CURSO CARREIRAS JURÍDICAS Nº 20

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1 CURSO CARREIRAS JURÍDICAS Nº 20 DATA 29/08/16 DISCIPLINA DIREITO CIVIL FAMÍLIA (MANHÃ) PROFESSORA REYVANI JABOUR MONITORA JAMILA SALOMÃO AULA 04/05 Ementa: Na aula de hoje serão abordados os seguintes pontos: Relações jurídicas familiares - Relação de parentalidade. - Filiação Relações jurídicas familiares 4) Relações de parentalidade: 4.1) Filiação: Modo de constituição da família monoparental, aquela que se constitui pela relação envolvendo um dos pais e sua prole. Embora a CF/88 tivesse usado essa expressão quando quis se referir ao relacionamento entre pai e filhos, no CC/02 não se encontra a mesma expressão. Quando o legislador se referiu a esse modelo o fez pelo nome de filiação. Dois critérios determinantes do vínculo jurídico de filiação

2 Duas maneiras diversas por meio das quais pode concluir que entre duas pessoas existe a relação de pai e filho: Biológico: Constitui-se pela relação de consanguinidade; Sócio afetivo: Baseia-se na relação de afetividade. Autoriza concluir que duas pessoas são pai e filho independentemente da existência de laços de sangue. Baseia-se na posse do estado de filho. Situação de fato. Quando, de fato, alguém é reputado, denominado e nominado como filho de outro, independentemente de ter relação de consanguinidade. A filiação sócia afetiva está para a filiação biológica assim como a união estável está para o casamento e a posse está para a propriedade. Utilizando-se da Teoria da Aparência. Os dois critérios determinantes da filiação são prestigiados tanto na legislação quanto nos tribunais. Desde a CF/88 todos os filhos são absolutamente iguais, vedada qualquer forma de tratamento diferenciada entre eles. Não importando por qual critério serão considerados. A filiação no CC é tratada de três partes diferentes: Na constância do casamento; Fora do casamento; Por adoção. Quando forem concebidos na constância do casamento terão a presunção de paternidade que há em favor deles. Até que se prove o contrário, todos os filhos concebidos na constância do casamento da mãe, presumir-se-ão ser também do respectivo marido. Presunção relativa (juris tantum). Para os filhos concebidos fora do casamento não ocorrerá a presunção de paternidade. Não se sabe quem é pai, nem por presunção. Se não forem reconhecidos voluntariamente terão que buscar reconhecimento forçado por meio da propositura de Ação de Investigação de Paternidade. Na terceira parte, trata-se dos filhos por adoção, por constituir um vínculo jurídico de filiação pelo critério sócio afetivo. A parte que disciplinava a adoção no CC foi quase que na totalidade revogada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente na nova redação dada pela lei /09 (lei da adoção) ) Filiação concebida na constância do casamento. Não significa necessariamente nascer durante o casamento. Pode ter sido concebido antes ou nascer depois do término do casamento.

3 Significa nascer em uma das hipóteses consagradas no art , CC ( pater is est ). Art Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Adota os métodos naturais de concepção e faz referência expressa aos métodos artificiais, aquelas que permitem a geração de vida independente do ato sexual. a) Inciso I: Todos os filhos que nascerem após 180 dias, contados do início da convivência conjugal. Porque considera o prazo mínimo gestacional, 6 meses completos. Não são contados da celebração do casamento, mas do início da convivência conjugal. O legislador está atento para a possibilidade de o casamento ser celebrado por meio de procuração. b) Inciso II: Filhos que nascerem em até 300 dias, contados da dissolução da sociedade conjugal. Nesse caso, considera o prazo máximo gestacional, 9 meses completos. São para os filhos descritos nos incisos I e II que se aplica a regra decorrente do pater in est, a paternidade é certa e pode ser presumida para os filhos que nascerem nesse intervalo de tempo porque presume-se que foram concebidos na constância do casamento. Os incisos que seguem consideram os métodos artificiais de concepção. Técnicas de reprodução humana assistida. c) Inciso III: Fecundação artificial homóloga Aquela que é feita mediante técnicas de fecundação artificial, a qual tanto pode ser feita intra como extra uterinamente. Sendo chamada de homóloga porque o material fecundante é fornecido pelo próprio casal. Hipótese de o homem morrer, deixar material genético fecundante e a esposa fizer a fecundação artificial O filho será também do pai, mas questiona-se quanto à herança. Legitimam-se a herdar somente as pessoas que já nasceram ou que tivessem sido concebidas no momento da abertura da sucessão, ou seja, a vocação hereditária para a

