se utiliza o sêmen, só há gameta do marido. Já, quando se trata de embrião, há carga genética de ambos os cônjuges e uma vida em potencial [...] (BERALDO, 2012, p. 52). Por fim, resta aspirar do explanado que, a concepção do nascido através da reprodução artificial post mortem, se origina na vontade dos pais em possibilitar a sua realização, não na concepção materializada pela mãe após a morte do pai.

14 13 3 EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA E A FILIAÇÃO Comumente alguns doutrinadores ao iniciarem o estudo referente ao direito de família afirmam que esta célula social pode ser considerada a mais antiga do ser humano, ao qual, mesmo antes do homem se organizar em comunidades sedentárias, constituía-se em um grupo de pessoas relacionadas a partir de um ancestral comum ou através do matrimônio. Assim, a primeira célula de organização social evoluiu pouco a pouco, a família, por ser mais antiga que o Estado, constitui-se como célula germinal da comunidade estatal (MEDEIROS, 1997, p. 24). No entanto, o termo família surgiu em Roma, advinda da palavra famulus, que não se referia ao casal e sua prole, mas ao conjunto de escravos que trabalhavam para a autoridade do pater famílias chefe familiar da época (LEITE, 2005, p. 23/25). Embora existam diversas significações atribuídas à palavra, para o direito significa de modo geral um grupo de pessoas ligas por um vínculo, seja este sanguíneo ou afetivo, ligadas pelo casamento, parentesco, afinidade ou adoção. A filiação e a família estão ligadas visceralmente, de forma natural, a filiação promoveu a perpetuação do núcleo familiar fazendo com que um determinado grupo de pessoas continuasse unido ao longo das gerações. A importância da filiação vem ao longo da história: Para os romanos, era obrigatório ter filhos, frutos do casamento, para se perpetuar os cultos religiosos. Os filhos que não fossem gerados pela esposa não podiam fazer parte do culto e oferecer refeições fúnebres. Todavia, a falta de filhos declinavam consequências cruéis aos considerados estéreis, de regra, atingindo somente às mulheres por estarem estas ligadas à gestação e não haver na época formas de provar a esterilidade masculina, aplicando como sanção à anulação do casamento e à exclusão da sociedade (COULANGES, 1998, p. 36). Neste caso, percebe-se a importância da procriação, não só para aumentar numericamente a família por questões de força de trabalho, mas para as questões sociais e principalmente religiosas. [...] O culto familiar, ou seja, o culto dos ancestrais consistia em consagrar ao morto oferendas fúnebres e sacrifícios sobre seu túmulo. Este culto era celebrado na casa familiar em que os mortos eram enterrados. Assim, para assegurar a necessária continuidade do culto, era fundamental que os

15 14 encarregados da cerimonia recolhessem a propriedade do morto. Os herdeiros homens eram os sacerdotes deste culto, justificando a transmissão apenas pela linha masculina, aos agnados, Isto é, a herança transmitia-se ao primogênito varão (LEITE, 2013, p. 23). Observa-se assim, que na antiguidade os filhos eram diferenciados, e essas diferenças superavam a hipótese acima mencionada, a sucessão do filho varão, mas estendia-se a diferenciação. Já havia a possibilidade da adoção, quando um homem saia do seu grupo familiar e solicitava para ingressar em outro, além da grande diferença existente entre homens e mulheres, como por exemplo, o fato de a filha deixar de fazer parte da família de origem após se casar. Antes da Constituição Federal de 1988, a classificação dos filhos se dava como filhos biológicos, legítimos, ilegítimos, naturais, espúrios, adulterinos, incestuosos e adotivos. A lei brasileira, em respeito à concepção de família, na opinião de Demian Diniz da Costa (apud, SANTOS, 2007), parece ter acompanhado a evolução social, atribuindo uma conceituação mais abrangente, assim, chegar ao seu real significado. Já a família contemporânea está caracterizada pela diversidade, a filiação também tem suas bases no afeto e na convivência, não sendo somente aquela que deriva dos laços de sangue, mas também do afeto, como é o caso da filiação socioafetiva, essa perspectiva encontra-se hoje positiva no Código Civil (DILL, 2009). Na atualidade, aos filhos, foi reconhecida a igualdade de direitos, inclusive o direito à herança, como também o direito do filho, mesmo ilegítimo, poder acionar o pai à prestação de alimentos. No direito de família, em particular, as normas do ordenamento civil devem ter validade constitucional, ou seja, é necessário observar o respeito aos princípios da igualdade entre os filhos, da paternidade responsável e do melhor interesse da criança, [...] (BERALDO, 2012, p. 48). A partir da Constituição Federal de a família ficou protegida por princípios e direitos conquistados pela sociedade. E diante da nova perspectiva, o modelo de família tradicional passou a ser mais uma forma de constituir um núcleo familiar. O grande marco histórico, na conquista de direitos da família e da filiação,

