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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Casamento homossexual Marcelo Augusto Paiva Pereira Como citar este artigo: PEREIRA, Marcelo Augusto Paiva. Casamento Homossexual. Disponível em 15 fev O Direito de Família tem sido alvo de temas polêmicos, por vezes acolhidos (como o divórcio) ou rejeitados (como a distinção da filiação em legítimos, naturais, adotivos e espúrios) pela sociedade, causando a publicação de leis mais adequadas à solução dos casos concretos. Atualmente o casamento homossexual é o tema em voga, conforme matéria intitulada "Uruguai aprova união gay" [1], publicada à pág. A26 da edição de do jornal "O Estado de S. Paulo". Ao direito brasileiro, casamento é a união legal entre o homem e a mulher (CC, art )[2] com a finalidade de constituir família, garantindo a reprodução da prole por relações sexuais entre os cônjuges ou excepcionalmente por adoção. O homem e a mulher [3] em união estáveltambém têm a mesma finalidade, mesmo havendo mero vínculo de união estável[4]. Também podem formar a família qualquer dos pais e seus descendentes. Todas, entretanto, são reguladas por normas cogentes (públicas) e dispositivas (patrimoniais).

2 Em quatro são os vínculos de família conjugal, união estável, afinidade e parentesco, os quais fixam as origens jurídica e genealógica entre os membros: o vínculo conjugal e o de união estável fixam a origem jurídica; os de afinidade e de parentesco fixam a origem genealógica, dividindo o parentesco em consangüíneo (hereditário) e civil (adoção). À luz do ECA, porém, a família pode ser natural ou substituta, sendo a primeira de origem consangüínea (hereditária), enquanto a segunda de origem adotiva, tutelar ou guardiã; tanto uma quanto a outra fixam o vínculo de parentesco (genealógico) entre os membros. A finalidade da família é preparar o indivíduo para a vida em comunidade e em sociedade, atribuindo-lhe identidade moral, ética e cultural do ambiente familiar em que se encontra [5]. A adoção é a forma legal mais efetiva e mais completa de colocação da criança ou do adolescente em família substituta: é um instituto criado para abrandar a situação de órfãos e abandonados. O adotante (casal, em regra) deverá ter compatibilidade com a natureza da medida e oferecer adequado ambiente familiar (ECA, art. 29)[6]. O casamento homossexual contradiz requisito de existência [7](norma cogente), fazendo crer em um fim em si mesmo nas relações sexuais: a natureza da adoção[8] estará comprometida, sujeitando eventual prole a condutas estranhas às normas com as quais o casamento e a família se consolidaram ao longo dos séculos e às dispostas no ECA, art. 29. Diante de nossa legislação, os interesses dos homossexuais deverão ser tutelados por instituição com valores morais e éticos distintos dos pertencentes ao casamento, à união estável e à família, inclusive monoparental (criação de uma "parceria civil"[9], com regramento legal próprio, por exemplo). Conclusivamente, à luz da legislação pátria, o casamento homossexual colide com regras cogentes [10] (determinantes da existência do casamento, da finalidade da família e da

3 adoção), admitindo um fim em si mesmo das relações sexuais decorrentes do mútuo convívio, pondo em segundo plano as relações de afeto à prole e alterando a finalidade do casamento, da família e da adoção. Nada a mais. 1. Diz o texto de jornal: "Segundo a norma, após um período de convivência de cinco anos, os casais obterão direitos de sucessão, guarda dos filhos, pensões, previdência social e comunhão de bens. Será preciso o ingresso em um registro civil." Jornal O Estado de S. Paulo, , pág. A26; 2.Diz Regina Beatriz Tavares da Silva: "O artigo em análise está adequado ao princípio da plena igualdade entre homens e mulheres, estabelecido pela Constituição Federal de 1988 inclusive nas relações de casamento (art. 5, inciso I, e art. 226, 5 ),...". FIUZA, Ricardo (coordenador). Novo Código Civil Comentado; 1ªed., 6ª tiragem, Editora Saraiva: SP, 2003, pág. 1314; 3.Assim diz Aparecido Hernani Ferreira: "O digno Relator justifica que não há qualificar a família de "legítima", por efeito do casamento, depois que a Constitução reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (art. 226, 3 )."; ob. cit., pág. 275; 4. Sobre o CC, art. 1790, diz Zeno Veloso: "As famílias constituídas pelo afeto, pela convivência, são merecedoras do mesmo respeito e tratamento dado às famílias matrimonizadas. A discriminação entre elas ofende, inclusive, fundamentos constitucionais."; ob. cit., pág. 1604;

4 5. Diz Carlos Roberto Gonçalves: "Já se disse, com razão, que a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado...". GONÇALVES, Carlos R.. Direito Civil Brasileiro, vol. VI, 1ª ed., Editora Saraiva:SP, 2005; pág. 1; 6.Diz o Promotor de Justiça Cláudio Santos de Moraes, da Vara da Infância e Juventude da Comarca de São José do Rio Preto/SP: "(...). "Imagine como a criança ficará revoltada ao descobrir que foi criada por uma família anormal", disse o promotor ao Estado. "Estou zelando pelos interesses da criança, que não é um tubo de ensaio", comentou.". Jornal O Estado de S. Paulo, , pág. A13; 7.Diz Carlos Roberto Gonçalves: "Para que o casamento exista, é necessária a presença dos elementos denominados essenciais ou estruturais: diferença de sexo, consentimento e celebração na forma da lei..."; ob. cit.; págs. 124 e 125; 8.Em alusão ao CC, art. 1625, diz Regina Beatriz Tavares da Silva: "Os benefícios que são referidos neste artigo são de ordem moral e afetiva, de modo a serem protegidos os elevados interesses do menor."; ob. cit., pág. 1436; 9.Assim diz o texto de jornal: "Na segunda-feira, o parlamento da Hungria aprovou lei que autoriza a parceria civil de homossexuais, mas vetou a possibilidade de que os casais adotem filhos."; idem, pág. A26;

5 10.Diz Miguel Reale: "Há quem diga, por outro lado, que o Projeto não prevê a união estável entre pessoas do mesmo sexo, mas, mais uma vez, é a própria Constituição que a restringe a "união estável entre o homem e a mulher". Assim sendo, sem reforma da Constituição não poderá ser atendida a pretensão dos homossexuais...". FERREIRA, Aparecido H., O Novo Código Civil discutido por juristas brasileiros, 1ª ed., Editora Bookseller: Campinas-SP; 2003; pág. 61; Disponível em: Acesso em: 25 maio