INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL POST MORTEM E SUAS CONSEQUÊNCIAS NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

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1 GABRIELE CRISTINE VALERIANO DA SILVA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL POST MORTEM E SUAS CONSEQUÊNCIAS NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO BACHARELADO EM DIREITO FACULDADE DE DIREITO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO SÃO BERNARDO DO CAMPO 2013

2 GABRIELE CRISTINE VALERIANO DA SILVA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL POST MORTEM E SUAS CONSEQUÊNCIAS NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO Trabalho de conclusão de curso (monografia) apresentada à banca examinadora da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, como exigência parcial para obtenção do grau de bacharel em direito, sob a orientação da professora doutora Débora Vanessa Caús Brandão. SÃO BERNARDO DO CAMPO 2013

3 Banca Examinadora

4 DEDICATÓRIA A minha mãe, Ivana, e ao meu pai, João José, pelo apoio e por toda a paciência que tiveram comigo nesses cinco anos de faculdade, sem os quais eu não teria chegado até aqui. A toda a minha família pela compreensão e carinho que, sem dúvida, foram essenciais durante esses anos.

5 AGRADECIMENTOS Agradeço em primeiro lugar a Deus e ao meu anjo da guarda por ter colocado em meu caminho pessoas maravilhosas e momentos que jamais esquecerei. Agradeço, também, a minha orientadora Débora Vanessa Caús Brandão pela ajuda e dedicação durante este trabalho. Agradeço a todos os professores da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo que me motivaram e me ensinaram a jamais desistir dos meus objetivos. Por fim, agradeço a todos meus amigos, cujos nomes não mencionarei para não me esquecer de nenhum, por se fazerem sempre presentes em minha vida.

6 EPÍGRAFE Não há fatos eternos, como não há verdades absolutas. Friedrich Nietzsche

7 RESUMO A origem do presente trabalho é a paixão pela sua característica polêmica, provocando angústias e curiosidades sobre o assunto no cenário jurídico. No primeiro capítulo foi desenvolvido o assunto sobre a reprodução humana medicamente assistida, abordando suas espécies entre heteróloga e homóloga. A concepção post mortem e toda sua interpretação jurídica, respeitando o sistema jurídico brasileiro, partindo da Constituição Federal e seus princípios familiares, chegando até o Código Civil foi colocado no segundo capítulo. Por fim, o terceiro capítulo trouxe uma análise e adequação da legislação civil brasileira a realidade atual e a necessidade de uma regulamentação jurídica. Palavra chave: Inseminação artificial Post mortem Consequências jurídicas Direito Civil

8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO INTRODUÇÃO À REPRODUÇÃO HUMANA MEDICAMENTE ASSISTIDA Espécies Reprodução humana heteróloga Reprodução humana homóloga A CONCEPÇÃO POST MORTEM E SUA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA À luz da Constituição Federal de Dignidade da pessoa humana Direito ao planejamento familiar Princípio da igualdade entre os filhos À luz do Direito Civil brasileiro ADEQUAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CIVIL BRASILEIRA À REALIDADE E A NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 55

9 1 INTRODUÇÃO Por não haver uma pacificação na doutrina e na jurisprudência é que se faz polêmico esse tema, razão pela qual se deu a origem do presente trabalho, provocando angústias e curiosidades sobre o assunto no cenário jurídico. A reprodução humana medicamente assistida é dividida entre as espécies heteróloga e homóloga. A primeira utiliza o sêmen ou o óvulo fértil de um terceiro desconhecido, já a segunda utiliza o material genético do casal sendo dividida entre post mortem e embriões excedentários. O Código Civil, ao tratar da inseminação post mortem, entra em contradição com ele mesmo e com os princípios da dignidade da pessoa humana, do planejamento familiar e da igualdade entre os filhos presentes na Constituição Federal. Porém, mesmo tratando do tema, há lacunas deixadas pelo legislador que ainda não foram supridas diante da falta de uma regulamentação jurídica. Como essa situação não pode ficar à discricionariedade do Poder Judiciário, é que se faz necessário uma regulamentação jurídica para tratar de um assunto tão excepcional como esse.

10 2 1. INTRODUÇÃO À REPRODUÇÃO HUMANA MEDICAMENTE ASSISTIDA A cada progresso que se tem na ciência médica juntamente com a constante evolução da sociedade, pode-se observar inúmeros dilemas e questionamentos, tanto morais quanto éticos, que até então não haviam sido discutidos, mas que devem ser cautelosamente pensados e debatidos justamente em razão desse avanço. Entre esses progressos, destaca-se a reprodução humana medicamente assistida, em especial a inseminação post mortem, ou seja, aquela realizada após a morte do doador do sêmen. Apesar de ser uma técnica muito simples, que torna viável a geração de filhos após a morte do pai, ela traz uma série de implicações sociais, religiosas, morais, jurídicas e éticas. Porém, não se pode dizer que esse seja um problema recente, uma vez que a primeira inseminação artificial teria ocorrido em , sendo que essa prática só teria sido divulgada em 1970, quando o médico inglês John Hunter, teria conseguido realizar uma inseminação homóloga em uma mulher cujo marido, devido a uma deformidade na uretra, estava impossibilitado de procriar, gerando 1 Maura Roberti. Biodireito Novos desafios. In: CAHALI, Yussef Said; CAHALI Francisco José (orgs.). Família e sucessões: direito de família, p.41.