16 15 foi à vedação de qualquer discriminação em virtude da origem da filiação, tal perspectiva encontra-se no artigo 227, 6º da atual Constituição Federal. 3.1 A FILIAÇÃO NA REPRODUÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM Como já mencionado, a reprodução artificial homóloga define-se pelo doador do gameta, seja masculino ou feminino. Neste fenômeno, o material a ser fecundado deve ser de ambos os pais, e não doado por terceiro. O instituto da filiação é objeto de estudo do direito de família, que está presente no Código Civil e na Constituição Federal, tamanha sua importância à sociedade. A filiação é a condição de ser filho, de estar sob o poder familiar, onde os pais têm o dever de prover para os filhos menores condições dignas da vida. Em sentido estrito, filiação é a relação jurídica que liga o filho a seus pais. É considerada filiação propriamente dita quando visualizada pelo lado do filho. Encarada em sentido inverso, ou seja, pelo lado dos genitores em relação ao filho, o vínculo se denomina paternidade ou maternidade. Em linguagem jurídica, todavia às vezes às vezes se designa por paternidade, num sentido amplo, tanto a paternidade propriamente dita como a maternidade (GONÇALVES, 2010, p. 304). Assim, fica perceptível a preocupação do direito em conceituar a filiação conjuntamente com os deveres dos pais em proporcionar condições dignas aos filhos, entre essas, o direito do reconhecimento de seus genitores.também, não é possível estabelecer diferenças entre os filhos. Está presente na Constituição Federal em seu art. 227, 6º, à vedação pela discriminação entre filhos: Art É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida saúde, a alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação [sem grifo no original].

17 16 Esse rol de proteção abarca todos os filhos, concebidos ou adotados, e com relação aos primeiros, o Art do Código Civil elenca as formas de presunção da concepção, sendo que no inciso III do mesmo dispositivo legal, estão os havidos por inseminação artificial homologa, mesmo que falecido o marido, e não contemplando prazo para tal.

18 17 4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO DIREITO À REPRODUÇÃO ARTIFICIAL Importantes doutrinadores constitucionais,ao manifestarem reflexões a respeito da filiação, adotam o discurso de quea pessoa dos filhos, havidos ou não dentro do casamento, ou por doação, terão eles, os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (MENDES, 2010, p ). A constituição de inaugurou um sistema de novos princípios para avaliar as relações familiares, como fundamento hermenêutico para afastar, inclusive, normas da legislação ordinária que destoam dessa nova orientação (MACHADO, 2004, p. 7). Em referência ao texto constitucional em pauta, o seu objetivo é proporcionar uma nova unidade ao sistema, por meio de uma releitura do ordenamento, através de princípios e cláusulas gerais que passaram a priorizar os valores existenciais em detrimento dos estritamente patrimoniais. Tal característica refletiu no código civil de 2002 que substituiu o de código de 1916, conhecido como individualista e protecionista patrimonialmente, fruto do Código de Napoleão. Diante do exposto, observa-se que os princípios constitucionais devem servir de base ao ordenamento jurídico, por especial a legislação civil que dita às normas das relações sociais de toda a vida dos cidadãos. A perspectiva de interpretação civil-constitucional permite que sejam revigorados os institutos de direito civil, muitos deles defasados da realidade contemporânea e por isso mesmo relegados ao esquecimento e a ineficácia, repotencializando-os, de molde a torna-los compatíveis com as demandas sociais e econômicas da sociedade atual (BERALDO, 2012, p. 21). Portanto, diante das transformações sociais, foi a Constituição Federal de 1988 que quebrou paradigmas anteriormente pré-estabelecidos, em especial, os relacionados ao Direito de Família. E o ponta pé inicial para essa mudança foi favorecer o direito a personalidade em repúdio ao patrimonialismo, em certa proporção, por meio do princípio da dignidade da pessoa humana, contemplado em seu artigo 1º, inc. III, se diluindo em outros princípios como os seguintes abordados.