4 sucessão legítima apenas é reconhecida em favor dos já nascidos ou dos concebidos no momento da abertura da sucessão (momento da morte). Então, nesse caso, será havido como filho, porém, não será seu herdeiro. d) Inciso IV: Concepção artificial homóloga, ou seja, material genético do próprio casal. Difere, nesse caso, porque considera já ter ocorrido uma fecundação extrauterina, referindo-se a embriões excedentários. Embriões excedentários são aqueles originados in vitro, concebidos extrauterinamente, mas que, a qualquer tempo que os embriões forem implantados pode-se presumir que tivera um filho concebido na constância do casamento. Presume que o material fecundante foi fornecido na constância do casamento. Nascituro não é pessoa, porque a personalidade começa a partir do nascimento com vida. Mas, mesmo não sendo pessoa, o nascituro tem vocação hereditária. Direito hereditário de embrião originados in vitro, concebido em laboratório. Teoria da fecundação. A vida se dá no exato instante em que o espermatozoide encontra o óvulo da mulher, ainda que em laboratório. Teoria da Nidação: Defende que a vida é um processo gradual. Enquanto se tem ovo in vitro a vida não é viável, pois não tem chance de desenvolver, o que depende de ser alocado em ambiente adequado (útero) e, ainda, aderir à parede uterina. A simples fecundação não é suficiente, é necessário que haja o processo de nidação. E só será preciso proteger após o processo de nidação. STF decidiu que o art. 5º da lei de biossegurança não é inconstitucional por entender que não havia violação ao direito à vida, entendendo que a vida apenas precisa ser protegida após o embrião ser alocado em ambiente adequado para seu desenvolvimento, quando passaria a ser viável.

5 Acredita-se que esses embriões in vitro não terão direito a participar da sucessão do pai, exatamente porque, embora já concebidos, ainda não estão por nascer por não estarem em ambiente adequado. Art. 5 o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I sejam embriões inviáveis; ou II sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. 1 o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. 2 o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. 3 o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de Os 4 primeiros incisos do art. 1597, CC, prestigiam o critério biológico. Presume-se que o marido seja o pai do filho concebido. Fundamenta-se nas relações de consanguinidade. e) Inciso V: Prestigia o critério sócio afetivo. Presume-se concebidos na constância do casamento os filhos concebidos por inseminação heteróloga. Inseminação heteróloga É aquela feita por material fecundante fornecido por um terceiro doador. Desde que autorizado pelo marido. Considera pai não o que forneceu o material fecundante, mas sim aquele que quis ter o filho. Como se tivesse adotando o filho do terceiro antes da concepção. O critério que determina o vínculo jurídico de filiação, nesse caso, é o sócio afetivo. Porque, de fato, são tratados, reputados e nominados como pai e filho, mesmo não havendo laços de consanguinidade. Vantagem dos filhos concebidos na constância do casamento: Possibilidade de presumir-se a paternidade do marido, ainda que possível de ser afastada. Ainda que a mulher vá sozinha no cartório de registro civil das pessoas naturais poderá registrar seu filho em seu nome e também de seu marido.