11 3 na época, uma repulsa muito grande pela sociedade e até mesmo pela própria Medicina. No entanto, no final do século passado e começo desse século é que as técnicas de reprodução humana medicamente assistida ganharam destaque e passaram a ser mais desenvolvidas. O Código Civil de 2002 ao introduzir no direito brasileiro o tema da reprodução humana assistida, principalmente no que concerne à reprodução humana homóloga, trouxe sérios problemas para o Direito Sucessório, uma vez que o atual Código Civil concede aos filhos gerados por inseminação post mortem o direito à filiação, mas os nega legitimação para suceder. Diante desse impasse, é que se faz necessário estudar a fundo esse tema, para que assim seja possível responder aos principais questionamentos que surgem ao tratar da inseminação artificial post mortem, tais como: o Código Civil não estaria violando a Constituição Federal? Há uma desfuncionalização do direito ou apenas a ausência de uma regulamentação jurídica específica? É possível o filho concebido post mortem ser herdeiro legítimo?

12 Espécies A reprodução humana medicamente assistida é gênero da qual podem derivar duas espécies: a inseminação artificial e a fertilização de proveta, mais conhecida por fertilização in vitro (FIV). Há autores, como Gláucia Savin 2, que entendem que são cinco as espécies de reprodução medicamente assistida: inseminação artificial, fecundação artificial in vitro (FIV), transferência intratubária de gametas (GIFT), transferência peritonial de gametas (POST), e, transferência intratubária de embriões (ZIFT). Porém, de acordo com o enunciado 105 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, as expressões fecundação artificial, concepção artificial e inseminação artificial constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art deverão ser interpretadas como técnica de reprodução assistida, sendo, portanto, consideradas três as espécies do mesmo gênero. Gênero esse que pode ser entendido como a intervenção do homem no processo de procriação natural, com o objetivo de possibilitar que pessoas com problema de infertilidade e esterilidade satisfaçam o desejo de alcançar a 2 Crítica aos conceitos de maternidade e paternidade. In: CAHALI, Yussef Said; CAHALI, Francisco José (orgs.). Família e sucessões; direito de família, p.1102.

13 5 maternidade ou paternidade, conforme nos ensina Andréa Aldrovandi e Danielle Galvão de França 3. Porém, neste trabalho, será abordado apenas à inseminação artificial que consiste, de forma simples, no recolhimento do sêmen de um doador, que pode ser tanto o marido, companheiro ou um terceiro, que através de métodos adequados, é injetado no interior do aparelho genital feminino, podendo se concretizar tanto na forma heteróloga, quanto homóloga, com ênfase nesse último Reprodução humana heteróloga Neste tipo de reprodução, tem-se a utilização do material genético, sempre a título gratuito, de um terceiro desconhecido, ou com o sêmen fértil de um homem, ou com o óvulo fértil de uma mulher. Por essa técnica, reúne-se extracorporeamente o material genético masculino e o material genético feminino, no qual será feito a fecundação e levará à formação do ovo, que posteriormente será implantado no útero da mulher. 3 < Acesso em

14 6 Lembrando que o anonimato do doador é sempre respeitado, como estabelece a Resolução nº 1358/92 do Conselho Federal de Medicina, ressalvado o direito inerente à pessoa do filho de conhecer a identidade do doador: 2 - Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa. 3 - Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador. Nestes casos, a paternidade biológica divergirá com a legal, uma vez que o filho gerado por inseminação heteróloga terá seu componente biológico pertencente a um dos cônjuges e a um estranho. Para que haja a escolha desse doador, há alguns critérios que devem ser observados, tais como o controle periódico do sêmen no qual serão feitos testes anti HIV, as características morfológicas, o grupo sanguíneo que deve ser igual ao da mãe ou ao do marido, a cor da pele e dos olhos, entre outros, ou seja, todos esses critérios devem ser compatíveis com o casal que se submeterá a inseminação heteróloga.

15 7 Segundo Arnaldo Rizzardo 4 : A inseminação artificial heteróloga constitui a combinação da terapia da infertilidade com o método de eugenia positiva, isto é, de seleção de gens, o que importa na seleção de seres humanos de qualidade superior. Escolhe-se o sêmen de indivíduos mais perfeitos, desde as qualidades físicas até os dotes intelectuais de que são portadores (...). O tema da inseminação heteróloga foi introduzido pelo atual Código Civil no artigo 1.597, in verbis: Art Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido., no qual trata da presunção pater is est quem justae nuptial demonstrant, ou seja, presume-se que o pai daquela criança gerada pela inseminação heteróloga é o marido da mãe que se submeteu a esse procedimento, desde que tenha previamente autorizado essa inseminação de forma expressa, conforme estabelece o enunciado 104 aprovado na I Jornada de Direito Civil: 104 Art : no âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou 4 Direito de família, p.522.