19 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (SANTOS, 2001) ao citar Kant, dita que o homem é um fim em si mesmo e, por isso, tem valor absoluto, não podendo, por conseguinte, ser usado como instrumento para algo, e, justamente por isso tem dignidade, é pessoa. Assim, o legislador brasileiro conferiu ao princípio da dignidade da pessoa humana a premissa fundamental de todo o sistema constitucional brasileiro, instituindo as prerrogativas e as garantias ao cidadão. Os direitos fundamentais da Constituição Federal, negativos ou positivos, encontram seu fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana (TEXEIRA, 2004). Logo, este princípio encontra-se no seguinte dispositivo constitucional: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; A constituição concedeu a circunstância do respeito à dignidade humana à satisfação do planejamento familiar, deixado ao Estado à tarefa de possibilitar o exercício desse direito, conforme se extrai: Art A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas [sem grifo no original]. Assim, verificando o esforço do legislador em demonstrar que o direito de formar uma família esta ligada a garantia da dignidade do cidadão, pode-se aferir da norma constitucional que além de impor ao Estado a responsabilidade de garantir meios para tal, também estabelece uma tendência principiológica protecionista em relação à família. Somando esta vontade do legislador em garantir a formação familiar com os meios admitidos no mundo atual, a reprodução artificial, mesmo que post mortem, se apresenta como uma possibilidade dessa concretização, tanto fundamental que foi recepcionada pelo Código Civil, como já mencionado no seu art , incisos III e IV.

20 PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE PLANEJAMENTO FAMILIAR Este princípio,de forma ampla, representa o fundamento do direito no qual reconhece a autodeterminação das pessoas, concedendo-as capacidade para realizar livremente seus atos (DENZ, 2007). Alguns dos atos protegidos são: a liberdade de consciência, crença e culto (art., 5º, VI a VIII). Como anteriormente mencionada, na breve evolução história da família e filiação, pôde-se verificar a grande ligação que a formação familiar e a filiação estavam diretamente ligadas à religião, sendo que tal característica familiar continua recebendo direta influência religiosa até os dias atuais. Dentro de uma ideia de bom-senso, prudência e razoabilidade, a constituição assegura o direito a todos de aderir a qualquer crença religiosa, ou recusá-las, ou, ainda, de seguir qualquer corrente filosófica, ou de ser ateu e exprimir o agnosticismo, garantindo-se a liberdade de descrença ou mudança de escolha já feita. Portanto, não podemos discriminar ou reprimir. [...] O preconceito deve ser afastado, a sociedade tem que conviver e harmonizar com as escolhas antagônicas sem que o radicalismo egoísta suplante a liberdade constitucionalmente assegurada (LENZA, 2010, p. 760/761). O princípio do planejamento familiar, disposto no já mencionado art. 226, 7º da Constituição, refere-se aos direitos de reprodução humana, isso que dizer, protege todo e qualquer casal em poder livremente decidir sobre seu projeto familiar, independentemente dos métodos. Defender a liberdade de procriar é enfatizar que, se existe direito à fecundidade, nem a lei civil, nem a religiosa o negam. A sociedade, bem como o Estado tem a incumbência de amparar os casais, que se choca contra o obstáculo da esterilidade, a superar esta barreira. (...) o texto Constitucional prevê a liberdade de fazer, de atuar ou de agir, como princípio individual e, em defesa da integridade, que é sempre inspirada pela garantia da dignidade pessoa humana, encontra-se o direito à procriação (MENDES, 2006). No entanto, existe na doutrina, posição de que este princípio não é absoluto, levando-se em conta os princípios que protegem o melhor interesse da criança (BERALDO, 2012, p. 46). Na lei 9.263/96, que regulamentou em nível infraconstitucional o planejamento familiar, em seu artigo segundo, não restringiu esse direito ao casal, mas aos cônjuges ou companheiros, de forma individual.