6 Nas demais situações, se a mulher for registrar o nascimento de um filho e caso vá sozinha só poderá registrar em seu nome, porque para registrar o nome do pai deve ter sua companhia para reconhecimento voluntário. Caso não vá, tem que buscar o reconhecimento forçado. A presunção de paternidade é relativa (juris tantum), desafiando prova em contrário. Ação Vindicatória de Paternidade: Filho vindicando o reconhecimento do pai. Legitimado ativo: Filho que fora concebido na constância do casamento da mãe. Legitimidade passiva: marido ou ex-marido. Fato a ser descrito na causa de pedir: Hipóteses do art. 1597, CC. Fundamento jurídico: Presunção da paternidade resultante do art. 1597, CC. Ação de natureza declaratória e imprescritível, a qual tramita perante a Vara de família. Pretende obter a certeza de vínculo jurídico de filiação que constitui família monoparental. Difere da Ação de investigação de paternidade quanto ao ônus da prova. O filho não precisa provar a filiação, já presumida, deve provar apenas a concepção na constância do casamento, pois o CPC dispensa prova das quais se tem presunção. O réu que deve provar o contrário. Ação negatória de paternidade: Está à disposição do marido para contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, afirmando não ser o pai. É o oposto da vindicatória de paternidade. Legitimado ativo: Marido ou ex-marido. Legitimado passivo: filho concebido na constância do casamento da mãe. Fato: Que o autor não é o pai, seja pelo critério biológico ou pelo critério sócio afetivo. Fundamento jurídico: Tentativa de afastar a presunção relativa de paternidade. Art. 1601, CC. Ação de natureza declaratório e imprescritível, a qual tramita na Vara de família. Ação personalíssima, apenas podendo ser proposta pelo marido. Proposta a ação os herdeiros poderão com ela prosseguir, mas não poderiam inicia-la. Art Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação. Para lograr êxito na negatória de paternidade deve alegar e provar não ser o pai pelo critério biológico e sócio afetivo, ou seja, deve afastar ambos os critérios.

7 Nesse sentido, o STJ tem decidido que quando um pai/marido faz a adoção à brasileira e registra filho de outro, mesmo sabendo não ser o pai, não deve lograr êxito na ação negatória de paternidade. Porque o critério determinante, no caso, não seria biológico, mas sócio afetivo. Ação anulatória de registro Ação mais ampla que a anterior e que pode levar ao mesmo resultado prático. Colocada à disposição de qualquer interessado que queira afastar a presunção de que tudo que consta de um registro seja verdadeiro. Art. 1604, CC. Legitimidade ativa: qualquer interessado em provar que em determinado registro contenha erro ou falsidade. Legitimidade passiva: pode ser o filho ou o pai. Fato: Existência de erro ou falsidade. Fundamento jurídico: Que, na verdade, a presunção do ato registral é relativa. Portanto, possibilidade de afastar a presunção de veracidade do ato registral de paternidade, art. 1604, CC. Ação de natureza constitutiva-negativa, para desconstituir o registro. Será imprescritível. A depender de onde está o erro ou falsidade tramitará na Vara de Família ou na Vara de Registro Público. Art Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. Antes, mesmo que o STJ se convencesse de que não era o pai biológico e que não tinha relação de afetividade o mantinha como pai ao pretexto do filho não poder ficar sem pai. Posteriormente, o STJ alterou sua posição. STJ Resp /SC, agosto de Entende que mesmo que se prove mais tarde não ser o pai biológico, vai ser mantido como pai pelo critério sócio afetivo, pela primazia do interesse do menor. STJ Resp /RS. Nesse caso, o STJ deu ao filho o direito de desconstituir o seu ato registral por constar nele o nome de um pai que fez adoção à brasileira e ele quer retirar o nome do pai sócio afetivo para incluir o nome do pai biológico ) Filiação concebida fora do casamento: Para a qual não se reconhece a presunção de paternidade.

8 Não se sabe quem seja o pai, nem por presunção. Necessitarão de reconhecimento voluntário ou forçado, por meio de ação de investigação de paternidade. Se o pai não reconhecer voluntariamente poderá ser registrado apenas em nome da mãe ) Filhos concebidos na constância da união estável: A nova lei que disciplina o registro de nascimento de crianças criou uma situação intermediária. A mãe diz o nome do companheiro e o oficial chama o companheiro em cartório para confirmar o ato. STJ permitiu que a hipótese do art. 1597, II, CC, de presunção de filho concebido na constância do casamento também poderá ser aplicada na constância da união estável. Resp /SP. Caso seja chamado e o companheiro não comparecer ao cartório e o filho precisar de alguma providência para inclusão do nome no seu registro não será necessária ação de investigação de paternidade, podendo propor ação Vindicatória de paternidade. Necessitando provar a união estável e que nascera em uma das hipóteses do art. 1597, CC. O ônus para improcedência do pedido será do suposto pai. Portanto, de acordo com entendimento do STJ, fora do casamento significa também fora da união estável. Reconhecimento voluntário: O reconhecimento é um ato jurídico: Ato: Resulta da conduta voluntária do pai em reconhecer um filho como seu. Jurídico: Tem o condão de constituir relação jurídica familiar por meio da filiação. Em sentido estrito ou Não negocial: Produz efeitos muito mais da lei do que da manifestação da vontade. Efeitos ex lege. Incondicional: Não pode ser subordinado a condição, termo ou encargo. Personalíssimo ou intuito personae: Só pode ser praticado pelo próprio pai que queira admitir um filho como seu. Não pode ser realizado por meio de representante, seja convencional ou representante legal.

