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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.Br Usufruto e Fideicomisso Fabio Amaral * 1. Introdução O presente trabalho não tem a pretensão de esgotar o assunto, mas apenas delinear aspectos relevantes sobre esse tema que inevitavelmente vem à baila quando se estuda o Direito das Sucessões. Usufruto e fideicomisso pontos de tangência e suas diferenças essenciais, bem como as inovações introduzidas no novo Código Civil, serão modestamente abordados a seguir. 2. Definições: Usufruto O usufruto vem tratado no artigo e seguintes do Código Civil Brasileiro. Silvio Rodrigues cita Beviláqua, que define o usufruto como o direito real, conferido a uma pessoa, durante certo tempo, que autoriza a retirar da coisa alheia os frutos e utilidades que ela produz (Direito Civil, Direito das Coisas, Vol 5, 24ª ed, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 277). Entretanto, judiciosamente, Silvio Rodrigues propõe um reparo à definição apresentada por Beviláqua, por entendê-la incompleta, porque não contém a idéia de

2 preservação da substância, que é elementar à noção de usufruto. Mais adiante serão apresentados os elementos e características do usufruto Fideicomisso O notável civilista Sílvio Rodrigues prossegue seu ensinamento afirmando que a substituição fideicomissária,..., é aquela em que o testador impõe a um herdeiro, ou legatário, chamado fiduciário, a obrigação de por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condição, transmitir a outro, que se qualifica de fideicomissário, a herança ou legado (grifo nosso) (Direito Civil, Direito das Sucessões, Vol 7, 23ª ed, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 277). Através da substituição fideicomissária, o testador nomeia um fiduciário, que recebe a liberalidade, mas seu domínio sobre a herança ou legado é restrito e resolúvel. 3. Fideicomisso e Usufruto semelhanças e diferenças A despeito da semelhança entre estes institutos, decorrente do fato de haver, em ambos os casos, dois beneficiários ou titulares, existem vários pontos de diferenças a destacar: a)o usufruto é direito real sobre coisa alheia, enquanto o fideicomisso é espécie de substituição testamentária; b) no usufruto, o domínio se desmembra, cabendo a cada titular certos direitos (ao usufrutuário, os de usar e gozar; ao nu-proprietário, os de dispor e reaver), ao passo que no fideicomisso cada titular tem a propriedade plena do bem; c)o usufrutuário e o nu-proprietário exercem simultaneamente seus direitos; o fiduciário e o fideicomissário exercem-nos sucessivamente;

3 d) no usufruto, só podem ser contempladas pessoas certas e determinadas, enquanto no fideicomisso se permite que se beneficie a prole eventual. 4. O Fideicomisso no Novo Código Civil Com relação ao fideicomisso, as alterações essenciais em comparação ao Código Civil de 1916 encontram-se nos artigos 1952 e 1954 C.C.. Diz o artigo 1952 do C.C.: A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador. (grifei) Parágrafo único: Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário. A locução somente limita a incidência do instituto do fideicomisso, uma vez que, afora a hipótese prevista neste artigo, nenhuma outra forma de substituição fideicomissária será admitida. Esse dispositivo pode ser considerado decorrente das idéias que fundamentaram as críticas dirigidas ao instituto e que objetivavam sua eliminação do ordenamento jurídico. Orlando Gomes entende que a substituição fideicomissária se apresenta como o recurso exclusivo para favorecer prole eventual do testador..., (Sucessões. 6a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986), Daí porque se justifica seu emprego somente nestes casos. Há que se firmar ainda importante questionamento, diretamente ligado aos aspectos práticos decorrentes do novo texto legal. Se ao tempo da morte do testador já houver nascido o fideicomissário, sendo a ele transmitida a propriedade, como preconiza o

4 parágrafo único, passando o fiduciário à condição de usufrutuário, como resolver a questão das posições jurídicas dos envolvidos? Mesmo questionamento foi argüido por Sérgio Jacomino, em alentado artigo intitulado O Fideicomisso no Projeto do Código Civil, desde antes da efetiva entrada em vigor do novo Codex. Aqui a novidade da conversão do fideicomisso em usufruto, potencializa a confusão que amiúde se verifica na distinção entre estes institutos quando figuram em disposições de última vontade. Além disso, suposto que a instituição do fideicomisso pode se dar por ato inter vivos, como se dará a conversão do direito (propriedade resolúvel) do fiduciário em usufruto? Como se dará a aquisição da propriedade dos bens pelos fideicomissários? Como se opera essa mutação jurídica no registro imobiliário? A questão, mais uma vez, deverá passar pelo crivo do Judiciário nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária, nos termos do art do CPC (O Fideicomisso no Projeto do Código Civil. Site do Quinto Cartório de Registro de Imóveis - Outra inovação, de menor repercussão que a anteriormente exposta, é a do art do C.C., que assim dispõe: Salvo disposição em contrário do testador, se o fiduciário renunciar a herança ou o legado, defere-se ao fideicomissário o poder de aceitar. Sob o aspecto da vocação hereditária, quando um herdeiro renuncia, tal fato lhe acarreta como conseqüência ser considerado como se nunca tivesse existido, daí, portanto, seus herdeiros também não são chamados à herança, por força do disposto no art do Código Civil, que estabelece que ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante, salvo se for o único de sua classe ou se todos os outros também renunciarem. Se fosse aplicado o mesmo procedimento para os casos em que o fiduciário renunciasse, não cabendo a ninguém mais a aceitação ou renúncia da herança, a própria lei estaria desprotegendo as pessoas para as quais foi criado o instituto do fideicomisso, ferindo seu

5 espírito, que é o favorecimento e resguardo de eventual prole do testador. Portanto, a inovação introduzida com o art do CC visa, mais uma vez, resguardar direito futuro do fideicomissário. 5. Extinção do usufruto e do fideicomisso Segundo o art do Código Civil, o usufruto extingue-se: I - pela renúncia ou morte do usufrutuário; II - pelo termo de sua duração; III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer; IV - pela cessação do motivo de que se origina; V - pela destruição da coisa; VI - pela consolidação; VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a devida aplicação; VIII - Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai. A extinção do usufruto por sentença processa-se na forma do art , VI, do Código de Processo Civil.

6 Já o art CC determina que o fideicomisso caduca se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último, caso em que a propriedade consolida-se no fiduciário, nos termos do art Bibliografia Gomes, Orlando. Sucessões. 6a ed. Rio de Janeiro: Forense, Saraiva, Gonçalves, Carlos Roberto. Direito das Sucessões, Vol 4, 4ª ed, São Paulo: Jacomino, Sérgio. O Fideicomisso no Projeto do Código Civil (Site do Quinto Cartório de Registro de Imóveis - Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições. 7a ed. Rio de Janeiro: Forense, Saraiva, Rodrigues, Silvio. Direito Civil, Direito das Coisas, Vol 5, 24ª ed, São Paulo: Saraiva, Rodrigues, Silvio. Direito Civil, Direito das Sucessões, Vol 7, 23ª ed, São Paulo: * Fabio Amaral (fabiosergio@polmil.sp.gov.br) - Oficial da Polícia Militar do Estado de São Paulo - 1º Tenente - Bacharel em Direito pela Universidade Guarulhos - Pósgraduando em Direito Penal pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo. Disponível em: Acesso em 27 de março de 2008.