16 8 eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) da vontade no curso do casamento. (Grifo nosso). E também conforme o item I e II da resolução nº 1358/92 do Conselho Federal de Medicina: I - PRINCÍPIOS GERAIS 3 - O consentimento informado será obrigatório e extensivo aos pacientes inférteis e doadores. Os aspectos médicos envolvendo todas as circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, assim como os resultados já obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será em formulário especial, e estará completo com a concordância, por escrito, da paciente ou do casal infértil. (Grifo nosso). II - USUÁRIOS DAS TÉCNICAS DE RA 1 - Toda mulher, capaz nos termos da lei, que tenha solicitado e cuja indicação não se afaste dos limites desta Resolução, pode ser receptora das técnicas de RA, desde que tenha concordado de

17 9 maneira livre e consciente em documento de consentimento informado. 2 - Estando casada ou em união estável, será necessária a aprovação do cônjuge ou do companheiro, após processo semelhante de consentimento informado. (Grifo nosso). Caso não houvesse essa autorização, a mulher estaria cometendo aquilo que a doutrina chama de adultério casto, que segundo os ensinamentos de Yussef Said Cahali 5 : Temos como correto o entendimento de que inexistirá o adultério ainda que a inseminação tivesse sido feita sem o consentimento do marido. Assim, a mulher poderá dar causa à separação judicial ao sujeitar-se a inseminação sem o consentimento do marido. O mais correto seria afirmar que a mulher estaria violando os deveres do casamento dando ensejo a uma separação judicial litigiosa. 5 Separações conjugais e divórcio, p.335.

18 Reprodução humana homóloga Neste tipo de reprodução, tem-se a utilização do material genético do casal, colhido com o consentimento de ambos. Em seu livro, Direito de Família, Arnaldo Rizzardo traz um trecho em que Mônica Sartori Scarpo 6, explica essa técnica: A técnica da inseminação artificial homóloga consiste em ser a mulher inseminada com o esperma do marido ou companheiro, previamente colhido através da masturbação. O líquido seminal é injetado pelo médico, na cavidade uterina ou no canal cervical da mulher, na época em que o óvulo se encontra apto a ser utilizado (...). Nestes casos, a paternidade biológica coincidirá com a legal, uma vez que o filho gerado por inseminação homóloga terá seu componente biológico pertencente a ambos os cônjuges, não alterando assim as estruturas jurídicas já existentes. Essa técnica foi introduzida pelo atual Código Civil no artigo 1597, in verbis: Art Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: 6 Fertilização Assistida Questão Aberta, p.10, apud Arnaldo Rizzardo. Direito de Família. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009, p.523.

19 11 III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; Assim como na inseminação heteróloga, aqui também há a presunção pater is est quem justae nuptial demonstrant, ou seja, presume-se que o pai daquela criança gerada pela inseminação homóloga é o marido da mãe. Porém, aqui há duas situações distintas: a primeira, prevista no artigo1597, inciso III do Código Civil de 2002, diz respeito à inseminação post mortem, ou seja, quando a mulher utiliza o sêmen criogenicamente conservado após o óbito de seu marido. Já a segunda situação, prevista no artigo 1597, inciso IV do Código Civil de 2002, refere-se aos embriões excedentários, que são aqueles que remanescem de uma inseminação artificial feita anteriormente, ou seja, são os embriões resultantes de uma técnica de inseminação artificial que não foram implantados no útero da mulher e, consequentemente, foram congelados. Quanto aos embriões excedentários, não há maiores problemas quanto à filiação e a legitimação para suceder, uma vez que os filhos concebidos por essa técnica terão esses direitos.

20 12 No entanto, a dúvida surge com o fim do casamento, esse embrião pode ser utilizado pela ex-mulher do doador do sêmen? Qual é o destino desse embrião congelado? De acordo com o enunciado 107 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, esse embrião só poderá ser utilizado se houver a expressa autorização dos ex-cônjuges: Art , IV: Finda a sociedade conjugal, na forma do art , a regra do inc. IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões. Caso contrário, serão preservados pelo prazo mínimo de três anos, se outro prazo não houver sido acordado, findo esse prazo, os embriões serão descartados e encaminhados para pesquisas com células-tronco, conforme estabelece o artigo 5º da Lei nº 11105/2005 (Lei de biossegurança), in verbis: Art. 5 o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

21 13 II sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. O grande problema surge quando a mulher utiliza o sêmen criogenicamente conservado após o óbito do seu marido, uma vez que não há uma pacificação na doutrina e na jurisprudência sobre esse tema, restando ainda perguntas como: É necessária uma autorização expressa do marido para a utilização do seu sêmen? É reconhecida a filiação do concebido post mortem? É possível o concebido post mortem ter legitimação para suceder?