21 20 Ainda, no tocante à liberdade constitucional, expressa Paulo Gustavo Gonet Branco, queeste princípio vincula-se a outro, sendo que o objeto do direito à intimidade que está nos episódios de intimidade envolvendo as relações familiares, também faz parte deste princípio. Essa junção de e privacidade, protege o indivíduo da observação alheia que dificulta o enfrentamento de novos desafios, sendo componente de maior relevo de certas relações humanas, como as decisões familiares (MENDES, 2010, p. 469/470). O princípio constitucional em tela assegura a cada indivíduo decidir como constituir a entidade familiar que melhor corresponda à sua realização existencial, não podendo o legislador definir qual é a melhor forma de constituir família, legitimando a inseminação post mortem, pois tal escolha corresponde à liberdade do cidadão, bem como sua vontade. 4.3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O princípio da legalidade está previsto no art. 5º, inc. II, da CF e em seu texto está expresso que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Há posição no sentido de que no âmbito das relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não proibir, isso significa em vigorar a autonomia da vontade do cidadão, ponderando-a com a dignidade da pessoa humana, sendo uma aplicação horizontal dos direitos fundamentais (LENZA, 2010, p. 756). Dentre esses direitos fundamentais, pode-se abarcar a reprodução humana: Tal princípio aplicado à reprodução humana assistida representa o direito de ter filho por qualquer método, desde que não vedado por lei, pois, no Estado Democrático de Direito, na relação entre particulares, tudo o que não é proibido é permitido. Desse modo, é de se afirmar que no ordenamento jurídico não há qualquer barreira à reprodução artificial (MENDES, 2006). A Resolução nº 1.358/1992 do Conselho Federal de Medicina não dispõe acerca da fecundação post mortem, entretanto, há o entendimento de que se é permitida a inseminação artificial de mulheres solteiras com o sêmen de um doador (reprodução artificial heteróloga), não haveria ilícito o uso do sêmen do marido

22 21 falecido, como é o caso da reprodução artificial homóloga post mortem(montelbano, 2012). Apesar de tal interpretação, há parte da doutrina que se posiciona de forma mais reservada, em que defende a ponderação dos valores acerca da matéria: [...] É preciso haver ponderação de valores em jogo. Se houver conflito entre os princípios do planejamento familiar, e do melhor interesse da criança, por exemplo, este ultimo prevalece, já que que a criança e o adolescente têm prioridade de tratamento. Dessa forma, se for observado que haverá um desrespeito a algum dos princípios constitucionais, a reprodução assistida não deve ser realizada (BERALDO, 2012, p. 48). Contudo, neste princípio, embora se possa apoiar a reprodução artificial homologa post mortem em decorrência de haver disposição legal no direito de família, também ampara a posição da impossibilidade da sucessão do concebido post mortem, em concordância ao direito das sucessões. Assim, deverá o legislador, confrontar os princípios para atender melhor interesse da criança. 4.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS A Constituição Federal de 1988 quando da instituição do artigo 227, 6º, extinguiu por completo qualquer tipo de privilégio ou prioridade proveniente da origem da filiação. Segundo o mandamento constitucional só existem duas classes de filhos, aqueles são ou não são filhos, não havendo maisqualquer discriminação atrelada à filiação. Esta disposição foi considerada o resultado de uma importante conquista, já que por muitos anos nem todos os filhos gozavam da mesma proteção. Hoje, independentemente da origem da filiação, todos os descendentes de primeiro grau possuem os mesmos direito. Isso repercute tanto no campo pessoal quanto no patrimonial, pois não se admitenenhuma forma de distinção jurídica, sob as penas da lei. Assim, trata-se, desse modo, na perspectiva familiar, da primeira e mais importante especialidade da isonomia constitucional (MONTALBANO, 2012).