9 Aqueles entre 16 e 18 anos poderão reconhecer filhos quando assistidos. Aqueles menores de 16 anos não poderão reconhecer. Será necessário alvará, autorização judicial. Solene: Subordinado às formas previstas no art. 1609, CC. Qualquer forma adotada o reconhecimento será irrevogável. Irrevogabilidade não se confunde com invalidade, a qual é possível quando contiver vício na manifestação de vontade. Art O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. Momento para reconhecimento voluntário, nos termos do art. 1609, parágrafo único, CC: Pode preceder o nascimento, pois, ainda que não seja pessoa, a lei protege os direitos essenciais do nascituro. Contudo, não é possível reconhecer o embrião como filho pelo fato de o direito não estender os direitos do nascituro ao embrião. Pode ser posterior ao seu falecimento, desde que tenha deixado descendentes sobreviventes. Filho maior: Necessita de seu reconhecimento para que o pai o reconheça. Os filhos maiores não poderão ser reconhecidos voluntariamente se não consentirem. Filho menor: Poderão ser reconhecidos voluntariamente sem seu consentimento, mas terão o prazo de 4 anos após sua maioridade ou emancipação para impugnação do reconhecimento. Art , CC. Art O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação. Ação Vindicatória de filiação: Disponível ao pai que está buscando reconhecimento forçado do filho que não consentiu. O filho não pode estar registrado em nome de outro pai. Ninguém pode vindicar estado contrário do que consta dos assentos de nascimento, salvo provando erro ou falsidade. Portanto, deve desconstituir o ato registral anterior. Art. 1604, CC. Ação de perfilhação compulsória ou Ação de investigação de paternidade:

10 Se o reconhecimento voluntário não for feito deverá ser buscado o reconhecimento forçado por meio de Ação de perfilhação compulsória, também chamada de Ação de investigação de paternidade. Tem natureza declaratória e é imprescritível. Tramita na Vara de família. Pretende obter a certeza de vínculo jurídico de filiação. O ônus é de quem alega, ou seja, do investigante que deverá provar a existência do vínculo jurídico de filiação. Legitimado ativo: Filho concebido fora do casamento; Legitimidade passiva: Suposto pai ou seus herdeiros, caso o suposto pai já tenha falecido. A viúva será ré caso seja também herdeira e, caso tenha interesse, poderá se habilitar na ação. Fato a ser alegado e provado: Depende de qual fundamento jurídico a ser utilizado. Se o fundamento for pelo critério biológico deve-se provar a relação de consanguinidade. Se o fundamento for o critério sócio afetivo deve-se provar a posse do estado de filho. Fundamento jurídico: Pelo critério biológico Pelo critério sócio afetivo. Resp /RJ, STJ Existe relativização na coisa julgada das ações de investigação da paternidade, ou seja, possibilidade de alteração da decisão ainda que seja entre as mesmas partes. Antes do exame de DNA o exame realizado era o hematológico, de difícil prova da paternidade. Diz com segurança de 99% a 100% que o sujeito não é o pai, mas não afirma que é o pai. Se a ação tiver sido julgada improcedente pelo fato do exame hematológico afirmar que não é o pai, não pode ser novamente proposta. Contudo, se tiver sido julgada improcedente por falta de prova, atualmente é possível renovar a ação pedindo, por exemplo, exame de DNA.