22 14 2. A CONCEPÇÃO POST MORTEM E SUA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA O primeiro caso envolvendo a inseminação artificial post mortem que teve grande repercussão jurídica aconteceu na França no ano de Esse caso foi julgado pelo Tribunal de Grande Instance de Crétil, e ficou conhecido como o Caso Parpelaix. Tudo começou quando Alain Parpelaix, que vivia em união estável com Corinne R., fora acometido por um câncer nos testículos. Advertido por seu médico sobre a possibilidade de esterilidade que seu tratamento quimioterápico provocaria, em 1981, Alain decide depositar seu esperma na clínica de inseminação CECOS. Durante dois anos, Alain se submeteu há diversos tratamentos, mas nenhum logrou êxito e, em 25 de dezembro de 1983, ele veio a falecer, sendo que dois dias antes ele e Corinne se casaram. Diante da situação, Corinne e seus parentes solicitaram a CECOS que devolvesse o esperma coletado para que fosse possível realizar a inseminação artificial em Corinne. Porém, por falta de previsão legal, a clínica se negou a devolução do esperma.

23 15 A questão foi submetida a julgamento e o Tribunal 7 se manifestou de forma favorável a realização da inseminação post mortem, visto que não havia nenhuma previsão legal contrária à realização de tal técnica. Embora o Tribunal tenha acolhido o pedido de Corinne, a inseminação não foi bem sucedida, com a demora em resolver o caso, os espermatozoides já não estavam mais potencializados para a fecundação. 7 Cabe fixar os limites da questão. Tal questão se refere à devolução à viúva do esperma de seu falecido marido, a questão relativa à inseminação dependeria obviamente do pedido a ser acolhido e, mais particularmente da consciência da viúva e do médico que lhe assistirá para a dita inseminação. A questão quanto à filiação da criança ainda por nascer, não se encontra presente no caso. Sobre a interpretação das vontades de Alain Parpelaix e do Cecos: as diferentes declarações apresentadas nos debates e especialmente as de Pierre e Danielle R., pais de Corinne P. e a atitude de Alain que durante a doença, e com a concordância da companheira, quis preservar suas chances de procriar; atitude solenemente confirmada dois dias antes de sua morte através de um casamento religioso civil; a tomada de posição dos pais de Alain neste procedimento, que tiveram condições de conhecer as intenções profundas de seu filho, constituem um conjunto de testemunhos e de presunções que estabelecem, com certeza, a vontade formal do marido de Corinne P., de tomar sua esposa mãe de um filho comum, quer a concepção dessa criança ocorresse em vida ou após sua morte. CECOS não provou e nem alegou que preveniu Alain sobre sua posição a devolver o esperma, após a sua morte, aceitou a vontade de Alain. Aliás, houve a respeito do tema uma mudança de atitude dessa associação que só começou a advertir os doadores de sua posição a respeito sobre este ponto, aproximadamente dois anos após a aceitação do esperma de Alain. Igualmente o acordo estabelecido entre Alain e CECOS, não poderia se submeter ao regime jurídico da doação de órgãos, previsto pela Lei Francesa de , tendo em vista a diferença da natureza entre o esperma e os órgãos do corpo humano. Tudo indica que o acordo estabelecido em 1981 entre Alain e CECOS constituí um contrato específico comportando para CECOS a obrigação de conservação e de restituição ao doador, ou devolução do esperma a quem era destinado. Nem as condições de conservação ou de devolução do esperma de um marido falecido, nem a inseminação de sua viúva são proibidas ou mesmo previstas por um texto legislativo ou regulamentar. Além disso, eles não se chocam com o direito natural, um dos fins do casamento sendo a procriação. O conjunto dessas considerações conduz o Tribunal a acolher o pedido (...). Rossini Lopes Jota. Fertilização Assistida. Considerações a respeito da inseminação artificial com sêmen do marido ou companheiro, na viúva ou companheira, após a morte do depositante. Consequências Jurídicas. In: CAHALI, Yussef Said; CAHALI Francisco José (orgs.). Família e sucessões: direito de família, p.1245 e 1246.

24 16 Diante desse importante caso, diversos países regulamentaram esse tema, alguns em sentido contrário, como a Espanha, Alemanha e Suécia. Outros, porém, se manifestaram a favor da inseminação post mortem, como a Inglaterra e o Brasil. Apesar de o Brasil ter se manifestado a favor dessa inseminação, ao mesmo tempo em que essa técnica foi contemplada pela legislação pátria, permitindo sua utilização, também foi introduzido um grande problema quanto às normas que seriam utilizadas para regular essa situação, uma vez que o Código Civil não estaria afrontando a Constituição Federal ou, talvez, a própria inseminação post mortem seria incompatível com o atual sistema legislativo. Com isso, é necessário analisar minuciosamente a Constituição Federal, no que tange ao direito de família e ao direito sucessório e, em seguida, o que dispõe o Código Civil À luz da Constituição Federal A Constituição de um Estado é considerada sua Lei Fundamental, ou seja, é a base hierárquica de todo o sistema jurídico desse Estado. É na Constituição que estão às normas referentes à estrutura do Estado, a formação dos poderes públicos, forma de governo, distribuição de competência, direitos, garantias e deveres dos cidadãos.