23 22 Dessa maneira, independentemente da origem de filiação, não pode haver tratamento diferenciado entre os filhos, inclusive sucessório. A reprodução artificial post mortem, é atualmente uma realidade, inclusive permitida no ordenamento jurídico, como anteriormente sustentado na explanação do principio da legalidade, devendo preponderar a intenção do legislador em proteger o melhor interesse da criança.

24 23 5O DIREITO SUCESSÓRIO O Direito das Sucessões regula os atos jurídicos da destinação do patrimônio, de forma passiva e ativa, de uma pessoa após a sua morte. Para Caio Mario da Silva Pereira, a palavra suceder,significa, uma pessoa inserir-se na titularidade de uma relação jurídica que lhe advém de outra pessoa. Dessa forma, o direito das sucessões trata da transferência dos direitos e das obrigações de uma pessoa natural a outrem, em virtude de sua morte(preriera, 1991, p. 7/8). A sucessão pressupõe a morte que, natural ou presumida, põe fim à existência da pessoa, mas não basta à morte, a sucessão pressupõe, ainda, a vocação hereditária que pode ter sido instituída pelo de cujus quando em vida. A origem do Direito Sucessório pode ser destacada por diversos aspectos: religiosos, políticos, familiar e psicológico. No entanto, a partir do século XX, não houve mais a preocupação dos juristas em justificar a sucessão, pois não houve mais a necessidade da discussão sobre a legitimidade dos herdeiros em receber os bens de uma pessoa falecida ao invés de serem deslocados para o domínio da coletividade (LEITE, 2013, 22/24). O direito de herança é um dos direitos fundamentais, está disposto no artigo 5º, inciso XXX, da Constituição Federal.O constituinte pinçou a sucessão à categoria de direito fundamental, relacionado com os dois outros institutos que sempre o acompanharam, o direito de família e o direito de propriedade.outro ponto importante em sede de direito das sucessões, ficou por conta do princípio da dignidade da pessoa humana, apto a afastar qualquer disposição de última vontade que seja atentatória à dignidade dos herdeiros ou de qualquer pessoa. Brevemente, sucessão, como já mencionado, é o ato de suceder que pode acontecer por ato entre vivos ou em função da morte, e a herança é um conjunto de direitos e de obrigações que se transmitem aos que sobrevivem ao de cujos(venosa, 2004, p. 20). No Direito sucessório brasileiro, são utilizadas diversas nomenclaturas para aqueles que recebem a herança, sendo as principais: Herdeiros Legítimos, Herdeiros Necessários, Herdeiros Testamentários e Legatários.