25 17 Por ser a Constituição toda a base do sistema jurídico, toda vez que um fato novo não regulado em lei aparecer, é necessário que os princípios da Constituição sejam observados e respeitados. O fato novo, no caso, seriam as técnicas de reprodução assistidas, principalmente no que tange a reprodução post mortem. É certo que essa técnica, ao ser introduzida no atual Código Civil no artigo 1597, incisos III e IV, foi contemplada pelo Direito Brasileiro, porém não houve nenhuma regulamentação a respeito, principalmente quando se fala em direito sucessório. O próprio Código Civil disciplina na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que quando houver a omissão da lei, devem ser observados os princípios gerais de direito: Art. 4 o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (Grifo nosso). Com isso, não restam dúvidas de que com a omissão da lei sobre a inseminação post mortem, os princípios presentes na Constituição Federal devem ser observados e respeitados, já que nenhuma técnica pode afrontar a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a igualdade, entre outros princípios tão importantes presentes em nossa Carta Magna. Além disso, a Constituição deve ser a base para a resolução de todo e qualquer litígio que possa vir a surgir em relação à inseminação post mortem, bem como a base para a regulamentação sobre esse tema.

26 Dignidade da pessoa humana Esse é o princípio mais importante do Direito Brasileiro. A expressão dignidade da pessoa humana foi usada pela primeira vez na Declaração Universal dos Direitos Humanos em A partir daí todas as Constituições democráticas passaram a usar essa expressão ou outra que tivesse o mesmo significado, inclusive a Constituição do Brasil. A dignidade da pessoa humana é um princípio e um fim do Direito, assim como estabelece o artigo 1º da nossa Constituição, in verbis: Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; Esse é um princípio basilar, que dá suporte a todo e qualquer outro princípio. O primeiro viés desse princípio é a proteção da pessoa humana contra atos desumanos praticados pelo próprio Estado. Porém, esse princípio não serve de orientação apenas para o Estado, serve também de orientação para todas as pessoas, já que ninguém pode praticar atos desumanos.

27 19 Além disso, o princípio da dignidade da pessoa humana também está ligado a um mínimo existencial, ou seja, tudo aquilo que é necessário para uma pessoa viver de forma digna, assim como nos ensina Ingo Wolfgang Sarlet 8 : Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida. Esse é um direito assegurado a todos, desde a concepção até a morte, inclusive ao nascituro, assim, toda e qualquer atitude que atinja negativamente um ser humano, ainda que não nascido, estará afrontando diretamente a Constituição. 8 Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, p.73.

28 Direito ao planejamento familiar Esse direito deriva do princípio da dignidade da pessoa humana e está previsto no artigo 226 da Constituição, in verbis: 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. Esse parágrafo é regulado pela Lei nº 9263/96 que, além de outras providências, traz o conceito de planejamento familiar: Art. 2º Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. De forma simplificada, o planejamento familiar é direito que todo cidadão tem à assistência à concepção, contracepção e a educação sexual. É dever do Estado garantir a todo e qualquer cidadão o direito de formar uma família, o direito à procriação, e isso inclui o direito de desfrutar dos

29 21 progressos da ciência e suas aplicações desde que não atentem contra a integridade física e a dignidade da pessoa humana. E, ao garantir esse Direito, o Estado não pode intervir na decisão sobre ter ou não ter um filho, já que o planejamento familiar é de livre escolha, ou seja, é a pessoa que irá escolher se e quando ter um filho, sem nenhuma intervenção estatal. Com isso, é possível chegar a seguinte conclusão: Se o planejamento familiar é de livre escolha, sendo que o Estado em nenhum momento pode intervir, e sendo vedada qualquer forma de coerção, isso inclui também a inseminação post mortem, ou seja, o Estado, de forma excepcional, deveria propiciar todos os recursos para aqueles que escolheram conceber um filho após a morte de seu genitor e isso inclui tanto os recursos científicos quanto jurídicos. O Estado, segundo esse princípio, deveria amparar aqueles que por algum motivo decidiram fazer uma inseminação artificial post mortem, garantindo, inclusive, seus direitos e respeitando não só o direito ao planejamento familiar como também o princípio basilar da dignidade da pessoa humana.

30 Princípio da igualdade entre os filhos A Constituição Federal, em seu artigo 5º, abre o título Dos Direitos e Garantias Fundamentais com o princípio de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Essa igualdade trazida pela Constituição não é tratar todos abstratamente iguais, mas tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, ou seja, é necessário sempre levar em consideração a igualdade em um caso concreto. A partir desse conceito de igualdade é que podemos interpretar as normas do direito de família, na medida em que há uma proibição legal de que o essencialmente igual seja tratado de forma diferente. Contudo, o princípio da igualdade entre os filhos está tratado mais especificamente dentro do capítulo referente à família, no artigo 227, 6º que traz a seguinte redação, in verbis: 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação; Esse artigo trata da não discriminação pela origem entre os filhos, ou seja, não pode haver discriminação entre filhos conjugais ou extraconjugais, entre os filhos naturais e os adotados e, consequentemente, entre aqueles concebidos antes ou após a morte de seu pai. O problema surge aqui com a seguinte situação:

31 23 Em um caso hipotético, em que o casal já tenha um filho e o homem, devido a algum problema como, por exemplo, câncer nos testículos, resolve depositar seu sêmen para que futuramente possa ter outro filho. O homem vem a falecer e, logo após, a mulher decide fazer uma inseminação com aquele sêmen. A inseminação é bem sucedida e o filho concebido post mortem nasce com vida. Como ficaria o direito sucessório neste caso? Seria justo dar um tratamento diferenciado entre o filho já vivo e o filho que nasceu pelo simples fato de ele ter sido concebido após a morte do pai? Segundo o Código Civil, só podem ser herdeiros os filhos nascidos ou já concebidos quando da abertura da sucessão, ou seja, o Código traz uma limitação quanto às pessoas que podem ser chamadas a suceder: Art Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Neste caso, o concebido post mortem não pode ser herdeiro do pai, salvo se esse indicar em seu testamento o filho ainda não concebido: Art Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; Porém, além da Constituição garantir o direito à herança em seu artigo 5º, inciso XXX sem estabelecer nenhuma restrição, ela ainda proíbe a discriminação entre os filhos.

32 24 Com isso, segundo a Constituição, aquele que foi concebido post mortem teria o mesmo direito do seu irmão de receber a herança do pai, uma vez que não se pode fazer distinção entre os filhos, ainda mais se estes forem filhos conjugais. Então, essa seria uma situação excepcional, que deveria ser tratada como tal, já que não se pode tratar uma situação dessas dentro da regra geral do Código Civil no que se refere aos direitos sucessórios, porque isso fere de forma clara um princípio da Constituição Federal À luz do Direito Civil brasileiro O Código Civil, apesar de contemplar a possibilidade de uma inseminação post mortem não a regulamenta, o Código apenas constata a existência de uma problemática e dá uma solução apenas ao que se refere à filiação. Ao inserir o capítulo da filiação no livro do Direito de Família, o Código Civil de 2002 resolveu o problema da paternidade de forma expressa, no que tange a inseminação post mortem : Art Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

33 25 Com esse artigo, os filhos concebidos artificialmente depois da morte do pai, são considerados seus filhos, ou seja, há uma presunção de paternidade. É certo que não há aqui uma desfuncionalização do direito, uma vez que o Código Civil trata de temas modernos, como a inseminação post mortem. O que se verifica, neste caso, é a ausência de uma regulamentação jurídica específica, principalmente quando trata-se dos direitos sucessórios daquele concebido após a morte de seu pai. Ao tratar desse tema no Direito das Sucessões no Código Civil de 2002, o legislador apenas repetiu aquilo que estava previsto no Código de 1916: CC/1916, Art São absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivíduos não concebidos até a morte do testador, salvo se a disposição deste se referir á prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão. O legislador não poderia prever que, ao elaborar o Código Civil de 1916, com o avanço da ciência, fosse possível gerar um filho depois da morte do pai biológico, só que atualmente essa possibilidade existe. Tanto no Código Civil de 1916 quanto no Código de 2002, para que haja a sucessão, é necessário que o sucessor seja pessoa viva ou já concebida à época da abertura da sucessão: CC/2002, Art Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

34 26 Isso se dá porque se o sucessor falecer antes do sucedido, não terá mais capacidade para herdar. Consequentemente, aquele que ainda não foi concebido ao tempo da morte do autor da herança não poderá suceder, salvo na hipótese do artigo 1799 do Código Civil de 2002, in verbis: Art Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; Esse artigo determina ao autor da herança a possibilidade de deixar em testamento legado ou herança ao filho ainda não concebido, desde que determine quem será a genitora desse herdeiro e que esse filho seja concebido no prazo máximo de dois anos, contados a partir da abertura da sucessão, sob pena de caducidade da disposição testamentária, conforme disposto no artigo 1800, 4º do Código Civil de 2002, in verbis: Art , 4 o. Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.

35 27 O primeiro problema que pode-se observar, neste aspecto, é de ordem prática, uma vez que o Código Civil só autoriza ao concebido post mortem ser herdeiro testamentário e não legítimo. Só que no Brasil, ainda não há o costume de fazer testamento, assim como nos ensina Francisco Cahali e Giselda Hironaka 9 : Esta espécie de aversão à prática de testar, entre nós, é devida, certamente, a razões de caráter cultural ou costumeiro, folclórico, algumas vezes, psicológico, outras tantas. O brasileiro não gosta, em princípio, de falar a respeito da morte, e sua circunstância é ainda bastante mistificada e resguardada, como se isso servisse para afastar maus fluidos e más agruras... Assim, por exemplo, não se encontra arraigado em nossos costumes o hábito de adquirir, por antecipação, o lugar destinado ao nosso túmulo ou sepultura, bem como não temos, de modo mais amplamente difundido, o hábito de contratar seguro de vida, assim como, ainda, não praticamos, em escala significativa, a doação de órgãos a serem utilizados após a morte. Parece que essas atitudes, no dito popular, atraem o azar.... Então, como ficariam os direitos sucessórios do concebido post mortem se não houver um testamento? 9 Curso avançado de direito civil, p.264, apud Márcio Rodrigo Delfim. As implicações jurídicas decorrentes da inseminação artificial homóloga post mortem. In: CAHALI, Yussef Said; CAHALI Francisco José (orgs.). Família e sucessões: direito de família, p.1347 e 1348.

36 28 Como é costume do brasileiro seguir a sucessão legítima e não deixar um testamento é necessário observar aquilo que dispõe o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, in verbis: Art. 4 o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (Grifo nosso). Ou seja, além de observar os princípios previstos em nossa Constituição Federal, o juiz deve, ao analisar o caso concreto, observar os costumes, para que o concebido post mortem não seja prejudicado em relação aos demais herdeiros do falecido, principalmente se forem irmãos já vivos ao tempo da concepção. Até porque, não só a Constituição proíbe a discriminação entre os filhos, como também o próprio Código Civil atual e o Estatuto da Criança e do Adolescente também proíbem: Art Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. ECA, Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Desta forma, não se justificaria privar aquele que foi concebido post mortem da legitimação para suceder, mesmo que não haja um testamento.

37 29 O segundo problema é que o legislador não fez qualquer referência à necessidade ou não de uma prévia autorização do marido para o uso de seu material genético após a sua morte. Então, haveria necessidade de uma prévia autorização? Segundo a parte in fine do enunciado 106 aprovado na I Jornada de Direito Civil é necessário que haja uma autorização expressa, ou seja, por escrito do marido para que seu material genético possa ser usado após sua morte: 106 Art , inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte. (Grifo nosso). Além disso, a Resolução nº 1358 de 1992 do Conselho Federal de Medicina também exige a manifestação de vontade expressa dos cônjuges sobre o destino que se dará aos embriões congelados: V - CRIOPRESERVAÇÃO DE GAMETAS OU PRÉ-EMBRIÕES 3. No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio, doenças

38 30 graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los. Porém, é necessário chamar a atenção para essa autorização, já que não poderia ser interpretado como uma manifestação de vontade positiva o simples fato de o marido efetuar o depósito de seu material genético em um banco de esperma sem nenhuma ressalva quanto à sua utilização post mortem? A tese 10 encontrada para essa pergunta é que ao depositar o material genético, o marido exteriorizou, manifestou sua vontade de ter um filho, caso contrário não teria depositado seu material, então, aqui, se estaria falando de uma autorização tácita para a realização da inseminação post mortem. Além disso, o próprio marido poderia fazer uma ressalva quanto à utilização de seu material para depois de sua morte, ou seja, ele poderia proibir seu uso para a realização de uma inseminação post mortem. Ou, então, se não fosse da vontade do marido e até mesmo da mulher ter um filho, não haveria motivos para o homem depositar seu sêmen em uma clínica de reprodução. Diante dessa tese, não haveria, portanto, a necessidade de uma autorização por escrito do marido, na medida em que o mero ato de depositar seu material genético em um banco de esperma já seria a exteriorização de uma vontade e, com isso, estaria suprida a necessidade de uma autorização expressa. 10 Rossini Lopes Jota. op. cit., p.1251.

39 31 Mas, segundo as lições de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 11 o descumprimento daquilo que está previsto no enunciado 106 não gera a presunção pater ist est : Se o falecido não consentiu expressamente o uso de seu embrião, após o seu óbito, mas o deixou congelado e a esposa veio a utilizá-lo, embora não seja caso de incidência da presunção de paternidade, será caso de determinação biológica da filiação. Em outras palavras, o filho não ficará sem pai. Outra questão importante, na qual não fez menção o legislador, é se a mulher que deseja fazer a inseminação artificial post mortem precisa manter o estado de viuvez. É de fundamental importância que a mulher mantenha sim o seu estado de viuvez, para evitar o chamado turbatio sanguinis, ou seja, para evitar a confusão de paternidade. Isso está previsto não só na primeira parte do enunciado 106 aprovado na I Jornada de Direito Civil: 106 Art , inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do 11 Direito das famílias, p.576.

40 32 falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte. (Grifo nosso). Como também no capítulo, do Código Civil de 2002, concernente as causas suspensivas do casamento e a filiação: Art Não devem casar: II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; Com isso, o Código Civil quer evitar que a mulher viúva se case nos dez meses subsequentes ao término do casamento, evitando, assim, a confusão de paternidade. Porém, se essa viúva vier a contrair novas núpcias antes do prazo previsto no artigo 1523, é necessário observar aquilo que dispõe o artigo 1598 do mesmo Código, in verbis: Art Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art , a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento

41 33 deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art Art Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; Ou seja, se antes de decorrido o prazo de dez meses a mulher contrair novas núpcias e tiver um filho, se esse filho nascer dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento do primeiro marido, este filho se presume do primeiro marido. Porém, se ultrapassados esses trezentos dias e se já tiver decorrido cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivência conjugal, esse filho será presumido do segundo marido. O que parece uma situação um tanto quanto desconfortável, já que estando casada, a mulher precisa de uma autorização do atual marido para realizar a inseminação e, além disso, ela estaria engravidando de seu primeiro marido. Mas e se essa criança nascer depois de transcorridos trezentos dias, mas antes dos cento e oitenta dias?