25 24 Para o presente estudo, importante e necessária, a reflexão sobre a vocação hereditária, sucessão testamentária conjuntamente da prole eventual e substituição fideicomissária, bem como, da sucessão legítima e petição de herança. 5.1 DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA O Código Civil dispõe sobre a Vocação Hereditária em seu Capítulo III, do Titulo I, do Livro V, a partir do art Caracteriza-se como é a capacidade que uma pessoa física ou jurídica tem em figurar como herdeiro, seja testamentário ou a legítima. O critério da vocação é a proximidade do vínculo familiar. Por isso, em direito de família, as relações de parentesco são tão importantes. O grau de parentesco indica a proximidade ou remoticidade e estes elementos produzem importantes efeitos no direito sucessório (LEITE, 2013, p. 64). O artigo supramencionado manteve o entendimento adotado no código anterior, consequentemente, afastou-se da evolução cientifica e ficou em desacordo com os avanços da ciência reprodutiva, gerando incerteza jurídica, como o debate em tela. Assim, para a capacidade de herdar, manteve-se a aplicação do princípio da coexistência, pois se a herança transmite-se com a morte (entendimento fundamental do direito das sucessões em razão do principio da saisine), assim, fazse necessário haver sucessor vivo no momento da abertura da sucessão (GONÇALVES, 2010, p. 69). No entanto, esta perspectiva não é absoluta. Os artigos , inc. I e e parágrafos, ambos do Código Civil, possibilitaram a herança para os filhos ainda não concebidos. Mas ainda, não são nestes dispositivos que está a garantiado direito hereditário ao filho nascido através da reprodução artificial post mortem, e sim no art , no Código Civil, em que trata dos direitos da filiação. A regra geral segundo a qual só tem legitimação para suceder as pessoas por ocasião da abertura da sucessão encontra exceção no caso do nascituro. De acordo com o sistema adotado pelo Código Civil acerca do começo da personalidade natural (art. 2º), tem-se o nascimento com vida como marco inicial da personalidade. Respeitam-se, porém, os direitos do

26 25 nascituro, desde a concepção, pois desde esse momento já começa a formação do novo ser(gonçalves, 2010, p. 40). Embora o legislador tenha protegido o direito sucessório do nascituro, nada determinou em relação ao concebido post mortem, seja concebido pela reprodução homóloga, muito menos pela heteróloga. E a doutrina permanece muito divida com relação a essa problemática. Os doutrinadores Silvio de Salvo Venosa, Maria Helena Diniz, Euclides de Oliveira, entre outros, se posicionam pela impossibilidade da sucessão do concebido post mortem até que se modifique o ordenamento jurídico atual, mantendo a posição ao resguardo patrimonial adotada pelo Código Civil de 2016, justificada na segurança jurídica. Por outro lado, Giselda Hironaka, Francisco Cahali, Ana Cláudia Scalquette, vislumbram a possibilidade de proteger o concebido pela reprodução artificial post mortem a igualdade na sucessão aos irmãos, principalmente nos casos da reprodução artificial homóloga de embriões excedentários (BERALDO, 2012, p. 117/119). 5.2 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA A sucessão testamentária é dependente da vontade do titular dos bens, sendo que os beneficiários não têm qualquer direito ou expectativa jurídica, mas apenas uma expectativa de fato. O artigo do Código Civil dá início às regras da sucessão testamentária da seguinte forma: Art Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. 1º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento. 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado. [Sem grifo no original] Absorve-se do dispositivo legal que a liberdade de testar é relativa, pois a cota parte da legítima dos herdeiros necessários deve ser preservada. E no caso da existência dos sucessores conforme dispõe o artigo do mesmo diploma legal, o testador só poderá dispor da metade da herança. Esse dispositivo, quando levado

27 26 ao debate da igualdade entre os filhos no caso de um deles vier a ser fruto da reprodução artificial post mortem, gera a diferenciação entre os filhos rechaçada pela Constituição Federal. Fator este que já fora mencionado nos tópicos anteriores. Assim, sob a ótica do legislador português, em decorrência de sua precisão, Eduardo de Oliveira Leite define a sucessão testamentária pelo artigo do Código Civil Português: O testamento é acto pessoal, insusceptível de ser feito por meio de representação ou de ficar dependente do arbítrio de outrem, quer pelo que toca à instituição de herdeiros ou nomeação de legatários, quer pelo que respeita ao objeto da herança ou do legado, quer pelo que pertence ao cumprimento ou não cumprimento das suas disposições. Ou seja, o dispositivo português caracteriza a natureza genuinamente ou intrinsicamente pessoal do testamento, por meio do qual alguém de uso e fruição do próprio patrimônio para além do termo da vida do disponente (LEITE, 2009, p. 387). Ainda, na mesma obra, explica que o testamento é um negócio jurídico de ultima vontade, por esta forma de sucessão produzir efeitos após a morte do testador, e assim, condicionar a eficácia do negócio pela morte. Embora, não serem, os intuitos seguintes, as melhores formas de solucionar a problemática que envolve o direito de sucessão do filho póstumo, no caso de o de cujus deixar a autorização para a utilização do seu material genético na reprodução artificial homologa post mortem, poderá também, fazer o testamento deixando a esta concepção, cota parte de seus bens passíveis de serem disposto através do testamento utilizando do instituto da prole eventual ou pela substituição fideicomissária, institutos estes, seguintes pautados Prole Eventual No Livro V, Título I, Capítulo II do Código Civil brasileiro, o legislador atribuiu capacidade de adquirir bens por meio de testamento à prole eventual. E de acordo com o artigo 1.799, inc. I, do diploma legal, concede-se a capacidade testamentária passiva aos filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão. Esta possibilidade, que se apresenta apenas na sucessão testamentária, é uma exceção no direito sucessório brasileiro, que tem como regra o princípio da

28 27 coexistência já mencionada, ou seja, dá a capacidade para herdar aos nascidos ou concebidos à época da abertura da sucessão, diferentemente da posição francesa que além de nascer, para ter capacidade é necessário submeter o nascido aos requisitos de viabilidade. Entendimento este que leciona Eduardo de Oliveira Leite: O Código Civil brasileiro, ao contrário da tendência francesa, não contemplou os requisitos da viabilidade, ou seja, permanência da vida do recém-nascido, e forma humana para o início da personalidade natural, afirmando que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, ainda que p recém-nascido venha a falecer instantes depois. (LEITE, 2010, p. 130). Depois de vencida a etapa com relação à capacidade do nascido na prole eventual, o instituto abriu precedência para se discutir se o testamento poderia privilegiar o próprio filho do de cujos (prole eventual própria). E, para este debate, já há o seguinte entendimento: Apesar de algumas divergências doutrinárias, e rssaltando-se que o instituto da prole eventual não foi elaborado especificamente para esse fim, o entendimento majoritário é no sentido de que é possível a indicação de prole eventual própria, diante dos avanços tecnológicos na medicina reprodutiva. Todavia, caso assim não se entenda, o testador pode se utilizar do instituto, indicando prole futura própria de maneira oblíqua, apontando como beneficiário, nos termos do art , do Código Civil, filho ainda não concebido de sua esposa (possivelmente o embrião excedentário do casal ou formado por meio de seu sêmen congelado), (BERALDO, 2012, p. 137). Conjuntamente desses questionamentos, o tema da presente pesquisa também entrega em voga, pelo impasse, que na expressão utilizada pelo professor Eduardo de Oliveira Leite (2009, p. 134), seria de dimensões inimagináveis, em decorrência da questão jásuscitadano tópico da vocação hereditária: se estão legitimados a herdar as pessoas nascidas, já concebidas, ou não concebidas até dois anos após a abertura da sucessão, o ordenamento jurídico teria que se questionar como o concebido por reprodução artificial homologa post mortem, seja por inseminação homóloga ou em decorrência de embriões excedentários, poderia ser legítimo à sucessão. Contudo, sóno instituto da prole eventual pode-se construir uma nova pesquisa doutrinária, pois como o tema em tela também deixa algumas possibilidades diferenciadas ao judiciário, mas com relação ao direito sucessório especifico em debate, resta avaliar se deve o judiciário interpretar o instituto de acordo com que a