42 34 Neste caso, não haveria presunção de paternidade. Então, seria necessário mover uma ação de investigação de paternidade em relação ao marido que morreu ou o segundo marido poderia reconhecer a criança de livre e espontânea vontade. Com base nisso, pode-se concluir que, embora o Código Civil autorize a presunção de paternidade por filhos havidos por inseminação artificial post mortem sem nenhuma ressalva, é fundamental que a mulher mantenha seu estado de viuvez, para que assim não haja qualquer problema em relação à paternidade dessa criança. Por fim, o legislador também não estipulou um prazo para que seja utilizado o material genético depositado e, consequentemente, o filho seja concebido. Dessa forma, é necessário aplicar novamente o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, in verbis: Art. 4 o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,(...). (Grifo nosso). Com a omissão do legislador, seria possível aplicar, por analogia, o prazo de dois anos previsto no artigo 1800, 4º do Código Civil de 2002, in verbis: Art , 4 o. Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos. (Grifo nosso).

43 35 Ou, então, também poderia ser aplicado o prazo previsto no artigo 5º da Lei nº 11105/2005 (Lei de biossegurança), in verbis: Art. 5 o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: II sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. (Grifo nosso). Dessa forma, a mulher teria um prazo razoável para realizar a inseminação artificial e, passado esse prazo, o material genético depositado poderia ser descartado. Com esse prazo, além da inseminação artificial ter maior êxito, o Direito não precisaria esperar ad eternum para regularizar a situação da concepção post mortem.

44 36 3. ADEQUAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CIVIL BRASILEIRA À REALIDADE E A NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA Embora o Código Civil tenha tido toda uma preocupação em assegurar a presunção de paternidade para aquele concebido post mortem, o mesmo cuidado não foi tomado quanto aos direitos sucessórios. O legislador, ao elaborar o Código Civil de 2002, além de ter deixado lacunas sobre o tema da inseminação post mortem, principalmente no que tange a autorização expressa do marido e o estado de viuvez da mulher, também fez com que os dispositivos tratando do tema entrassem em contradição com a Constituição Federal - já que há uma afronta direta aos princípios da dignidade da pessoa humana, do planejamento familiar e da igualdade entre os filhos na medida em que o Código Civil exclui o direito sucessório do concebido post mortem no artigo e até mesmo com o próprio Código Civil, na medida em que o próprio Código veda a discriminação entre os filhos no artigo É certo que a legislação vigente não é suficiente para disciplinar as técnicas de reprodução medicamente assistidas, principalmente no que se refere à inseminação post mortem, visto que é necessário adequar nossa legislação pátria com aquilo que estabelece a Constituição Federal e a realidade do mundo em que vivemos.

45 37 Com o avanço da ciência, atualmente já é possível à realização da inseminação artificial post mortem, por este motivo, é necessário interpretar o artigo 1798 do Código Civil de acordo com as modernas técnicas de reprodução artificial, ou seja, é necessário interpretar esse artigo de forma extensiva, para que assim o Código Civil não entre em contradição com a Constituição Federal e que todos os princípios contidos nela sejam observados e respeitados. A inseminação post mortem é uma técnica de caráter excepcional que deveria ser tratada como tal, ou seja, a regra continuaria sendo que só podem suceder aqueles que já estavam vivos ou concebidos no momento da abertura da sucessão e, excepcionalmente, nos casos de inseminação post mortem, os filhos nascidos após a abertura da sucessão teriam direito a suceder. Assim sendo, é necessário analisar o ordenamento jurídico como um todo, com isso, se o Código Civil for interpretado conjuntamente a Constituição Federal, o direito sucessório do concebido post mortem torna-se completamente viável, sem que se afronte qualquer princípio presente em nosso ordenamento e, desta forma, o Código também estaria de acordo com as avançadas técnicas de reprodução medicamente assistidas presentes na realidade em que vivemos. Porém, isso não afasta a necessidade de uma regulamentação jurídica. Atualmente, não há uma expressa proibição, como também não há nenhuma regulamentação sobre as técnicas de inseminação artificial, principalmente no que se refere à inseminação post mortem.

46 38 A inseminação artificial é tratada apenas por três institutos: pelo Código de Ética da Associação Médica Brasileira de 2009, pela Resolução nº 1358 de 1992 do Conselho Federal de Medicina e pela Lei nº de 2005 (Lei de Biossegurança). O Código de Ética trata do tema no capítulo III, esse capítulo se refere à responsabilidade profissional médico e, ainda, traz algumas vedações: É vedado ao médico: Art. 15. Descumprir legislação específica nos casos de transplantes de órgãos ou de tecidos, esterilização, fecundação artificial, abortamento, manipulação ou terapia genética. 1º No caso de procriação medicamente assistida, a fertilização não deve conduzir sistematicamente à ocorrência de embriões supranumerários. 2º O médico não deve realizar a procriação medicamente assistida com nenhum dos seguintes objetivos: I criar seres humanos geneticamente modificados; II criar embriões para investigação; III criar embriões com finalidades de escolha de sexo, eugenia ou para originar híbridos ou quimeras. 3º Praticar procedimento de procriação medicamente assistida sem que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre o mesmo.