29 28 doutrina vem tratando, possibilitando a inserção do concebido post mortem, ou ainda, seguindo para os direitos constitucionais basilares da filiação e possibilitando a sua igualdade de herdeiro legítimo conforme reza o princípio da igualdade entre os filhos, previsto no 6 do art. 227, da Constituição Federal conjunto da presunção prevista no III do art.1.597, do Código Civil vigente Substituição Fideicomissária Fideicomisso é um instituto jurídico de substituição testamentária inserido nos artigos a 1.960, do Código Civil de 2002, tendo o objetivo de atender o desejo do testador de instituir herdeiro ainda não existente ao tempo da abertura da sucessão. Embora o testador tenha a liberdade de testar, deve respeitar a legítima dos herdeiros necessários, ou seja, não pode dispor de mais da metade de seu patrimônio destinado à sucessão e pode ser compreendido da seguinte forma: Na sua feição atual o fideicomisso pressupõe a existência de duas pessoas: o fiduciário, que recebe os bens gravados, ficando obrigado a não só conservá-los mas também restituí-los em determinada ocasião (morte, termo ou condição) a uma outra pessoa, o fideicomissário, que passará a ser proprietário definitivo dos bens constantes da liberalidade. Logo são três as características constitutivas da substituição fideicomissária: a) a dupla vocação sucessória; b) a obrigação de conservar e restituir os bens; c) a ordem sucessiva, isto é, a execução daquela obrigação ou da substituição fideicomissária deferida ao tempo da morte do fiduciário (LEITE, 2009, p. 710/711). Diferentemente da prole eventual, no fideicomisso não há o prazo bienal, decorrentes da morte do testador para que a criança venha a nascer. Diante dessa característica, caso o genitor queria garantir a sucessão do filho póstumo, mas não saiba quando esta reprodução poderá acontecer, este instituto poderá ser utilizado, embora não tenha especificamente este objetivo (BERALDO, 1012, p. 155). E neste aspecto, a doutrina ensina ainda mais, pois a preocupação do instituo não é a proteção do patrimônio, mas garantir intenção do de cujos e a proteção da família. Pelo novo texto legal, artigo 1.952, a substituição fideicomissária sé é admissível em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador,

30 29 isto é, em favor da prole eventual da pessoa por ele indicada. O somente inserto na lei tem sua razão de ser; a lei restringe o fideicomisso a essa hipótese apenas, não se justificando como meio para atingir resultado que se pode chegar mediante constituição de usufruto. [...] Assim, o fideicomisso é instituto reservado apenas em favor dos não concebidos ao tempo da facção do testamento, não podendo mais ser mantido o entendimento anterior relativo ao Código Civil de 1916 no sentido da possibilidade de o fideicomisso ser instituído em favor de pessoa existente na época do testamento. Tal alteração legislativa (...) demonstra a adequação do instituto aos novos valores jurídicos e constitucionais, com maior proteção aos interesses coletivos e familiares [...] (LEITE, 2009, p. 715/716). No entanto, este instituto recebe críticas dos juristas economistas, por ser contrário ao princípio da livre circulação de riqueza. Ambas as características suscitadas neste tópico, quais sejam: a limitação da disposição deixada em decorrência da legítima, a utilização do instituto que não foi criado para atingir o fim de preservar o filho concebido pela reprodução artificial homologa post mortem, e as críticas levantadas pelos economistas em face do congelamento do patrimônio. Da mesa forma do instituto da prole eventual, a substituição fideicomissária não garante a igualdade de tratamento do filho que fora criopreservado e do que veio a nascer através da relação sexual. Cabe, ainda neste capítulo, enfatizar que todas as formas de garantir a sucessão, destacadas pelo testamento, estão servindo como meio de se garantir a sucessão do filho legítimo (fruto da vontade dos pais), que se diferencia dos outros filhos nascidos ou adotados durante a vida conjugal, por ter, em decorrência de motivos que alheios a sua vontade, ser gerado após a morte de seu genitor. Assim, ao filho concebido pela reprodução post mortem, não podem ser tidos como solução da problemática, uma vez que não garantem a igualdade. 5.2SUCESSÃO LEGÍTIMA A sucessão legítima, disposta no art do Código Civil, determina a transmissão de uma cota parte da herança do de cujos para seus sucessores, esta cota legal é chamada de indisponível, ou seja, o de cujos não pode dispor, salvo exceções legal, como é o caso, por exemplo, da indignidade. A sucessão legítima sempre foi a mais difundida, pois culturalmente no Brasil não há o costume de testar. Pode-se justificar esta postura pelo fato de o legislador